I. Introducción.
ElTribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala sexta) dictó el miércoles 25 dejulio una importante sentencia, dando respuesta a la cuestión prejudicial
planteada el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa
(asunto C-96/17).
Se trata
de una resolución de especial importancia para el personal laboral que presta
sus servicios en el empleo público, ya que en la citada cuestión se planteaba
si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores fijos que se
prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o
no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva
1999/70/CE, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Como
explicaré más adelante, el TJUE considera posible la diferencia de trato entre
unos y otros trabajadores, encontrándose ya una buena síntesis de la sentencia
en la nota de prensa del gabinete de comunicación del tribunal, titulada “ElAcuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada no se opone a que el personallaboral no fijo de la Administración española no tenga derecho a una garantíade readmisión en caso de despido disciplinario improcedente”, y este muy amplio
subtítulo: “En efecto, con arreglo al Derecho común en este caso el empleador
puede elegir entre readmitir o indemnizar al trabajador. El trato diferenciado
al que tiene derecho el personal laboral fijo, que debe ser readmitido, está
justificado por la garantía de permanencia en el puesto que, en virtud del
Derecho de la función pública nacional, sólo puede ser invocada por este
personal”.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente:
“Procedimiento prejudicial — Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre
el trabajo de duración determinada — Consecuencias de un despido disciplinario
calificado de improcedente — Concepto de “condiciones de trabajo” — Trabajador
indefinido no fijo — Diferencia de trato entre el trabajador fijo y el
trabajador temporal o indefinido no fijo — Readmisión del trabajador o
concesión de una indemnización”.
Para
facilitar el estudio detallado del caso, y dado que le he dedicado especial
atención en dos entradas anteriores del blog, procederé en primer lugar a
recordar el contenido de la cuestión prejudicial y los antecedentes del litigio
que llevaron a la presentación de la demanda, en procedimiento por despido,
ante el Juzgado. En segundo lugar, repasaré las conclusiones presentadas por la
abogada general Sra. Juliane Kokott. Finalmente, procederé al examen de la
sentencia del TJUE y comprobaré en qué medida ha acogido tales conclusiones,
adelantando ya que no las ha acogido al rechazar la existencia de una
diferencia no justificada de trato entre los trabajadores fijos, por una parte,
y los temporales e indefinidos no fijos por otra.
Por
consiguiente, en la primera parte, reviso y actualizo el texto publicado el 16de febrero de 2017; en la segunda, reviso y actualizado el texto publicado el26 de enero de 2018; por fin, la tercera parte es completamente nueva en cuanto
que se aborda la sentencia dictada por el TJUE, si bien su lectura es
altamente recomendable que se efectúe después de las dos anteriores.
El
incansable profesor Ignasi Beltrán de Heredia ha dedicado igualmente muy
especial atención al litigio en su blog, tanto a las conclusiones del abogado
general (“Conclusiones de la AG en el Caso Vernaza Ayovi: los indefinidos nofijos son temporales y el derecho de opción del art. 96.2 EBEP discriminatorio”),
como de la sentencia (“Caso Vernaza Ayovi y despido disciplinarioinjustificado: el derecho de opción del art. 96.2 EBEP no es extensible a losindefinidos no fijos (¿o sí?)”), por lo que remito a todas las personas
interesadas a la lectura de sus entradas sobre el mismo para ampliar, completar
y perfeccionar mi texto, sin perjuicio de alguna mención concreta a sus tesis
en mi artículo.
1. El auto
dictado el 26 de enero por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo
frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, versa sobre el
despido disciplinario de una trabajadora enfermera de un hospital público, que
ostenta la condición jurídica de indefinida no fija, cuestionándose por el
juzgador si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores que
se prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario
o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva
1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones
prejudiciales planteadas son las siguientes:
“¿Se
considera dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4
apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico
ante la calificación de un despido disciplinario considerado ilegal y en
especial la respuesta que señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público?
¿La cláusula
4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la
prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo
al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente
–ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o
temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad
de no readmitirlo a cambio de una indemnización?
2. ¿Cuáles
son las razones o motivaciones que llevan al juzgador a plantear la cuestión
prejudicial?
