1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de agosto, con ocasión de la
cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León por auto de 12 de mayo de 2016. Más exactamente, la
entrada gira sobre todas las vicisitudes del caso enjuiciado desde que se
inició el conflicto en 2013.
El interés de la
sentencia radica, tanto en cómo resuelve el caso, como también en aquello que
no acoge de las conclusiones del abogado general, Evgeni Tanchev, presentadasel 6 de diciembre de 2017. Por otra parte, al tratarse de un conflicto
planteado en sede judicial española, hay que referirse tanto a la Directiva
europea 2001/23/CE sobre transmisión de empresas como a su transposición al
ordenamiento jurídico español mediante el art. 44 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores. En fin, y no menos importante, en el litigio objeto de mi
anotación se mezclan cuestiones propias del derecho laboral y otras de derecho
administrativo, y en las primeras hay que diferenciar a su vez entre las que
afectan a la regulación de los despidos colectivos y aquellas que versan sobre
la definición de empresa que es transmitida y sus efectos sobre los derechos de
los trabajadores de esta, sin olvidar que en la cuestión prejudicial se
plantearon también cuestiones propias del derecho procesal en general y laboral
en particular, como el efecto de cosa juzgada respecto a la posibilidad de
accionar un trabajador individualmente cuando ya existe una sentencia dictada
en procedimiento de impugnación de despido colectivo, aún cuando no serán
respondidas por el TJUE por considerar que no se le facilitó información
adecuada y suficiente por el órgano jurisdiccional nacional remitente para
poder abordarla con pleno conocimiento de causa.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
2001/23/CE — Ámbito de aplicación — Artículo 1, apartado 1 — Transmisiones de
empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Contrato de
servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música —
Cesación de la actividad del primer adjudicatario antes de finalizar el curso
académico y designación de un nuevo adjudicatario al comenzar el nuevo curso
académico — Artículo 4, apartado 1 — Prohibición de despidos motivados por una
transmisión — Excepción — Despidos efectuados por razones económicas, técnicas
o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo — Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 47”.
Ya adelanto, por
su interés, que el TJUE falla en términos muy abiertos, al igual que se
manifiesta en la fundamentación jurídica, dejando al juzgador nacional que
valore todas las circunstancia del caso y llegue a las conclusiones que estime
más ajustadas a derecho respecto a si ha existido una transmisión de empresa,
por una parte, y a si los despidos efectuados con alegación de causas
económicas estaban debidamente justificados y no guardaban directa relación con
la transmisión de empresa, algo que está prohibido por la normativa
comunitaria. Para el TJUE, el art. 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CEdel Consejo, de 12 de marzo de 2001, debe interpretarse “en el sentido de que puede estar comprendida en el ámbito de
aplicación de esta Directiva una situación, como la controvertida en el
litigio principal, en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo
objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento
había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de
esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico,
despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado
Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso
académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales”
(la negrita es mía).
Por otra parte, en
la respuesta a la segunda pregunta, el TJUE falla que el art. 4, apartado 1, de
la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias
como las controvertidas en el litigio principal, donde el adjudicatario de un
contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de
música finaliza esta actividad dos meses antes de terminar el curso académico,
despidiendo a la plantilla, y el nuevo adjudicatario reanuda la actividad al
comenzar el siguiente curso académico, resulta
plausible que el despido se haya efectuado por «razones económicas,
técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo», en el
sentido del citado precepto, siempre que
las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y
el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen
parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los
derechos que les reconoce la Directiva 2001/23, extremo que deberá
comprobar el tribunal remitente” (la negrita es mía).
2. Como ya he
indicado, en el litigio del que ha conocido el TJUE se mezclan y entrecruzan
normas laborales y administrativas, de tal manera que es necesario conocer el
origen del conflicto y sus repercusiones en el ámbito laboral respecto a la
plantilla de la empresa que llevaba a cabo las enseñanzas de música mediante la
previa suscripción de contrato administrativo con el ayuntamiento. La
resolución de dicho contrato por la corporación local vallisoletana provocó el
inicio de actuaciones administrativas tanto en sede consultiva como judicial,
emitiéndose dictamen por el Consejo Consultivo de Castilla y León el 1 de agostode 2013 y varias sentencias por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y
la Sala C-A del TSJ castellano – leonés, dictadas con posterioridad a la
resolución del conflicto laboral por la Sala de lo Social del TSJ, de las que
baste ahora indicar que consideraron que la resolución por la que se declaraba
resolver el contrato por causa imputable al contratista no era ajustada a
derecho. Por fin, es con ocasión de la demanda individual interpuesta por un
trabajador tras devenir firme la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ por
confirmarla el Tribunal Supremo, cuando el TSJ, que conoce del recurso de
suplicación interpuesto por aquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social de Valladolid núm. 4 el 30 de septiembre de 2015, que desestimó la
demanda por despido y argumentó además que no había existido transmisión de
empresa, eleva al TJUE tres preguntas en la cuestión prejudicial, dos de las
cuales serán respondidas en los términos más arriba referenciados, y no
siéndolo la tercera por considerar el TJUE que no disponía (vid apartados 60 a
62) de suficiente información sobre el marco jurídico nacional aplicable y por ello no puede
“responder eficazmente”, por lo que la declara inadmisible.
En la cuestión prejudicial, en las conclusiones
del abogado general y en la sentencia del TJUE hay una amplia explicación de
los datos fácticos del litigio originado por la decisión empresarial de
proceder a su disolución y de tramitar un procedimiento de despido colectivo
que afectaría a toda la plantilla y que, tras ser impugnado por la
representación legal del personal, sería
declarado conforme a derecho por el TSJ en sentencia de 19 de junio de 2013,
posteriormente confirmada por la sentencia del TS dictada el 17 de noviembre de
2014. Dado que dichas sentencias fueron analizadas con detalle en anterioresentradas del blog, recupero ahora su contenido más relevante para situar
correctamente a los lectores y lectoras en los orígenes de un conflicto que ha
llevado finalmente, justamente por las posibilidades ofrecidas por el art. 124
de la Ley reguladora de la jurisdicción social a los trabajadores para accionar
individualmente contra su despido una vez que se haya dictado sentencia,
devenida firme, en procedimiento colectivo, a que el TSJ haya planteado la
cuestión prejudicial con preguntas que pone el acento en la posible existencia
de una transmisión de empresa, por una parte, en la posible existencia de un
despido colectivo vinculado justamente a dicha transmisión (y por ello
expresamente prohibido) por otra, y en los mecanismos procesales que tiene un
trabajador para hacer valer sus derechos cuando acciona tras decisiones
administrativas que hubieran podido tener una influencia determinante, por
contraria, en la forma como actuó la empresa (si hubiera dispuesto de los
recursos económicos a que tenía derecho según la interpretación efectuada por
los juzgados y TSJ castellano – leonés, me atrevo a afirmar que no se hubiera
llevado a cabo el PDC, al menos mientras estuviera vigente el contrato) y que
no pudieron ser tomados en consideración por los tribunales laborales.
“La sentencia del
TSJ se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 19 de abril de 2013 por
los delegados de personal de la empresa Músicos y Escuelas SL contra la misma y
también contra el Ayuntamiento de Valladolid, solicitando la nulidad del
despido colectivo presentado y subsidiariamente la consideración de no ajustada
a derecho. La resolución judicial declara ajustada a derecho la decisión
extintiva de la totalidad de los contratos laborales de la plantilla.
Se trata de una
escuela municipal de música, que a partir de 1997 el ayuntamiento decide que
dicha prestación no se lleve a cabo de forma directa, de tal manera que a
partir del curso 1997-98 y hasta el 2012-2013 (curso en el que la plantilla de
la empresa era de 26 trabajadores, de los que 23 eran profesores) la prestación
de tales servicios se ha llevado en cabo por la empresa privada demandada,
Músicos y Escuelas SL, que participó desde aquella fecha en los concursos de
adjudicación convocados por el ayuntamiento. Dicha entidad fue precisamente
constituida en julio de 1997 por dos socios que habían prestado con
anterioridad sus servicios como trabajadores para la escuela municipal, y tenía
por finalidad la enseñanza de música, actuaciones musicales y venta de
instrumentos musicales, si bien, tal como se recoge en el hecho probado
segundo, “prácticamente ha tenido como única finalidad la de licitar en los
concursos públicos convocados por el Ayuntamiento de Valladolid para la
concesión de la gestión y explotación de la referida Escuela Musical”.
