sábado, 25 de agosto de 2018

Despidos colectivos. ¿Ampliación del concepto de empresa que ejerce el control sobre aquella que despide? Notas a la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos C-61, 62 y 72/17).


1. El Tribunal deJusticia de la Unión Europea inició este año sus vacaciones ya entrado el mes de agosto, y nos dejó en los primeros días del mes dos sentencias de especial interés para las y los laboralistas, así como también, obviamente para las personas que prestan sus servicios en las empresas o que dirigen las mismas.

Una de ellas, la que motiva esta entrada, versa sobre el concepto de empresa que ejerce el control sobre otra, al que se refiere la Directiva 98/59/CE, mientras que la segunda, que abordaré en otra ocasión, trata sobre el concepto de empresa a los efectos de su transmisión y cuándo debe entenderse, por su importancia sobre los efectos del mantenimiento de los derechos de las personas trabajadoras que pueden ser subrogadas, que tal transmisión existe.

Al encontrarnos en pleno período vacacional del mes de agosto, lógicamente no se han publicado, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, comentarios o análisis de ninguna de las dos sentencias en los medios de comunicación, redes sociales, blogs de derecho europeo y revistas especializadas; si bien, estoy seguro de que ello ocurrirá en próximas fechas, pues, por ejemplo, la sentencia referida sobre el concepto de empresa transmitida, más exactamente las conclusiones del abogado general, ya mereció un exhaustivo análisis del profesor Ignasi Beltrán de Heredia y a buen seguro que ahora continuará su examen del caso, en el que el TJUE no ha acogido la tesis del abogado general, con la sentencia referenciada. Por su parte, la ahora analizada abre el camino a un concepto incierto, aun cuando deberá tener alguna cobertura jurídica, respecto al concepto de empresa que ejerce el control sobre el empresario que procede a la presentación, tramitación y decisión final de un procedimiento de despido colectivo.  

2. Vayamos pues al comentario de la sentencia dictada por la Sala quinta del TJUE el 7 de agosto (en la misma fecha se dicta la otra sentencia), dictada para dar respuesta las cuestiones prejudiciales acumuladas planteadas por el Tribunal Regional de lo Laboral de Berlín Branderburgo mediante resoluciones de 24 de noviembre de 2016 y 6 de febrero de 2017, que versan sobre la interpretación del art. 2.4 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Dicho precepto, cabe recordarlo ya de entrada para analizar el conflicto jurídico suscitado primero en sede nacional alemana y después ante el TJUE, dispone que las obligaciones establecidas en los apartados 1, 2 y 3, es decir aquellas relativas la forma y contenido de la tramitación de un despido colectivo, “se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él”, y también que “en lo que se refiere a las infracciones alegadas de las obligaciones de información, consulta y notificación establecidas en la presente Directiva, cualquier justificación del empresario, basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión relativa a los despidos colectivos no le ha facilitado la información necesaria, no se podrá tomar en consideración”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículo 2, apartado 4, párrafo primero — Concepto de “empresa que ejerce el control sobre el empresario” — Procedimientos de consulta a los trabajadores — Carga de la prueba”.

Adelanto, por su interés, que el fallo de la sentencia dispone que dicho artículo de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «empresa que ejerce el control sobre el empresario» “engloba toda empresa vinculada a dicho empresario mediante relaciones de participación en el capital social de este o por otros vínculos jurídicos que le permitan ejercer una influencia determinante sobre los órganos de decisión del empresario y obligarlo a examinar o proyectar despidos colectivos”.