En primer
lugar, hay que conocer el litigio suscitado, cual es la demanda por despido
presentada por una trabajadora que presta sus servicios en el Consorcio
Sanitario de Terrassa, con la categoría profesional de diplomada en enfermería
grupo 2, poniendo de manifiesto el juzgador ya desde el inicio del auto que
realiza “actividad igual que cualquier otro trabajador de enfermería grupo 2
fijo en la empresa demandada”. Estamos pues ante un vínculo contractual
existente entre una trabajadora y una entidad pública, vínculo iniciado el 30
de mayo de 2006 mediante la suscripción de un contrato de interinidad con la Fundació
Sant Llàtzer que concluyo el 14 de agosto de 2006, si bien siguió prestando sus
servicios en la misma empresa a partir del día 15, aun cuando con un nuevo
contrato de interinidad, que fue transformado en indefinido el 28 de diciembre
de 2006. Consta en la relación de hechos que dicho contrato se formalizó a
tiempo parcial, muy poco parcial, permítanme el comentario, ya que la jornada
diaria era de 7:30. Muy poco después, el 11 de enero de 2007, pasó a jornada
completa. Con posterioridad se produjo una subrogación en la titularidad
empresarial, que conllevó que la trabajadora pasara a prestar sus servicios
para el Consorcio Sanitario de Terrrassa.
Los avatares
del caso guardan particular interés, ya que además de los referenciados nos
encontramos a partir del 20 de julio de 2011 con la solicitud de una excedencia
voluntaria por un año, concedida por la empresa y que posteriormente fue
prorrogada en dos ocasiones, también anualmente, hasta que la trabajadora
solicitó su reingreso el 19 de junio de 2015. Las disputas entre la trabajadora
excedente y la empresa respecto a las condiciones del reingreso planteadas por
esta última llevaron finalmente al despido disciplinario de la trabajadora por
ausencias injustificadas al trabajo, negadas de plano por la demandante en el
trámite abierto de expediente por la empresa como paso previo a la decisión
adoptada, argumentando que “negaba la responsabilidad disciplinaria al entender
que la demandada había efectuado una ficción jurídica para contrarrestar la
solicitud de reingreso”.
El juzgador
pasa revista a la normativa nacional y europea que considera de aplicación para
la resolución del litigio. Tales son en primer lugar los art. 2, 7, 93 y 96 del
RDLeg 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, repasa la
jurisprudencia española aplicable al caso, explicando con detalle cómo ha ido
construyéndose por la jurisprudencia del TS el concepto de trabajador
indefinido no fijo, concluyendo tras su estudio con la afirmación de que el TS
“otorga al contrato de trabajo indefinido de los trabajadores al servicio de
las Administraciones Públicas un status casi idéntico –por no decir idéntico- a
los contratos de trabajo de interinidad por vacante que profusamente explica la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita” (de 24 de
junio de 2014, caso UPM). A
continuación, se detiene en la normativa europea, con mención de las cláusulas
3 y 41 del Acuerdo marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el
art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que “todas
las personas son iguales ante la ley”.
3. Es partir
del apartado quinto cuando el juzgador se plantea, y las formula, las “razones
para preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea”, y dado
que hemos partido del estatus contractual de trabajadora indefinida no fija que
plantea una demanda por despido, cuya posible declaración de improcedencia en
sede judicial daría opción a la parte empresarial, ex art. 56 de la LET, a
optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, y que
el art. 96.2 del EBEP dispone que procederá la readmisión del personal laboral
fijo, es decir sin opción para la elección de la indemnización por la parte
empresarial, “cuando sea declarado improcedente el despido acordado como
consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de
una falta muy grave” (expediente tramitado en tales términos en el caso ahora
analizado), cree el juzgador que tal diferencia de regulación jurídica presenta
“una peculiaridad que justifica la presentación de esta cuestión prejudicial”,
por entender que podría no ser conforme a los apartados anteriormente
referenciados del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y más
concretamente a la cláusula 4.1. Para llegar a esta hipótesis, a tener dudas
sobre la correcta adecuación del derecho interno al comunitario, el juzgador
entiende, con base comunitaria suficiente para ello a mi parecer, que, en el
caso de la trabajadora despedida, es de aplicación el apartado 3 del acuerdo
marco, por tratarse de un contrato que, aunque formalmente denominado de
indefinido no fijo, está sujeto a una cláusula objetiva de temporalidad, cual
es de la convocatoria pública de plaza para cubrir la vacante existente, y al
que es de aplicación la normativa comunitaria tal como declaró el TJUE en el
asunto León Medialdea (auto de 11 de diciembre de 2014), y acogió
posteriormente nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2015. Interesante es
la duda planteada por el juzgador respecto a la naturaleza indefinida o
temporal del contrato, dado que de aceptarse formalmente la primera hipótesis,
que descarta el juzgador, no estaríamos comparando un contrato temporal con
otro fijo o indefinido comparable. En apoyo de su tesis jurídica se acude al
argumento de que la trabajadora no ha consolidado la plaza que ocupa, plaza en
propiedad o fija, “por lo que la misma mantiene una situación precaria con
respecto a trabajadores fijos comparables”.