Queda constancia
de la disminución progresiva del número de alumnos matriculados desde el curso
2007-2008, y de los litigios entre la empresa y el ayuntamiento sobre las
cantidades a abonar por este “en concepto de diferencia entre lo ingresado por
cuotas de los alumnos y el precio previsto el pliego de condiciones
administrativas” correspondientes a los dos primeros trimestres de este año. La
entidad empresarial, ante la situación creada por la importante disminución de
alumnos y la caída de ingresos, presentó solicitud de resolución de contrato al
amparo del artículo 223 de la Ley de contratos del sector público, cesando en
su actividad el 31 de marzo, con entrega de las llaves del local donde
desarrollaba su actividad el 1 de abril al ayuntamiento.
La situación
económica descrita tuvo su aplicación en el ámbito laboral con la presentación
de un procedimiento de despido colectivo para la totalidad de la plantilla el 4
de marzo, siendo las causas alegadas, “como causa productiva el haberse instado
la resolución de contrato de concesión administrativa y como causa económica la
reducción de la suma abonada por el Ayuntamiento así como también de las
aportaciones efectuadas por los alumnos que han disminuido en un 60% en el
corriente curso”. El período de consultas, después de la celebración de varias
reuniones, finalizó sin acuerdo el 27 de marzo, y el 4 de abril la empresa
remitió a todos los afectados la comunicación de la extinción contractual.
En los hechos
probados decimocuarto a decimosexto se recogen los datos relativos a la
disminución del número de alumnos matriculados (de 607 en 2008 a 267 en 2013),
los ingresos anuales por matriculación (de más de 493 millones en 2008 a algo más
de 63 millones y medio en 2013), y la evolución de los ingresos y gastos de la
empresa durante el mismo período, con la expresa mención, que sin duda tendrá
importancia en la resolución del litigio, que los costes salariales y de
Seguridad Social del personal suponía “aproximadamente el 95 % de los costes o
gastos generales de mantenimiento o funcionamiento de la empresa”.
La parte
demandante alegó inexistencia de causas que justificaran el PDC, ya que lo
único que se había producido a su parecer era un incumplimiento del contrato
mercantil entre la empresa y el ayuntamiento; por otra parte, alegó falta de
buena fe negocial al tener la empresa decidida desde el inicio la decisión
final, por lo que sólo hubo una apariencia formal de negociación, pero en modo
alguno real; en fin, que se había producido una sucesión de empresa, ya que la
entidad demandada había revertido al ayuntamiento, en virtud de la resolución
del contrato, “un conjunto de elementos materiales y personales susceptibles de
explotación”.
Por las partes
demandadas hubo oposición a la demanda, con alegación por la primera de la
existencia de las causas alegadas, y por la Corporación Local tanto la falta de
legitimación pasiva, debido a la inexistencia de relación laboral con los
trabajadores afectados por el PDC, como la inexistencia legal de obligación de
subrogación, manifestando la Sala que la excepción procesal formal estaba
vinculada al fondo de la cuestión, es decir a la obligación o no de asumir la
titularidad de la actividad cultural , y de ahí que remitiera su análisis al
estudio, precisamente, del fondo de la cuestión.
La Sala pasa
revista a las alegaciones de nulidad del PDC, y subsidiariamente su
consideración de no ajustado a derecho, en el bien entendido que no se alega
por la demandante vulneración del art. 124 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, sino que el PDC fue tramitado por la entidad privada y no
por la corporación local que, siempre según los demandantes, asumió la
titularidad de la actividad, cuestión jurídica que lleva a la Sala al análisis
y resolución del asunto debatido, esto es si el ayuntamiento tenía obligación
de continuar con la actividad que desde el curso 1997-98 había venido
desarrollando una empresa privada, “o por el contrario ninguna obligación cabe
imponer al Ayuntamiento de dispensar enseñanzas de música y además de que lo
haga precisamente mediante gestión directa como lo había hecho hasta 1997”. La
Sala examina cuáles son las “competencias mínimas esenciales” que los
ayuntamientos deben prestar según el artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen
Local, entre las que no se incluye la ahora objeto de debate, por lo que expone
que no puede obligarse al ayuntamiento a mantener dicha actividad, y tampoco,
en el supuesto de que, si decidiera mantenerla, a imponerle que lo haga por el
sistema de gestión directa.
La tesis de la
parte demandante es que estamos en presencia de una sucesión de empresa, no
operada por la vía del art. 44 de la Ley de Estatuto d los trabajadores, por no
darse en este caso el marco jurídico que regula dicho precepto, sino que se
trataría de la reversión de un servicio público abandonado por el concesionario
de la prestación “que retorna a la Administración pública concedente”. No es
este el parecer de la Sala tras estudiar la doctrina del Tribunal Supremo y
concluir que en el caso enjuiciado no se ha producido una transmisión “de un
conjunto de elementos personales y materiales susceptibles de inmediata
explotación”, ya que lo único que se produjo fue la recepción del local, y
mobiliario, donde se desarrollaba la actividad. De ahí que al no producirse una
sucesión de empresa, y quedando probado que desde 1997 no ha existido ninguna
relación laboral entre el personal de la entidad y el ayuntamiento, quepa
concluir que el sujeto que debía presentar el PDC, como así fue, era la entidad
empresarial, y que el ayuntamiento “aunque consideremos acertado haya sido
traído a la litis, no está concernido por lo que se resuelva en este
procedimiento, es decir no está pasivamente legitimado de forma directa por la
calificación que pueda hacerse de la decisión extintiva ni por las
consecuencias que de ello puedan derivarse por lo que en todo caso debe ser
absuelto”.
Entra la Sala a
continuación en la alegación de falta de buena fe negocial, y repasa las
propuestas recogidas en las actas, alineándose el Tribunal con la tesis
defendidas en otras sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y otros TSJ
respecto a la validez del mantenimiento del planteamiento inicial, con
independencia de lo ocurrido durante el período de consultas, mantenimiento
correcto y ajustado a derecho, aunque se trate de una postura “rígida e
inflexible” si existe causa para ello, que para la Sala sí la hay ya que el PDC
responde “a la crítica situación a que ha llevado a la empresa demandada el
impago por el Ayuntamiento del complemento o subsidio a que creía tener
derecho, complemento o subsidio imprescindible para poder seguir pagando los
salarios…”.
Por último, y
sobre la existencia o no de las causas alegadas por la empresa, la Sala repasa
en primer lugar qué debe entenderse para cada una de ellas según el art. 51 de
la LET, concluyendo en la existencia de
pérdidas económicas suficientemente probadas y acreditadas, y persistentes, que
validan la decisión empresarial, si bien la Sala deja constancia de que
resuelve de acuerdo con los datos existentes y que no entra a valorar una
posible resolución judicial en el contencioso que tiene la empresa demandada y
el ayuntamiento sobre las cantidades que esta debía abonar a aquella. La Sala
parte de un planteamiento poco formalista y entiende que el art. 51.1 no es un
precepto “cerrado” en cuanto a los condicionantes que deben darse para poder
presentar un PDC, poniendo de manifiesto que se trata de supuestos no
exhaustivos, aceptando que “cabe por tanto acreditar la existencia de una
efectiva situación económica negativa incompatible con la continuidad de la
actividad productiva aunque no concurran precisamente los supuestos o
circunstancias que refiere el citado artículo..”. La aceptación de esta causa
económica no debe llevarnos a olvidar la tesis de la Sala respecto a la
inexistencia de la causa productiva alegada, la disminución del número de
alumnos al inicio del curso 2012-2013, ya que esa situación hubiera podido
conllevar un ajuste de la plantilla pero no la extinción de todos los
contratos, nuevamente reiterando la Sala que resuelve el litigio sin valorar
qué decisión adoptará el tribunal contencioso-administrativo en el litigio
entre la empresa y el ayuntamiento”.