La abogado general, Sra. Eleanor Sharpston, presentó sus conclusiones el 21 de junio, por lo que puede observarse la rapidez con la que se ha dictado la presente sentencia, en las que centraba prontamente la cuestión jurídica sobre la que el tribunal germánico había planteado cinco preguntas en la cuestión prejudicial, siendo la primera la que centraba el objeto del debate y que arrastraba jurídicamente a las cuatro restantes, algo que sin duda tendrá mucha importancia en la resolución del TJUE, ya que su respuesta a dicha pregunta llevará a que el tribunal no considere ya procedente entrar a dar respuesta a las restantes. Sí analizará cuatro de ellas la abogado general, respondiendo conjuntamente a la cuarta y quinta. En efecto, aquello que se preguntaba era si el tan citado concepto, recogido en la normativa europea, de empresa que ejerce el control sobre otra que despide  a toda o parte de su plantilla en un procedimiento de despido colectivo, debía interpretarse “únicamente sobre la base de un relación de iure o si basta también con una relación de facto”, poniendo de manifiesto más adelante que la decisión de despedir había sido adoptada, según las alegaciones de las recurrentes, por una empresa “de un nivel más alto” dentro del grupo de sociedades en que estaba encuadrada la empresa demandada.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial nacional con la presentación de tres demandas por despido, por tras trabajadoras, contra la empresa sociedad Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG (APSB), con antigüedad de 1 de mayo de 1988 para una de ellas y del 1 de mayo de 1992 para las dos restantes, y que prestaban sus servicios en el aeropuerto de Tegel en Berlín.  Según consta en los, complejos y poco claros a mi parecer (como también es la tesis de la abogado general y del propio TJUE) dicha empresa trabajaba única y exclusivamente para la sociedad GlobeGround Berlin GmbH & Co. KG (GGB), que tiene actividad en diferentes ámbitos aeroportuarios, habiendo sido adquirida esta última en 2008 por el grupo WISAG, adquisición que no afectó a la actividad que realizaba la primera empresa, es decir la demandada por las trabajadoras despedidas.

Constan como datos fácticos del caso, tanto en la sentencia como de forma mucho más detallada en las conclusiones de la abogado general y que por consiguiente también utilizo en esta sucinta explicación, que la sociedad GGB fue rescindiendo de forma gradual, a partir del 30 de junio de 2014, los contratos formalizados por APBS, que a partir de entonces fueron adjudicados a empresas que no pertenecían al grupo.

Dado que GGBS era el único socio con derecho a voto en la junta general de accionistas de APBS, en la junta de esta, celebrada el 22 de septiembre, se decidió dar por finalizadas las actividades de APSB desde el 31 de marzo de 2015, así como también de disolver la dicha empresa. Fue su dirección la que informó a la representación de los trabajadores, en enero de 2015, del proyecto de despido colectivo, manifestándoles que la GGB no le había informado de los motivos por los que se debía proceder por APBS a tal decisión, s bien debía asumirse que era debida “a la existencia de grandes pérdidas continuadas que había tratado en vano de reducir”, imputables a “los altos costes salariales y a los restrictivos acuerdos de asignación de turnos”, y en su tramitación posterior no tomó en consideración las críticas vertidas por la parte trabajadora a tal decisión y que consideraban que era no conforme a derecho porque “se trataba de una situación deficitaria ficticia, tanto en lo relativo a APSB como a GGB”. Dicha inexistencia de información fue reiterada en una posterior reunión con los representantes del personal durante la tramitación del procedimiento de información y consulta, manifestando la empresa que GGB no había comunicado “los motivos exactos que subyacían a la decisión de resolver los contratos” entre ambas y que habían llevado posteriormente al despido colectivo.

A finales del mismo mes de enero las tres trabajadoras posteriormente demandantes recibieron la comunicación de extinción de sus contratos a partir del 31 de agosto.

Según el parecer de la abogado general, la relación jurídica entre las dos empresas no era excesivamente clara a efectos jurídicos de la existencia de un posible grupo de empresas, y también nos informa, dato que no aparece en la sentencia, de que el tribunal remitente consideraba acreditado, en la resolución remitida al TJUE, que cuando se produjeron los hechos relevantes en el litigio principal, GGB “no estaba en condiciones de poder controlar los procesos de toma de decisiones de APSB”.