4. Las
cuestiones prejudiciales planteadas lo serán por varios motivos. En primer
lugar, por las dudas del juzgador de si la regulación o tratamiento legal del
despido disciplinario regulado por el art. 96.2 del EBEP es “una condición de
trabajo” de acuerdo al contenido, e interpretación que se ha efectuado por la
jurisprudencia comunitaria, de la cláusula 4.1 del acuerdo marco. En este punto
el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, apartados 28 a 30, y de la
misma “intuye” que la respuesta debería ser afirmativa, pero la inexistencia de
un pronunciamiento expreso sobre la cuestión es la que le mantiene en la
incertidumbre, si bien no oculta el juzgador que la respuesta debería ser
positiva si seguimos la sentencia Nierodzik (13 de marzo de 2014, asunto
C-38/13, apartados 27 y 29), aun cuando reafirma la duda porque es “atendiendo
a la naturaleza legal de lo que sería
la condición laboral… lo que lleva al planteamiento de esta particular
cuestión”. Recuerdo en este punto que el apartado 27 dispone que “En el
presente asunto, ha de destacarse que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal tiene por objeto las condiciones de resolución de un contrato
de trabajo de duración determinada. Pues bien, una interpretación de la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese tales condiciones de
resolución de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el
sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de
dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los
trabajadores temporales contra las discriminaciones”.
Planteada la
primera duda, surge inmediatamente la segunda, cuál es la de la conformidad a
la normativa comunitaria de la diferente protección jurídica para un despido
disciplinario declarado procedente, según que la demandante tenga uno u otro
vínculo contractual (temporal-indefinido no fijo, o fijo). Nuevamente en este
punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, transcribiendo sus
apartados 35 a 44, y con respecto más concretamente a la llamada justificación
objetiva de una diferencia de trato acude a los apartados 45 a 52. Cree el
juzgador que no hay un pronunciamiento expreso sobre la cuestión planteada y por
ello la formula, si bien ya le avanza al TJUE que sí considera, aunque formula
su tesis “con reservas”, que no encuentra en la normativa comunitaria
referenciada, interpretada por el TJUE, dicha justificación objetiva para
diferenciar una y otra situación jurídica, por lo que a su parecer el diferente
grado de protección en un supuesto de despido declarado improcedente sería
discriminatorio por no estar la desigualdad objetivamente justificada. La
cuestión prejudicial plantea su hipótesis en relación con el art. 20 de la
CDFUE por su relación con la cláusula 4.1 del acuerdo marco, si bien no hay
mayor explicación o argumentación sobre la aplicación directa de la Carta,
cuestión sobre la que sí hay, ciertamente, una amplia argumentación del TJUE en
varias sentencias dictadas en relación con conflictos laborales.
1. Abordo
a continuación el texto de las conclusiones hechas públicas el 25 de
enero por la abogado general, Sra. Juliane Kokot. La Sra Kokott también fue la
responsable de presentar las conclusiones en otras dos cuestiones prejudiciales
planteadas por tribunales españoles (casos Grupo Norte Facility y Montero
Mateos, ya resueltas por dos sentencias dictadas el 5 de junio) y en las que se
aparta de la jurisprudencia del caso De Diego Porras y en buena medida hace
suyas, aunque obviamente no eran objeto de su atención por ser posterior, las
tesis de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenidas en el auto de 25
de octubre de 2017 por el que elevó una cuestión prejudicial de “aclaración”,
yo diría que más bien de cambio sustantivo, en la doctrina del TJUE sobre el
derecho a indemnización, y la cuantía, de los trabajadores con contrato de
interinidad, con sus evidentes repercusiones sobre las restantes modalidades
contractuales de duración determinada.