Paso a
continuación al breve examen de la sentencia del TS, y digo breve porque el
recurso de casación reproduce sustancialmente la argumentación expuesta en la
demanda y defendida en el acto del juicio, y la sentencia del alto tribunal
hace suya las tesis del TSJ con apoyo jurídico en anteriores sentencias
dictadas sobre la misma cuestión objeto de debate, que no es otra que las
consecuencias de la reversión de un servicio público, prestado por un
concesionario, a la corporación local, es decir si esta, tal como se expone en
el fundamento jurídico primero de la sentencia del TS, “determina o no la
existencia de sucesión de empresa y la correspondiente responsabilidad por
subrogación en los contratos de los trabajadores”.
El recurso de
casación se interpone al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir por
infracción de la normativa aplicable. Con respecto al primer argumento,
consistente en la alegación de vulneración de la normativa sobre subrogación de
empresas y sus efectos sobre los derechos de los trabajadores, los preceptos
que se consideran infringidos son el art. 44, apartados 1 y 2 de la LET, en
relación con la regulación de los despidos colectivos contenida en el art. 51.1
de la misma norma y el art. 124.11 de la LRJS. Como he explicado con anterioridad,
la entonces parte demandante alegó que se había producido una sucesión de
empresa en el caso enjuiciado, ya que a su parecer la entidad demandada había
revertido al ayuntamiento, en virtud de la resolución del contrato, “un
conjunto de elementos materiales y personales susceptibles de explotación”,
tesis rechazada por el TSJ en los términos más arriba expuestos.
Llegados a este
punto, el TS recuerda su doctrina sobre la inexistencia, con carácter general,
de subrogación empresarial cuando se produce una extinción de la contrata y la
administración asume con sus propios trabajadores la actividad antes
descentralizada, con lo que ello significa que los trabajadores que ven
extinguida su relación laboral porque dejan de prestar su actividad “han de
considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea
responsabilidad alguna la principal”. Estamos pues ante un supuesto, a partir
de los hechos probados, en que se ha producido “una simple reversión de medios”
desde la entidad mercantil anteriormente concesionaria del servicio al
ayuntamiento”, en una decisión adoptada por aquella y en la que la corporación
local no ha tenido intervención alguna (con independencia del debate suscitado
en sede contencioso-administrativa sobre cantidades adeudadas por la
corporación local). No estamos en presencia de un supuesto en el que se
produzca una reversión completa, es decir “una entidad económica que mantenga
su actividad” con la presencia, o más correcto sería decir mantenimiento, de
los trabajadores que venían prestando su actividad para la anterior
concesionaria, ya que, si se diera tal supuesto, y de acuerdo tanto a la
normativa europea como estatal, sí se produciría una transmisión de empresa y
la correspondiente subrogación del personal. Por consiguiente, no se han dado a
juicio ni del TSJ ni ahora del TS los requisitos que llevarían a la aplicación
de la normativa sobre sucesión de empresas y que hubiera implicado la nulidad
de la decisión empresarial.
El segundo motivo
del recurso se interpone igualmente al amparo del art. 207 e) de la LRJS y
versa sobre la pretendida inexistencia de las causas económicas alegadas por la
empresa para proceder al despido de toda la plantilla, siendo los preceptos
alegados los apartados 1, 2 y 7 del art. 51 de la LET en relación con el art.
124.11 de la LRJS. Inalterados los hechos probados de la sentencia de
instancia, decaerá la tesis de la recurrente por haber quedado acreditada la
muy difícil situación económica por carecer de ingresos para hacer frente a las
deudas pendientes y no prever posibilidad alguna, al menos con carácter
inmediato, de nuevos ingresos para hacer frente a aquellas, siendo ajustada a
derecho la decisión empresarial, poniendo de manifiesto la Sala que en la
tesitura en que se encontraba la empresa “…está abocada, bien a la declaración
de concurso o bien a la disolución de la sociedad por imperativo de la
normativa reguladora de las sociedades de capital”.
3. En mi
comentario a las sentencias laborales hacia referencias en varias ocasiones a
que el TSJ valoraba la situación a partir de los datos fácticos entonces
existentes y les daba la respuesta jurídica que consideraba adecuada, sin
entrar en las consecuencia que pudieran tener las, entonces inexistentes,
acciones judiciales interpuestas por la empresa en sede C-A contra las
decisiones de la Corporación Local de desestimar, primero, la petición de
resolución del contrato por incumplimiento de las cláusulas económicas del
contrato administrativo por aquella, y de acordar la resolución del contrato,
posteriormente, por incumplimiento de la contratista. Dichas acciones
judiciales dieron lugar a varias sentencias de los juzgados de lo c-a, tanto en
sentido estimatorio como desestimatorio de sus pretensiones, y posteriormente a
otras varias sentencias de la Sala C-A en los distintos recursos de apelación
interpuestos, dictadas en los meses de octubre de 2014 (días 28 y 31, rec. 186
y 339/2014) y abril de 2015. Traigo a colación únicamente, por recoger la
doctrina sentada en las anteriores, así como también por explicar muy
ampliamente los contenidos fácticos de los litigios, la sentencia dictada el 22de abril de 2015 (Rec. 63/2015), de la que fue ponente el magistrado Felipe
Fresneda. Interesa, en apretada síntesis, destacar estos contenidos de las
resoluciones judiciales:
“PRIMERO.- (...)
La cuestión que exclusivamente se plantea en el presente recurso, conforme a
las alegaciones de las partes, es la relativa a la interpretación que deba
darse a las cláusulas 6 y 7 del Pliego de Prescripciones Técnicas por el que se
rigió el contrato de gestión de la Escuela Municipal de Música de Valladolid,
que fue adjudicado a la parte apelada por Decreto 8045 de 17 de agosto de 2012.
En esencia viene a
considerar la Administración apelante, que el tenor de las cláusulas de dicho
contrato objeto de aplicación no permiten la interpretación efectuada en la
sentencia apelada, que viene a referir la contraprestación a efectuar al
contratista en relación con un número de horas global -que dicha sentencia
sitúa en 8.500 anuales-, para el caso de que las aportaciones de los usuarios
fuera inferior al precio de adjudicación, entendiendo, por contra, dicha
Administración municipal apelante, que ha de estarse a las horas de servicio efectivamente
prestadas por el contratista para determinar la contraprestación a satisfacer
por el Ayuntamiento.
SEGUNDO.-
Efectuado el planteamiento precedente ha de decirse que se aceptan por la Sala
las consideraciones que se efectúan por la sentencia apelada, la cual tras
recoger el contenido de las cláusulas del Pliego de aplicación, llega a la
conclusión de que el precio se fijó en función de una cantidad global de 8.500
horas anuales, y en proporción a ello supuesto que las tasas, canon o precio
satisfecho por los usuarios no llegara a compensar el precio así determinado se
efectuaría la correspondiente contraprestación por el Ayuntamiento.
….TERCERO.-
Ciertamente se ha de entender que la interpretación del clausulado de
aplicación efectuada por la sentencia apelada es ajustada a la voluntad de las
partes que fue formalizada en el contrato, cuyo precio se ha interesado por la
Escuela contratista que sea satisfecho por el Ayuntamiento, en cuanto que las
aportaciones de los alumnos no cubren dicho precio pactado. No puede prevalecer
frente a dicha interpretación la subjetiva del Ayuntamiento…
…Pero en cualquier
caso ahora lo que importa apuntar es que con esta forma de actuar por parte de
la Administración, como ya se dijo en la sentencia anteriormente transcrita,
"se puede romper el equilibrio financiero que garantice la
contraprestación contractual a obtener por el contratista, conforme a las bases
contractuales que presidieron la contratación", lo que es un dato de especial
entidad en orden a apreciar la relevancia de los incumplimientos achacables a
la Corporación municipal.