En la secuencia fáctica del caso tenemos conocimiento general, sin mayores concreciones, de la presentación de diversas demandas contra la decisión empresarial, que obtuvieron resultados positivos en sede judicial, y que más adelante la empresa comunicó a la representación del personal que iba a proceder a un nuevo despido colectivo (supongo, que para corregir los defectos, formales observados en su primera decisión), llevado a cabo el 27 de junio y con efectos a partir del 31 de enero de 2016, siendo los motivos los mismos que en el tramitado con anterioridad.

4. Las demandas de las tres trabajadoras fueron desestimadas en instancia, y frente a las sentencias desestimatorias se interpusieron recursos ante el tribunal superior, que fue el que planteó la cuestión prejudicial, por tener dudas sobre la interpretación de la normativa comunitaria aplicable (art. 2.4 de la Directiva 98/59/CE) en relación con la norma nacional que traspuso la Directiva comunitaria (art. 17 de la Ley de protección contra el despido), ya que en sede judicial alemana se habían suscitado divergencias sobre el concepto de empresa que ejerce el control sobre el empresario que procede a toda la tramitación del despido colectivo, argumentando que “una interpretación amplia de dicho concepto, que incluya también a las empresas no vinculadas según el Derecho de los grupos de sociedades, que se ven sometidas únicamente a un control de hecho o de Derecho, puede entrañar de nulidad los despidos controvertidos en los litigios principales, mientras que, según una interpretación estricta del referido concepto, no sería así”.

A partir de esta duda que a su parecer hacía necesario que el TJUE se manifestara sobre la cuestión, el tribunal regional formuló en su cuestión prejudicial, al amparo del art. 167 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, las siguientes preguntas:

«1)      ¿Debe interpretarse el concepto de “empresa que ejerce el control” según lo especificado en el artículo 2, apartado 4, párrafo primero, de [la Directiva 98/59] en el sentido de que necesariamente se refiere a una empresa cuya influencia está asegurada mediante una participación accionarial y derechos de voto, o basta con que exista una influencia de naturaleza contractual o de facto (por ejemplo, mediante la facultad de impartir instrucciones por parte de personas físicas)?

2)      En caso de que se responda a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que no es necesaria una influencia asegurada mediante una participación accionarial y derechos de voto:

¿Existe una “decisión relativa a los despidos colectivos” en el sentido del artículo 2, apartado 4, párrafo primero, de [la Directiva 98/59] también cuando la empresa que ejerce el control da al empresario instrucciones que hacen económicamente necesarios los despidos colectivos en su empresa?

3)      En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión prejudicial:

¿Exige el artículo 2, apartado 4, párrafo segundo, en relación con el artículo 2, apartados 3, letras a) y b), inciso i) y 1, de [la Directiva 98/59] que los representantes de los trabajadores también sean informados de los motivos económicos o de otra naturaleza que tiene la empresa que ejerce el control para tomar las decisiones que han conducido al empresario a adoptar los despidos colectivos?

4)      ¿Es compatible con el artículo 2, apartado 4, en relación con el artículo 2, apartados 3, letras a) y b), inciso i) y 1, de [la Directiva 98/59] que a los trabajadores que invocan la invalidez de su despido producido en el marco de un despido colectivo alegando judicialmente que el empresario no siguió correctamente el procedimiento de consultas con los representantes de los trabajadores se les imponga una carga de la alegación y de la prueba que vaya más allá del deber de exponer los indicios de la existencia del control?

5)      En caso de respuesta afirmativa a la cuarta cuestión prejudicial:

¿Qué otras obligaciones de alegación y prueba pueden imponerse a los trabajadores en el caso de autos conforme a las citadas disposiciones?”.

5. Como ya he indicado, la abogado general presentó sus conclusiones el 21 de junio, en las que primeramente pasa revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciadas el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales dela UE (reconocimiento de la libertad de empresa); los considerandos 2 y 11 de la Directiva 98/59/CE, en los que se plasma el deseo del legislador de reforzar la protección de los derechos de los trabajadores ante un despido colectivo y con independencia de cual fuera la empresa que adoptara la decisión; el art. 2 que regula los derechos de información y consulta de los representantes del personal; el art. 6 que versa sobre la obligatoriedad de que existan vías administrativas y/o judiciales que permitan tanto a la representación del personal como a los propios trabajadores ejercer los derechos reconocidos en la Directiva. De la normativa nacional, es obligada la cita del art. 17 de la Ley de protección contra el despido, transposición de la directiva comunitaria por lo que se refiere a las obligaciones de la empresa que procede al despido con respecto a la información a facilitar a la representación del personal.