“las personas que
contraten con ella (Administración) no pueden librarse de cumplir sus
obligaciones alegando que la otra parte no ha cumplido las suyas, principio
éste que han venido recogiendo las leyes reguladoras de la contratación administrativa,
ello pese a que la contratista pueda por su parte solicitar la incoación del
procedimiento correspondiente para resolver el contrato por causa imputable a
la Administración, más sin autorizar a que se deje de ejecutar la obra ni a
abandonar el servicio público que esté en ese momento gestionando…
….el desequilibrio
económico se ha producido, en definitiva, por decisiones unilaterales adoptadas
por la Administración después de celebrado el contrato y que han acarreado una
situación de inviabilidad económica para la empresa contratista en la
prestación de la actividad educativo-musical de la Escuela de Música, que como
se ha explicado ha provocado la ruptura del equilibrio de las prestaciones,
habiéndose dado lugar incluso a que la misma entrara en concurso de acreedores
y tuviera que tramitar un ERE.
…La conclusión de
todo lo expuesto es que habrá de acogerse parcialmente la pretensión rectora de
los autos origen de esta apelación, en el sentido de declarar haber lugar a la
resolución por causa imputable a la Administración demandada, y ello al
estimarse que concurre concretamente la causa prevista en el apartado d) del
artículo 286 del TRLCSP; debiendo a la vez reconocerse el derecho de la parte
demandante-apelante a la devolución de la garantía por importe de 15.000 euros.
En cambio no podrá acogerse la petición de indemnización de perjuicios
calculada en función del 3% de la prestación dejada realizar, que al entender
de esta Sala habrá de servir para compensar los perjuicios irrogados a la
Administración municipal como consecuencia de que la empresa contratista
abandonó de forma prematura el servicio, lo que ha provocado que aquella haya
tenido que hacer frente a las devoluciones de las aportaciones efectuadas por
los alumnos durante los meses de abril y mayo e intereses, que, según se indica
en la sentencia de 3 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de Valladolid en el P .O. 73/13, ascienden a la cifra de 12.172,72 euros.
Esta es la solución que se nos revela como más equitativa si se tienen en
cuenta todas las circunstancias concurrentes de las que derivan irregularidades
achacables a las dos partes y cuyos efectos han de ser convenientemente ponderados”.
Como puede
comprobarse, añado por mi parte, las sentencias se dictan bastante tiempo
después de que la empresa Músicos y Escuelas SL hubiera procedido a su
disolución y al despido de toda su plantilla, por lo que su interés radica más
bien en formular hipótesis, bastante plausibles, de aquello que hubiera
ocurrido en los meses de febrero y marzo de 2013 si el ayuntamiento hubiera
abonado las facturas remitidas por la empresa para cubrir la diferencia del
montante económico existente entre el importe de las matriculas abonadas por el
alumnado y el importe total de la remuneración a abonar a la empresa por parte
de la corporación local. Fueron tales discrepancias, más exactamente la
negativa de la Corporación Local a dicho abono por considerar que no estaba
obligado a ello según los términos del contrato suscrito en 2012 (diferente,
ciertamente, tal como queda debidamente acreditado en las sentencias dictadas en sede c-a, de los
existentes en los contratos suscritos desde 1997), las que llevaron a la
empresa a resolver el contrato, devolver todo el material utilizado para su
actividad al Ayuntamiento, que lo había puesto anteriormente a su disposición, y
proceder a su disolución y despido del personal, sin que en ningún momento,
durante aquella fase del conflicto, se planteara por su parte una posible subrogación
del personal al ayuntamiento, que sí sería alegada por la representación del
personal en la demanda interpuesta ante el TSJ y que sería desestimado con los
argumentos que he expuesto con anterioridad.
Baste añadir, para
cerrar este apunte de la aplicación de la normativa administrativa, la
referencia al Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Castilla y León el
1 de agosto de 2013, en el que concluyó que no procedía la resolución del
contrato para la gestión de la Escuela, por entender que no concurría la causa
de resolución por incumplimiento del contrato invocada por la corporación
local. Llega esa conclusión el Consejo por entender, tras un análisis detallado
de todos los datos fácticos existentes, que “no parece que pueda apreciarse una
patente voluntad de incumplimiento de sus obligaciones por parte del
contratista, en concreto el abandono del servicio, cuando es él quien ofrece
hacerse cargo -y así lo hace por unos meses- de la Escuela en tanto en cuanto
no se designe un nuevo encargado de su gestión. Cuestión distinta sería la de
las eventuales consecuencias que ello comportaría, pero sí parece dejar clara
la voluntad del de cumplir sus obligaciones”.
4. Llegados a este
punto, es cuando cobra propiamente sentido acercarse ya al conflicto que
llegará al TJUE y que tiene una característica diferente respecto al
anteriormente explicado y que no pudo, por razón de la fecha de su resolución,
ser tomado en consideración por la Sala de lo Social del TSJ. Me refiero al
hecho de que, habiendo transcurrido cinco meses desde que se dejara de presta
la actividad de enseñanza musical, el ayuntamiento vallisoletano decidió
convocar nuevo concurso para la gestión de la Escuela de Música, siendo
adjudicado el contrato a la empresa Im-puso musical SC, que había sido
constituida el 19 de julio del mismo año “con el único objeto social de prestar
el servicio al que se refería el concurso”, según consta en la escritura de
constitución, según la información recogida en la nota 8 de las conclusiones
del abogado general. La reanudación de la actividad educativa se produjo a
partir de septiembre de 2013, es decir al inicio del curso académico, teniendo
nuevamente conocimiento a través de las conclusiones citadas que la plantilla
era “completamente diferente” a la que tenía la anterior empresa Músicos y
Escuelas SL, y siendo la nueva empresa también ganadora de los concursos
celebrados para adjudicar la gestión de la escuela durante los dos cursos
académicos posteriores, y sigue siendo titular de la gestión si acudimos a supágina web y comprobamos que durante los meses de junio y julio se abrió la
matrícula para el curso 2018- 2019 (“La Escuela Municipal de Música de
Valladolid abre el plazo de matrícula para el curso 2018/2019… Los alumnos
actuales podrán renovar su matrícula desde las 10:00 h del martes 29 de mayo y
hasta las 14:00 h del viernes 8 de junio en diferentes días en función de su
año de nacimiento. … El plazo de matrícula para nuevas admisiones se abrirá el
lunes 18 de junio a las 10:00 h”).
La formalización
en septiembre de 2013 del nuevo contrato administrativo de gestión de la Escuela
municipal de música por parte de una empresa adjudicataria distinta de la que
anteriormente asumía dicha actividad llevó a varios trabajadores de esta a
presentar demandas por despido, habiendo sido suspendida la tramitación
mientras se procedía a la de la demanda interpuesta por la representación del
personal, y una vez que la sentencia del TSJ devino firme por su confirmación
por el TS, se reanudó la tramitación de los procedimientos individuales, siendo
uno de las demandas que merecieron la desestimación de diversos Juzgados, la
interpuesta por un trabajador que dio lugar la sentencia antes citadas del JS
núm. 4 de Valladolid de 30 de septiembre de 2015, la que llevaría al TSJ,
en trámite de conocimiento del recurso
de suplicación interpuesto contra aquella, a plantear la cuestión prejudicial.