Para la abogado general, a cuyas extensas conclusiones remito, para su lectura íntegra, a todas las personas interesadas, la interpretación del art. 2.4 de la Directiva debía hacerse, con particular atención en este caso, tanto teniendo en consideración el tenor literal del precepto como también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte integrante, y procede a recordar que dicho precepto se incorporó a la norma como modificación, añadida, a la anterior Directiva de 1975, con la finalidad de reforzar la protección de los derechos de los trabajadores ante una situación en que una empresa que ejerce el control sobre aquella para la que prestan sus servicios los trabajadores ha tomado la decisión de que esta última proceda al despido de su personal.

En segundo lugar, realiza un amplio estudio de qué puede entenderse por empresa que ejerce el control, subrayando las diversas posibilidades interpretativas existentes y que pueden variar según las relaciones existentes entre las empresas, sintetizando su parecer en que “no se puede afirmar que exista un único tipo de participación jurídica (o incluso financiera) mayoritaria que abarque todas las posibles circunstancias en las que se aplica el artículo 2, apartado 4. Por consiguiente, el «control» puede adoptar muchas formas y está implícito en las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente que basarse únicamente en los aspectos de iure de dicho concepto puede conducir a la manipulación e incluso al abuso”. Además subraya, como así hará también el TJUE en su sentencia, con remisión a consolidada jurisprudencia anterior, que la Directiva no define el significado del concepto de «empresa que ejerza el control sobre el empresario”, y que “tanto la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como el principio de igualdad exigen que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no haya sido definida y que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme” que debe buscarse, reitera una vez más, “teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar”.

En relación con la primera, y capital, pregunta formulada, se subraya que las obligaciones de tramitación del despido corresponden a quien lo lleva a cabo, sea o no quien haya tomado la decisión, y se aborda más adelante qué puede entenderse por “control” de una empresa sobre otra, en donde sin duda habrá que tener en consideración lo dispuesto por cada normativa nacional además de aquellas referencias que se contengan en otras normas europeas (a título de recordatorio de la normativa española sobre el concepto de grupo de sociedades y empresa que ejerce el control, es necesario acudir al art. 42 del Código de Comercio, que dispone que “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”).

En la normativa europea recordemos la existencia de la Directiva 2009/38/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comitéde empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a lostrabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, cuyo art. 3 define, a los solos efectos de la aplicación de dicha norma, el concepto de empresas que ejerce el control sobre otra, en los siguientes términos: “1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «empresa que ejerce el control», la empresa que pueda ejercer una influencia dominante en otra empresa («empresa controlada»), por ejemplo, por motivos de propiedad, participación financiera o estatutos. 2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una empresa puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando dicha empresa, directa o indirectamente: a) posea la mayoría del capital suscrito de la empresa; b) disponga de la mayoría de los votos correspondientes a las acciones emitidas por la empresa, o c) pueda nombrar a más de la mitad de los miembros del consejo de administración, de dirección o de control de la empresa”.

No es del parecer la abogado general, como tampoco lo era la Comisión Europea en sus observaciones y tampoco lo será el TJUE, que esta definición sea de aplicación a la Directiva sobre despidos colectivos, al menos de manera tan estricta, cabiendo otras posibilidades que permitan tomar en consideración las diversas realidades jurídicas nacionales y que deben ayudar a resolver la cuestión clave a responder y que surge del art. 2.4, que “no es «¿qué empresa es la sociedad de cartera que controla al empresario en última instancia?» sino «¿qué empresa puede proporcionar la información necesaria para permitir que las consultas tengan el sentido que establece la Directiva?”.

La conclusión a la que llegará la abogado general es que la relación jurídica, de iure, “no es necesariamente determinante”, sino que la relación fáctica entre empresas, de facto, “también puede ser relevante”, no siendo necesario a su parecer (algo que me suscita dudas desde la observación del  marco jurídico nacional español existente, si el conflicto se planteara en España) que exista un control jerárquico de una sobre otra, que quien decide que se despida no sea necesariamente dominante en su posición sobre la empresa que es la que realmente tramita y procede a los despidos, si bien es obligado que la primera le exponga los motivos que deberán llevar a la segunda a adoptar tal decisión, dado que de no hacerlo así, se incumplirán las obligaciones previstas en la Directiva. Por todo ello, y con apoyo en la sentencia de 10 de septiembre de 2009 (C-44/08), la abogado general concluye sus consideraciones y reflexiones de carácter general afirmando que el control lo tendrá aquella empresa que pueda adoptar una decisión estratégica o comercial que obligue al empresario para el que prestan servicio los trabajadores a tramitar el despido colectivo. Debe existir, pues “una relación entre la empresa que tiene el control y el empresario que dé a la primera un motivo para proporcionar la información necesaria con fines consultivos”, relación que debe implicar, de una forma u otra, defiende la abogado general, “algún tipo de vínculo en forma de incentivo en la empresa que tiene el control para proporcionar la información que permite que se lleve a cabo una consulta en condiciones adecuadas. La forma obvia que puede adoptar dicho incentivo es el impacto financiero que puede tener el incumplimiento en su participación en el empresario”, para concluir que las dos entidades “deben compartir los mismos intereses comerciales bien en forma de una estructura societaria (de iure) o de un vínculo contractual o fáctico (de facto), representado por una participación patrimonial común. Dicha participación no tiene por qué revestir la forma de propiedad legal. Puede ser directa o indirecta y no se precisa que sea exclusiva. Basta la titularidad parcial de dicha participación”, remitiendo al órgano jurisdiccional nacional competente “para examinar y pronunciarse sobre la base de las pruebas determinar si esa participación es o no suficiente para equipararse al control a los efectos del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 98/59 en un caso determinado”.

6. ¿Cómo aborda laresolución del caso el TJUE? Pues, partiendo de la explicación de los datos fácticos más relevantes del litigio, ya referenciados con anterioridad, pasa revista primeramente a la normativa europea y nacional alemana aplicable al caso enjuiciado.

Por lo que respecta a la primera, además de la ya citada en las conclusiones de la  abogado general, añade el art. 5 de la Directiva, es decir la posibilidad que se concede a los Estados miembros de introducir disposiciones legales, o permitirlo así en las convencionales, que sean más favorables para los trabajadores. Con respecto a la normativa nacional la referencia es idéntica a la de la abogado general, es decir el art. 17 de la Ley de protección contra el despido.

En primer lugar, el TJUE procede a desestimar, en los mismos términos que se había pronunciado la abogado general, la alegación del gobierno alemán de inadmisibilidad de la primera, y capital, pregunta, que la consideraba una cuestión meramente hipotética, por una parte, y que además se planteaba en el marco de un litigio en el que el TJUE no estaría en condiciones adecuadas de responder de manera útil a partir de la información fáctica y jurídica facilitada por el tribunal remitente. La desestimación se producirá tras recordar previamente el TJUE su obligación, con carácter general y sólo inexistente cuando se cumplan unos criterios muy restrictivos, de pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales en las que se solicite su interpretación del Derecho de la Unión, y poner de manifiesto que, aun y pesar de las dudas suscitadas sobre el material disponible para la resolución, estábamos delante de una cuestión no meramente hipotética, por lo que debía procederse a su admisión.