Según se recoge en
el apartado 23 de las conclusiones del abogado general, “La sentencia del
Juzgado de lo Social, remitiéndose al artículo 124, apartado 13, letra b), de
la LSJ, declaró que, debido al efecto de cosa juzgada, procedía considerar que
existían causas suficientes para el despido colectivo, que éste se tramitó
correctamente y que ello permitía a Músicos practicar el posterior despido
individual del recurrente. Asimismo, el Juzgado de lo Social negó que hubiera
existido una sucesión de empresa, por haber transcurrido cinco meses entre el
despido y la reanudación de las actividades”, planteándose por el recurrente en
el escrito de recurso (vid apartado 25 de las conclusiones y 24 de la sentencia)
que se impugna el efecto de cosa juzgada en relación con esos hechos ulteriores
al despido colectivo llevado a cabo en abril de 2013, “aduciendo que no
pudieron ser tomados en consideración por el tribunal que resolvió el
procedimiento colectivo, puesto que no acaecieron hasta un momento posterior,
esto es, al reanudar In-pulso las actividades de la Escuela en septiembre de
2013 y al dictarse las sentencias favorables a Músicos en octubre de 2014 y
abril de 2015, que obligaban al Ayuntamiento de Valladolid a pagar la
diferencia entre las cuotas de los alumnos y el importe acordado en el contrato
de adjudicación de servicios”, alegando igualmente la parte recurrente que la
cosa juzgada no podía afectarle, “porque no fue parte en el proceso judicial de
despido colectivo en el que se dictó la correspondiente sentencia”, de tal modo que ese tipo de ampliación de los
efectos de cosa juzgada vulneraría “su derecho a la tutela judicial efectiva,
garantizado por el artículo 47 de la Carta”. Alegó en segundo término que, en
el caso de autos, “hubo una transmisión de empresa en favor de IN-PULSO
MUSICAL, por lo que esta operación no puede justificar la extinción de su
contrato de trabajo”.
Es a partir de
estas alegaciones del recurrente cuando el TSJ considera pertinente elevar al
TJUE sus dudas sobre la correcta interpretación de la normativa comunitaria que
afecta al litigio a resolver, en concreto del concepto de empresa que puede ser
transmitida, planteando si en dicha normativa entraría el supuesto litigioso.
Es decir, plantea lo siguiente: “¿Debe considerarse que existe una transmisión
a efectos de la Directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una
Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de
ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a
su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la
actividad el 1 de abril de 2013, dos meses antes de la finalización del curso
escolar, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no
reanuda la actividad para finalizar el curso escolar 2012-13, pero procede a
una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en
septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013-14, transmitiendo
para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes
disponía el anterior contratista [del] Ayuntamiento (locales, instrumentos,
aulas, mobiliario)?
Para el TSJ, si el
TJUE diera una respuesta afirmativa a la primera pregunta (y ya hemos visto, al
inicio de esta entrada, que la respuesta es que “puede ser posible”, no lo
afirma en modo alguno de forma tajante, que sí lo sea), habría que plantearse
entonces si la normativa comunitaria permitiría o no una decisión como la
adoptada por la empresa de despedir a toda su plantilla alegando causas
económicas y organizativas; dicho en los propios términos de la pregunta del
TSJ, “2) En caso de respuesta afirmativa
a la anterior cuestión, en las condiciones descritas, en las que el
incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa principal
(Ayuntamiento) obliga al primer contratista a cesar su actividad y al despido
de toda su plantilla y acto seguido esa empresa principal transmite los medios
materiales a un segundo contratista, que continúa con la misma actividad, ¿debe
interpretarse a efectos del artículo 4.1 de la Directiva 2001/23/CE que el
despido de los trabajadores del primer contratista se ha producido por “razones
económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del
empleo” o bien la causa del mismo ha sido “el traspaso de una empresa, de un
centro de actividad o de una parte de estos”, prohibida por dicho artículo?”.
Por último, y
recordando que el TJUE declarará su inadmisibilidad, el TSJ planteaba una muy
interesante cuestión de índole procesal laboral y con la que me imagino que
quería abordar de qué forma pueden protegerse los intereses de los trabajadores
ante la aparición de situaciones fácticas que no pudieron ser tenidas en cuenta
cuando se dictaron las sentencias de despido colectivo y que devinieron firmes
y con efecto de cosas juzgada. Es decir, plantea el TSJ lo siguiente: “Si la
respuesta a la anterior cuestión fuese que la causa del despido ha sido el
traspaso y, por tanto, contraria a la Directiva 2001/23/CE, ¿debe interpretarse
el artículo 47 de la [Carta] en el sentido de que impide que la legislación
nacional prohíba a un juez o tribunal resolver sobre el fondo de las
alegaciones de un trabajador que impugna su despido en un proceso individual,
producido en el marco de un despido colectivo, para defender los derechos que
resulten de la aplicación de las Directivas [2001/23] y 98/59/CE del Consejo, de
20 de julio de 1998…, por el hecho de que se haya producido una anterior
sentencia firme sobre el despido colectivo en un proceso en el que el
trabajador no ha podido ser parte, aunque sí lo hayan sido o podido ser los
sindicatos con implantación en la empresa y/o los representantes legales
colectivos de los trabajadores?»
5. El abogado
general, como ya he indicado, presentó sus conclusiones el 21 de diciembre de
2017, y de haber sido acogidas por el TJUE hubieran significado, a mi parecer, un
cambio sustancial en su jurisprudencia, y no precisamente a favor de los
derechos de los trabajadores, respecto a la inclusión de la subrogación de
empresas que se produce mediante sucesión de contratos administrativos con la
correspondiente administración. Dichas conclusiones fueron analizadas
exhaustivamente, y con su habitual rigurosidad, por el profesor Ignasi Beltrán
de Heredia en su entrada “Cambio de concesionario municipal y no aplicación dela Directiva 2001/23 (Conclusiones Abogado General en caso Colino): ¿se avecinaun giro en la doctrina del TJUE?)”, por lo que permito remitir a todas las
personas interesadas a su atenta lectura, así como también obviamente al texto
íntegro de las citadas conclusiones, de las que sólo efectuaré unas breves
referencias a continuación.
Coincido con las
críticas vertidas por el profesor Beltrán de Heredia, que subraya que si el
TJUE hubiera aceptado el planteamiento formulado en las conclusiones (no lo
hará a mi parecer, si bien dejando la puerta muy abierta a que el órgano jurisdiccional
nacional remitente valore todas las circunstancias concurrentes en el caso para
adoptar su decisión, por lo que deberemos esperar a la sentencia del TSJ) ““creo
que podría calificarse como un punto de inflexión en la doctrina comunitaria
respecto de la aplicación de la Directiva en las concesiones administrativas
(especialmente, en los casos en los que las empresas sólo presten servicios en
esa concesión)”. Para el profesor Beltrán, nos encontramos en el caso ahora
analizado “ante una actividad claramente materializada y en la que, además, con
anterioridad, a la adjudicación a In-pulso, se ha producido una reversión a la
Administración a consecuencia del sobrevenido fin del servicio. Quizás, esté
equivocado, pero creo que el AG al omitir esta reversión lleva a cabo una
aproximación parcial al fenómeno sucesorio acaecido”. Es del parecer que el
aspecto más controvertido de las conclusiones es que se defienda que la entidad
económica “no pueda ser transmitida porque “muere” al finalizar cada concesión”,
tesis que considera “particularmente controvertida si se entiende que los
bienes pasan automáticamente al Ayuntamiento antes de ser cedidos de nuevo a la
nueva adjudicataria. De hecho, el servicio y los bienes para su ejecución
preexisten a la concreta adjudicación… (y) entender que la “entidad” gravita
sobre el objeto social de la adjudicataria y no del servicio municipal prestado
por la misma, es adoptar una perspectiva analítica muy controvertida”. Por fin,
y aquí me parece que se encuentra, como apunta correctamente el profesor Beltrán el quid de la cuestión,
con efectos prácticos muy trascendentes a mi parecer “si se entiende que un
factor determinante para negar la aplicación de la Directiva es que la empresa
ha sido creada para la dar respuesta a este específico servicio (y no a otros),
es claro cuál va ser el incentivo empresarial para evitar los efectos de la
subrogación (redundando en contra del efecto útil de la propia Directiva)”, de
tal manera que si prosperara tal tesis, en la que va implícita la de que la no
asunción de la plantilla por la nueva empresa a fin de garantizar, eso defiende
el abogado general, su competitividad, “parece que nos encontraremos ante un
escenario significativamente distinto, con un impacto notable”.
Para el abogado
general, el litigio suscitado es uno más de los que viene conociendo el TJUE
respecto a qué debe entenderse por transmisión
de una entidad económica a efectos de la Directiva de 2001 cuando entra
un nuevo contratista para prestar un servicio público que anteriormente
gestionaba otra empresa, y por tanto cómo afecta tal situación al personal de
la plantilla de la empresa que ha perdido la contrata o concesión, en el bien
entendido que existe aquello que el abogado general califica de
“peculiaridades” de este caso que lo hacen distinto de otros anteriores (y que
le llevaran, no sé muy bien si por dichas “peculiaridades” o por plantear una
tesis sobre la aplicación de la Directiva que otorgue prioridad a la
competitividad de la empresa por delante de los derechos de los trabajadores)
cuales son “… una concesión que expiró antes de que el competidor asumiera la
actividad, un intervalo de cinco meses antes de que el competidor reanudara la
actividad y el hecho de que ninguno de los miembros de la plantilla del empresario
que contrató al recurrente en el litigio principal fue mantenido en su puesto”.
Para el abogado general, tras pasar revista a la normativa comunitaria y
nacional aplicable, en este caso debe destacarse que en el momento de la
reanudación de las actividades de la Escuela ya no existía la empresa que la
había gestionado desde 1997, y tampoco, pues, había una plantilla de
trabajadores, y aún aceptando como mera hipótesis de trabajo que siguiera
existiendo, concluye que “la mayoría de los factores que indican si la antigua
y la nueva entidad son idénticas abogan en el presente caso en contra de la
tesis de una «transmisión» a efectos de la Directiva”, si bien deja en manos
del tribunal remitente, al igual que hará el TJUE, “la ponderación definitiva de
los factores pertinentes” para llegar a una conclusión al respecto. A su
parecer, debería darse una respuesta negativa a la segunda pregunta, y con
relación a la tercera que los derechos del trabajador para ejercer sus acciones
en sede judicial no se han visto en absoluto menoscabados. Todo ello, sin
cuestionar en absoluto que existe un contrato que posibilita la transmisión, el
del Ayuntamiento con el nuevo contratista, recordando la jurisprudencia del
TJUE de no ser necesario “que los dos empresarios hayan celebrado directamente
el uno con el otro el contrato de base. La situación de autos, en la que el
Ayuntamiento adjudicó el contrato de su anterior prestador de servicios a un
competidor, entra, por tanto, dentro del ámbito de la Directiva”.
Las dudas que se
plantean en las conclusiones son si estamos ante una transmisión de “una
empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad”, es
decir “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un
conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica”.
Es aquí donde se enfatiza por el abogado general que la única finalidad de la
empresa Músicos y Escuelas SL era la de “participar en los concurso públicos
convocados por el Ayuntamiento de Valladolid”, y que el riesgo económico de la
actividad era soportado por el Ayuntamiento en virtud de la remuneración
pactada contractualmente por la prestación de servicios, no teniendo otros
clientes la empresa que le permitieran diversificar sus fuentes de ingresos y
por tanto, añado yo ahora, la minoración del riesgo en caso de conflicto con la
Administración (como así sucedió). Para el abogado general, la entidad dejó de
existir, jurídicamente hablando, el 31 de agosto de 2013, una vez que se
procedió a su definitiva disolución, por lo que en tal fecha “dejó de existir,
en cualquier caso, una entidad en el sentido de la Directiva”. No le parece
relevante la existencia de una continuidad en la prestación de servicios desde
1997, es decir una prestación permanente y no meramente ocasional, ya que pone
el acento en que esa prestación dependía del éxito en la adjudicación del
respectivo contrato, afirmando que “la completa dependencia de la adjudicación
de un nuevo contrato por parte del Ayuntamiento impedía una concepción genérica
que se extendiera más allá de una actividad específica”, y por ello “cada vez
que finalizaba un contrato, el vínculo entre los elementos de la entidad se
debilitaba demasiado como para que ésta siguiera siendo considerada una entidad
como tal. Cuando se adjudicaba un nuevo contrato, debía formarse una nueva
entidad, aun cuando sus componentes fueran los antiguos, tales como el permiso
(en ese momento renovado) para usar las instalaciones y los instrumentos
musicales de la Escuela, y la propia plantilla de la anterior empresa”.
La tesis de que no
existía ya una entidad económica susceptible de transmisión cuando se produjo
la nueva adjudicación de la gestión de la escuela musical lleva al abogado
general a sostener en el presente caso, “ ….. afirmar que existe una
transmisión en el sentido de la Directiva pondría a los trabajadores afectados
en una situación más favorable que la que tenían con su propio empresario, cuya
actividad, conforme a su propio concepto de negocio, concluyó el 31 de agosto
de 2013”.
La tesis business friendly se observa claramente
en el contenido de los apartados 62 y 63, afirmando que “en último término,
redunda en el propio interés de los trabajadores que se mantenga una empresa
viable, puesto que no puede haber empleo sin un empleador con los medios para
contratar empleados”, y especialmente que “cada vez que el cambio de un
prestador de servicios se considere una transmisión en el sentido de la
Directiva, ello restringirá considerablemente la libertad contractual de las
empresas afectadas. El nuevo prestador de servicios tiene que asumir la
plantilla del anterior y, puesto que no todas las empresas pueden soportar esa
carga, las personas que deseen celebrar contratos de servicios tendrán menos
competidores entre los que elegir”. Pero sin duda, la frase más gráfica, y que
resume completamente la tesis defendida en las conclusiones (apartado 65) es
que “Al fin y al cabo, la Directiva toma la empresa o entidad tal como la
encuentra: la posición de los empleados con su anterior empleador debe
mantenerse, no mejorarse. La Directiva se aplica a transmisiones, pero no prevé
resurrecciones”.
Tras proceder
posteriormente al examen de los distintos factores que son aceptados por la
jurisprudencia para valorar si puede existir o no una transmisión, llega a la
conclusión de que, aun y asumiendo a efectos argumentales que había una entidad
antes de la operación de cambio de titular de la gestión de la escuela, “dicha
entidad no mantuvo s identidad cuando In-pulso se hizo cargo de la actividad”,
por considerar que “..ni el personal ni la concesión fueron objeto de
transmisión, sólo se cedieron los elementos materiales, una vez separados de
los demás. Por tanto, la entidad antes y después de la adjudicación del nuevo
contrato no puede considerarse idéntica” para poder afirmar que se ha producido
una transmisión.
Por fin, en
relación con la segunda pregunta formulada en la cuestión prejudicial, en
síntesis, si el despido del recurrente fue causado por la transmisión, el
abogado general responde para dar su parecer solo si el TJUE no estimara su
respuesta a la primera pregunta de inexistencia de transmisión de empresa. A
partir de los datos fácticos existentes, aun suponiendo que se hubiera
producido una transmisión después del despido, no existiría una relación de
causalidad entre la transmisión y el despido, siendo así que “el cambio en la
gestión de la Escuela que tuvo lugar en septiembre de 2013 no puede poner en
cuestión la legalidad de los despidos realizados en abril de 2013. No existe un
nexo aparente entre el impago por parte del Ayuntamiento de los importes
reclamados por Músicos y el posterior concurso ganado por In-pulso. De hecho,
ninguna de las partes, incluido el recurrente, duda que la situación económica
de Músicos, que finalmente fue disuelta por insolvencia, fuera una razón para
el despido colectivo”. Ciertamente,
añado, no parece que existe eso nexo, lo cual no obsta a que la decisión de la
empresa hubiera podido ser bien distinta, es decir radicalmente contraria a los
despidos, si la Administración hubiera cumplido con sus responsabilidades
económicas previstas en el contrato, tal como manifestó el TSJ (C-A) en las
sentencias antes referenciadas.