Al entrar en el análisis sustantivo o de fondo del litigio, el TJUE recuerda, tal como ya había expuesto la abogado general, que la normativa comunitaria de aplicación al litigio, es decir el art. 2.4 de la Directiva 98/59/CE para el que se pide la interpretación del tribunal, no define qué deba entenderse por empresa que tenga el control de aquel que procede a los despidos, y que dado que no hay una remisión a la definición o concepto que de ello se tenga en cada Estado miembro, “debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme”, algo que no obstante deja la puerta abierta, tal como se verá a continuación, a diferentes posibilidades de aplicación en cada Estado según sean los vínculos existentes, jurídicos o fácticos, entre la empresa “dominante” y la empresa “dominada”, y que a buen seguro suscitará cuestiones jurídicas litigiosas en los distintos Estados en atención a su normativa aplicable sobre empresas que ejerzan el control sobre otras (normalmente reguladas en el concepto y contenido de los grupos de sociedades, por lo que sin duda la sentencia también merecerá la atención de las y los profesionales del Derecho mercantil).

Con este planteamiento, el TJUE va armonizando diversos conceptos de indudable interés para la resolución de litigios en los que se planteen despidos colectivos, ya que además del actual lo hizo anteriormente con el concepto de centro de trabajo en la sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto C-182/13) y que mereció mi atencióndetallada en una entrada anterior.

7. El TJUE acoge primeramente la tesis de la abogado general sobre el concepto de “control” a los efectos de la Directiva en juego en el caso, es decir “una situación en la que una empresa puede adoptar una decisión estratégica o comercial que obliga al empresario a examinar o proyectar despidos colectivos”, sin que el art. 2.4 permite por sí mismo determinar cuáles son los vínculos que nos permitan conocer cómo y cuándo una empresa controla a otra, por lo que considera necesario, como hizo la abogado general, acudir a los antecedentes legislativos de la norma y al objetivo perseguido por la normativa tal como se exponga en sus considerandos y en su caso en el texto articulado.

Respecto a los primeros se enfatiza, con acierto  a mi parecer, que el texto modificó, al añadir, el anterior art. 2 de la Directiva 75/129/CE, y lo hizo con un objetivo muy claro y definido en punto a defender los derechos de los trabajadores afectados por los despidos, cuál era el de garantizar que los representantes del personal dispondrían de la información necesaria para poder llevar la tramitación (período de consultas) del despido en tiempo y forma útil, sin que tuviera ninguna importancia a tales efectos que la decisión se adoptara formalmente por la empresa “controladora” o por la empresa “controlada”, dado que esta última en cualquier caso debería facilitar información adecuada  a los representantes del personal sobre los motivos del despido, no importando a efectos jurídicos formales (y con efectos directos sobre declaración de nulidad de la decisión empresarial) que dicha información no le hubiera sido facilitada por la empresa que ejerciera su control. Con una muy amplia referencia a la ya citada sentencia anterior del 10 de septiembre de 2009 (asunto C-44/08), que a su vez se remite a jurisprudencia anterior, el TJUE subraya que con los cambios operados en la Directiva de 1975 por la de 1998 el legislador “quiso colmar una laguna de su normativa anterior y precisar las obligaciones de los empresarios que forman parte de un grupo de empresas. Por lo tanto, en un contexto económico marcado por la existencia de un número creciente de tales grupos, el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 98/59 permite garantizar, cuando una empresa está controlada por otra, que se alcance efectivamente el objetivo de dicha Directiva, que, como se indica en su considerando 2, persigue reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos”.

Por lo que respecta al objetivo de la norma, a partir de la modificación operada, es claro, y así lo ha dictaminado el TJUE en numerosas sentencias, es ampliar la protección de los trabajadores ante un despido colectivo, de tal manera, se añade ahora en esta sentencia, que dicha protección estará aún más reforzada cuanto más amplios sean los criterios que puedan utilizarse para precisar que deberá entenderse por empresa que ejerce el control, en el bien entendido (no me parece necesario su recordatorio, aunque quizás el TJUE lo haya hecho pensando en las consecuencia de su sentencia respecto a la incertidumbre jurídica que puede suponer la ampliación de tal concepto que permitirá en el apartado 41) que cualquier criterio que se adopte y aplique deberá respetar el Derecho de la Unión “y sus principios, tales como el de seguridad jurídica”.

Es a partir del este momento cuando el TJUE alude de forma conjunta a los antecedentes de legislativos del precepto, o más exactamente a la interpretación que debe efectuarse de los mismos, y a la finalidad pretendida por el art. 2.4 al ser incorporado en la Directiva de 1998, para concluir que sí cabe una determinada interpretación del concepto de empresa que ejerce el control sobre aquella que es la que despide, cuál es que “engloba toda empresa que, en virtud de la pertenencia al mismo grupo o de una participación en el capital social que le confiere la mayoría de los votos en la junta o en los órganos de decisión del empresario, puede obligarlo a adoptar una decisión de examinar o proyectar despidos colectivos”.

No me parece que haya dudas respecto a que esta definición tiene cabida en la normativa societaria sobre grupos de sociedades que pueda haber en cada Estado miembro. Pero no es así, o al menos ese es mi parecer, con respecto a la amplitud con la que el apartado 41 permite considerar incluida en el concepto de empresa que ejerce el control también aquellos supuestos en los que una empresa, “aunque no sea titular de la mayoría de los votos recordada en el apartado anterior, puede ejercer una influencia determinante, en el sentido del apartado 31 de la presente sentencia” (es decir, “adoptar una decisión estratégica o comercial que obliga al empresario a examinar  o proyectar despidos colectivos”). Tal influencia se puede expresar, según el TJUE, “en los resultados de las votaciones en los órganos societarios, y ello, en particular, debido a la dispersión del capital social del empresario, a un grado de participación relativamente bajo de los accionistas en las juntas o a la existencia de pactos entre socios en el seno del empresario”.

Entramos pues, en una casuística muy amplia y que no estoy precisamente seguro de que refuerce el principio, tan enfatizado por el tribunal, de seguridad jurídica, que aún se flexibiliza más con la tesis defendida por el TJUE en el apartado 42, acogiendo las tesis de la abogado general, aun cuando para el tribunal su tesis vaya en sentido favorable a la defensa y reforzamiento de dicha seguridad. Para el TJUE, ese control, a los efectos de interpretación del art. 2.4, “no puede basarse en criterios meramente fácticos, como la existencia de un interés patrimonial común entre el empresario y la otra empresa o el del «interés propio de la empresa en cumplir las obligaciones de información, consulta y notificación establecidas en la Directiva 98/59», que la Comisión Europea invocó en sus observaciones escritas y orales”, ya que ello, prosigue el TJUE, puede obligar al órgano jurisdiccional nacional, si debiera tener en cuenta tales criterios en su examen de la existencia o no de control de una empresa sobre otra, “a realizar laboriosas investigaciones y llevar a resultados aleatorios, tales como los relativos a la apreciación de la naturaleza y la intensidad de los diferentes intereses comunes a las empresas de que se trate”, algo que para el TJUE podría ser contrario al principio de seguridad jurídica. Por fin, el TJUE manifiesta con carácter general, y para subrayar su defensa de la tesis amplia de definición de control antes expuesta, que “una mera relación contractual, en la medida en que tal relación no permita a una empresa ejercer una influencia determinante sobre las decisiones de despido adoptadas por el empresario, no puede considerarse suficiente para demostrar que existe una relación de control en el sentido del artículo 2, apartado 4, párrafo primero, de la Directiva 98/59”.

8. Concluyo aquí el comentario. Una sentencia, me parece, que abre el camino a una cierta incertidumbre jurídica respecto al concepto de empresa que ejerce el control sobre otra que es la que despide, dadas las amplias posibilidades interpretativas que permite su apartado 41, por considerar que no son únicamente los supuestos listado en el mismo los que podrán alegarse para defender la existencia de una empresa “controladora” que deberá facilitar toda la información disponible a la empresa “controlada” para poder proceder correctamente a la tramitación procedimental en tiempo y forma útil del despido colectivo. Está por ver, como siempre, cuál será la respuesta de los tribunales nacionales, según la propia normativa que sea de aplicación en cada Estado, a supuestos en los que se plantee alguna de estas hipótesis según las alegaciones de la parte demandante.

Buena lectura.

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