6. Llega el
momento de abordar el contenido más relevante de la sentencia del TJUE,
mostrando en esta ocasión el tribunal una exquisita prudencia a la hora de
responder las preguntas formuladas y dejando plenamente abierta las puertas a
que el órgano jurisdiccional nacional remitente pueda pronunciarse en un
sentido u otro sobre la existencia de una transmisión de empresa en el caso
enjuiciado, y también, aunque con menor apertura para el TSJ, sobre la
posibilidad de que los despidos hayan tenido su razón de ser en citada
transmisión, en el bien entendido que la posibilidad de responder en términos
afirmativos a la segunda cuestión dependerá obligatoriamente de que el TSJ se
haya pronunciado previamente a favor de la existencia de una transmisión de
empresa en el supuesto objeto de análisis, posibilidad que me parece muy
plausible en atención a la propia jurisprudencia del TJUE, y su acogimiento por
los tribunales españoles, sobre la existencia de transmisión de una unidad
económica en casos en que una empresa se hace cargo de una contrata o concesión
tras que aquella que anteriormente prestaba sus servicios, mediante contrato
administrativo con la Administración, haya cesado en su actividad, y más cuando
los medios materiales para llevar a cabo la actividad pertenece a la
Administración, que los pone a disposición tanto de la empresa que ha cesado en
la actividad como, posteriormente, de la que asume la gestión de la actividad.
Como hace siempre
el TJUE, se pasa revista primeramente a la normativa europea y nacional
aplicable.
De la primera, es
objeto de atención la Directiva 2001/23, y más concretamente su art. 1,
apartado 1 (ámbito de aplicación y concepto), art. 3, apartado 1 (transferencia
de los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual laboral de
los trabajadores de la empresa cedente) y art. 4, apartado 1 (prohibición de
despidos derivados directamente de la transmisión de empresa, sin perjuicio de
su posible existencia si concurren causas debidamente acreditadas para ello).
Del marco normativo español, es lógicamente obligada la atención a la LET, en
concreto a su art.44, apartados 1 y 2 (ámbito de aplicación, concepto de
transmisión de empresa y subrogación en los derechos y obligaciones del
personal de la empresa cedente), así como también el art. 51, que regula de
forma detallada lo relativo a los despidos colectivos, desde su concepto hasta
su tramitación y efectos. En cuanto al ámbito procesal laboral, es de
referencia el art. 160, apartado 5, de la LRJS, sobre los efectos de cosa
juzgada en procesos individuales que tiene la sentencia dictada en un procedimiento
de despido colectivo y que ha devenido firme.
Antes de entrar en
la resolución concreta del caso, el TJUE recuerda sumariamente dos sentencias dictadas sobre la temática de la transmisión
de empresa y la consiguiente interpretación de diversos preceptos de la
Directiva 2001/23/CE, (“antecedentes jurisprudenciales” es la expresión
utilizada), y también todas las referencias citadas en las mismas, y lo hace no
sólo por su importancia general en la fijación de su doctrina, sino porque deben
valorarse concretamente para dar respuesta a la cuestión prejudicial, y ello es
así “habida cuenta de los principales datos de hecho señalados por el tribunal nacional
en su auto de remisión”.
De tal forma,
encontramos referencias a las sentencias de 26 de noviembre de 2015 (C-509/14),
y 9 de septiembre de 2015 (C-160/14). Para el TJUE, pues, el ámbito de aplicación
de la Directiva 2001/23 abarca todos los supuestos de cambio de empleador, “sin
que importe si se ha transmitido la propiedad de los medios materiales”; lo
relevante es que la entidad mantenga su actividad, y ello resulta, en
particular “de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se
reanude”; la valoración de la existencia de una transmisión ha de hacerse
tomando en consideración todas las circunstancias que concurran en cada caso
examinado, en una evaluación de conjunto y sin perjuicio de que cada uno de los
criterios a utilizar pueda tener mayor o menor importancia “en función de la
actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación
utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de
actividad de que se trate”.
Recordemos que los
criterios o elementos a tomar en consideración, según la jurisprudencia del
TJUE son “el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que
se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes
muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la
transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la
mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así
como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la
transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas
actividades”.
Refiriéndose en
concreto a la importancia de que la empresa cesionaria se haga o no cargo de la
plantilla (total o parcial) de la cedente (recordemos que en el caso enjuiciado
IN-Pulso Musical no asumió ningún trabajador de Escuelas y Músicas, y que los
contratos laborales habían sido extinguidos varios meses antes de que aquella
asumiera la gestión de la escuela de música), el TJUE subraya que cuando el
litigio verse sobre una empresa perteneciente a un sector en el que la
actividad se basa esencialmente en la mano de obra, “la identidad de una
entidad económica no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace
cargo de la mayor parte de su plantilla”, mientras que por el contrario, si
aquello realmente relevante es el equipamiento, aun cuando el nuevo empleador
no se haga cargo de la plantilla del anterior empresario, ello “no basta para
excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su
identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23”.
¿Qué es lo
realmente importante para llevar a cabo la actividad de la enseñanza de música?
Parece lógico responder que los medios materiales que se necesitan para ello,
tales como instrumentos musicales, instalaciones y locales adecuados, y en el
caso concreto enjuiciado queda debidamente acreditado que el ayuntamiento, que
con anterioridad a la externalización de la escuela había sido quien gestionaba
directamente la misma, puso a disposición de la nueva empresa adjudicataria todos
aquellos que había puesto a disposición de la anterior empresa y que esta le
devolvió una vez que procedió a dar por finalizada su relación contractual
(habiéndose constatado, según se expone en las sentencias de los juzgados y
tribunal superior de justicia C-A antes referenciadas, que fue devuelto en buen
uso para su utilización).
Si los elementos
materiales son básicos, y no lo son en principio las personas que llevan a cabo
la tarea de la enseñanza musical (aunque me atrevo a añadir que en más de una y
dos ocasiones va ser el buen nombre de la empresa, basado en la fama y
prestigio de los profesores concretos que la integran, el que va ser el dato
relevante a efectos fácticos de mantenimiento de la actividad por la permanencia,
y nueva captación, de alumnos y alumnas que ya estaban matriculados, o de nueva
matriculación, en la escuela) el dato de la no contratación del personal de la
empresa anterior “no permite excluir”, afirma el TJUE con una prudencia que se
repetirá en varias ocasiones más a lo largo de la sentencia respecto a la
fijación de su criterio para resolver el caso, que se haya producido una
transmisión de empresa según lo dispuesto en la Directiva comunitaria. Por consiguiente,
interpretar que el art. 1, apartado 1 de dicha norma excluyera una transmisión que
se ha producido de acuerdo a los datos fácticos del presente litigio (es decir,
cuando los medios utilizados no han dejado nunca de pertenecer al cedente, el
Ayuntamiento) “privaría a la Directiva de una parte de su efectividad”.
En la “sentencia
ADIF” de 26 de noviembre de 2015 (C- 509/14), muchas veces citada, el TJUE
manifestó que “El núcleo duro del litigio se centra en la hipotética obligación
de ADIF, si aceptamos que estamos en presencia de una transmisión de empresa,
de subrogarse como empleadora en los derechos y obligaciones de los
trabajadores de la empresa que llevó a cabo la actividad durante el período de
su externalización. Es aquí donde cobra total importancia determinar si la
actividad llevada a cabo, y sobre la que se discute, se basa esencialmente o no
en el equipamiento, en cuyo caso afirmativo debería aplicarse la Directiva y
quedar obligada la empresa pública a la subrogación del personal, ya que otra
interpretación “iría en contra del objetivo principal de la Directiva, que es
mantener los contratos de trabajo de los trabajadores del cedente, aún en
contra de la voluntad del cesionario”. Tesis jurisprudencial que me llevó asostener, en mi comentario a dicha sentencia, que “Es en este punto donde el
TJUE, una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, devuelve el litigio al
tribunal nacional español para que este adopte la decisión jurídica que
considere adecuada, teniendo en consideración tanto la formulación jurídica
efectuada por el TJUE como todas las circunstancia de hecho concretas del caso,
en el bien entendido, a mi parecer, que el TJUE parece estar manifestando una
clara preferencia hacia la existencia de tal transmisión al poner de manifiesto
en su apartado 60 que el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los
trabajadores de la empresa que prestó el servicio durante cinco años “no basta
para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal
haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una
transmisión de empresa en el sentido de la citada Directiva”.
Además de los medios
materiales, hay otro elemento que abona la posibilidad de encontrarnos ante una
transmisión de empresa a efectos de la normativa comunitaria, que se encuentra
en los datos fácticos concretos del caso litigioso, cual es que la nueva
adjudicataria asumió los alumnos y alumnas de la escuela musical, al reanudar
la actividad en el nuevo curso académico. Tesis del TJUE que me parece correcta,
si bien en puridad cabe decir que se trata de alumnado que se matricula
nuevamente o que lo hace por primera vez (véase la página web de IN-Pulso
Musical), y que el desprestigio que hubiera podido suponer para la escuela, y
en definitiva para la corporación local, la suspensión de la actividad
educativa dos meses antes de la finalización del curso, hubiera podido implicar
la pérdida de matriculación por el trasvase de alumnado hacia otros centros educativos,
con lo que en tal caso el dato ahora utilizado para mantener la existencia de
una transmisión de empresa quedaría, por mor de la realidad, fuertemente
debilitado.
Con la prudencia
que hace gala en la sentencia el TJUE, este argumenta que el cierre de la empresa
durante cinco meses, y sin personal que prestara el servicio para el alumnado
matriculado (el ayuntamiento tuvo que devolver el importe de las matrículas del
período lectivo perdido por la cesación de la actividad), pudiera ser un dato
(negativo, aunque no utilice este término expresamente) para valorar si se ha
producido una transmisión de empresa “existente”, pero no considera que se trate
de circunstancias que “por sí solas”, excluyan la existencia de tal
transmisión, acudiendo para justificar su tesis a la lejana sentencia de 15 dejunio de 1988 (asunto C-101/87) en la que afirmó que “Esta conclusión es
obligada, en especial, en una situación como la que constituye el objeto de los
litigios principales, en la cual la interrupción de las actividades de la
empresa sólo tuvo una corta duración, y coincidió, además, con el período de
las fiestas de fin de año”. Ciertamente, existe un claro paralelismo con el
caso ahora analizado, ya que de los cinco meses que estuvo cerrada la escuela,
es decir paralizada la actividad, tres correspondieron a las vacaciones
escolares, y esta circunstancia, añado ahora, se hubiera dado igualmente si la
actividad educativa hubiera finalizado con regularidad al concluir el curso
académico.
En definitiva, y dando
al tribunal nacional, de manera indirecta a mi parecer, orientaciones sobre la
existencia de una transmisión, el TJUE concluye en su apartado 45 que le
corresponderá determinar a aquel “a la luz de las consideraciones anteriores y
teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho que caracterizan la
operación de que se trata, si ha existido o no una transmisión de empresas en
el litigio principal”.
7. Con mucha mayor
brevedad responderá el TJUE a la segunda pregunta incluida en la cuestión
prejudicial, es decir si el despido de toda la plantilla de la anterior adjudicataria
del servicio tuvo una razón de ser justificada, debiendo entenderse que se
produjo “por razones económicas, técnicas o de organización en el plano del
empleo”, o bien se llevó a cabo directamente relacionado con la transmisión de
empresa y por tanto de forma no permitida por la Directiva, que en su art. 4,
apartado 1 dispone “que no constituirá
en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario”.
Al respecto hay
que señalar que la Directiva persigue el mantenimiento de los derechos y
obligaciones de los trabajadores subrogados por parte de la empresa cesionaria,
por lo que ello implica, ex art. 3, apartado 1, que la protección se aplicará a
todo contrato de trabajo o relación laboral “existente en la fecha del traspaso”.
Corresponderá al Derecho nacional comprobar
si se mantenía o no la existencia de tal relación cuando se produjo el traspaso,
lo que llevará en definitiva al órgano jurisdiccional nacional a pronunciarse
sobre tal circunstancia, en el bien entendido, en el caso ahora enjuiciado, que
ya hay sentencia firme, dictada en procedimiento de impugnación de despido
colectivo y que ha sido objeto de análisis con anterioridad, que declara
extinguidos los contratos de trabajo de toda la plantilla por una decisión
empresarial adoptada el 4 de abril de 2013.
Deja la puerta
abierta el TJUE, de forma acertada a mi parecer, a que se compruebe que la
extinción operada (caso de que así haya ocurrido, como ocurre en el caso examinado)
se haya producido habiendo sido respetadas “las disposiciones imperativas de la
Directiva relativas a la protección de los trabajadores contra el despido a
causa de la transmisión”, esto es, que no se haya producido con contravención
del art. 4, apartado 1. Si dicha infracción se hubiera producido, si la
decisión empresarial pudiera probarse que está directamente vinculada con la
transmisión posterior de la entidad, estaríamos ante una situación jurídica en la
que habría obligaciones para el cesionario en cuanto que los trabajadores “seguirían
siendo empleados de la empresa en el momento de la transmisión”, por lo que
entraría en juego el art. 3, apartado 1, sin que ello limite (así lo prevé el art.
4, apartado 1) la posibilidad de extinguir los contratos, tanto por parte del
cedente como del cesionario, si concurren “razones económicas, técnicas o de
organización”.
Trasladada y
aplicada la doctrina jurisprudencial general al caso concreto, y siempre
partiendo de los datos fácticos disponibles, nos encontramos con que las
relaciones contractuales de los trabajadores con la empresa Músicos y Escuelas
se extinguieron el 4 de abril de 2013,
como consecuencia de la tramitación de un PDC por causas organizativas y
económicas cuya adecuación a derecho fueron confirmadas tanto por el TSJ
castellano – leonés como por el TS, derivadas de la no percepción de las cantidades
adeudadas, al parecer de la empresa y que posteriormente serían confirmado en
sede judicial C-A. por el ayuntamiento. Estaríamos, pues, en principio ante unas
causas que permiten las extinciones según el art. 4, apartado 1 de la
sentencia. No obstante, y acogiendo en parte las observaciones formuladas por
la Comisión Europea, el TJUE deja, una vez más, la puerta abierta, más bien
diría que mínimamente entreabierta ya que existen las resoluciones judiciales
antes citadas que han validado las extinciones, a que el órgano jurisdiccional
nacional pueda valorar si se ha producido una actuación fraudulenta que tuviera
por finalidad evitar la aplicación de la normativa europea en punto al mantenimiento
de los derechos y obligaciones de los
trabajadores de la empresa que cesa en la prestación de servicios, produciéndose
dicho fraude si “las circunstancias que hayan dado lugar al despido de la
totalidad de la plantilla y el retraso en la designación de un nuevo
contratista de los servicios no sean una medida deliberada destinada a privar a
los trabajadores afectados de los derechos que les reconoce la Directiva
2001/23”.
8. Concluyo. Ahora
toca esperar, con interés, el pronunciamiento de la Sala de lo Social del TSJ
castellano – leonés, que hasta donde mi conocimiento alcanza no se ha producido
aún en la fecha de esta entrada. Le corresponderá, pues, determinar si ha existido
una transmisión de empresa y si los despidos fueron llevados a cabo por razones
debidamente justificadas y excluyentes de cualquier actuación fraudulenta por parte
empresarial. A buen seguro que el litigio hubiera sido diferente, en caso de existir,
si el Ayuntamiento no hubiera dejado de abonar las cantidades adecuadas a la
empresa Músicos y Escuelas por el descenso en el importe de las cantidades percibidas
por matriculación del alumnado. Pero esta última apreciación es solo una hipótesis
de trabajo que ahora ya no puede ser contrastada con la realidad.
Buena lectura.
1 comentario:
thanks
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