El resumen
oficial del caso, que aparece al inicio de las conclusiones y que permite tener
un buen conocimiento de los términos del litigio, es el siguiente: “Petición de
decisión prejudicial — Política social — Trabajo de duración determinada —
Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
trabajo de duración determinada — Principio de no discriminación de los
trabajadores con contratos de duración determinada — Concepto de “condiciones
de trabajo” — Derecho del trabajador a ser readmitido en caso de despido
disciplinario ilegal — Contrato de trabajo temporal en la modalidad de contrato
de interinidad — Contrato de trabajo en el sector público — Diferencia de trato
respecto a los trabajadores fijos — Contrato de trabajo indefinido no fijo en
el sentido del Derecho español”.
Ya adelanto,
y trataré de explicarlo debidamente en las páginas que siguen, que la abogado general propone que el TJUE responda
a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos: que la cláusula
4, apartado 1, del Acuerdo Marco, debe interpretarse “en el sentido de que
supone una discriminación de los trabajadores temporales del sector público el
hecho de que no se les confiera con carácter general un derecho legal a ser
readmitidos después de que el empleador haya puesto fin de manera ilegal a su
relación laboral, mientras que los empleados públicos fijos sí tienen tal
derecho”
2. Con
prontitud centra la cuestión a que debe darse respuesta por su parte, a partir
de los términos en que se plantea la cuestión prejudicial, preguntándose la
abogado general “¿Es discriminatorio el hecho de que un trabajador temporal del
sector público no tenga derecho a ser readmitido en caso de que el empleador
finalice de forma ilegal su contrato de trabajo, mientras que a los empleados
públicos fijos la ley les confiere precisamente tal derecho? Recuerda después
que el caso que analizará es uno más de los que se han planteado ante el TJUE
respecto a la normativa española de los contratos de duración determinada y
como es de aplicación, o no, el principio comunitario de no discriminación de
los trabajadores contratados por duración determinada frente a los “estables”
(indefinidos, fijos), y añade, supongo que para darle la relevancia debida a
sus conclusiones, que la sentencia que dicte en su día el TJUE en el asunto
ahora debatido “puede ser una pieza más del mosaico que configura la
jurisprudencia en materia de protección de los trabajadores temporales frente a
los abusos y a la discriminación, un problema social que preocupa desde hace
tiempo a la Unión Europea”.
3. En primer
lugar, y al igual que lo hace el TJUE en sus sentencias y autos, se pasa
revista al marco jurídico europeo y estatal existente, siendo el primero la
Directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco anexo a la misma. Respecto al derecho
nacional, las normas de referencia son la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público (no modificado el art. 96.2, que es objeto del debate jurídico, por el
texto actualmente vigente, el Real Decreto legislativo 3/2015 de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido) y la Ley del Estatuto de los
trabajadores (siendo el texto vigente en la actualidad el RDLeg 2/2015 de 23 de
octubre).
Por cierto,
en el apartado 15 de las conclusiones se divide al personal laboral al servicio
de las Administraciones Públicas en tres categorías, siendo la primera la de
“personal laboral fijo, empleado tras un proceso selectivo, que tiene un puesto
de trabajo garantizado”. Bueno, corrijo a la abogado general, garantizado… pero
menos, ya que la reforma de la normativa laboral operada en 2012 introdujo la
posibilidad de proceder a despidos colectivos de todo el personal laboral que
presta servicios en las AA PP, aunque ciertamente el personal fijo (debido a
una enmienda introducida por el grupo popular en la tramitación parlamentaria
del proyecto de ley resultante de la convalidación del RDL 3/2012 de 10 de 10
de febrero y el acuerdo de su tramitación como proyecto de ley) tiene
preferencia respecto a los restantes trabajadores.
4. A
continuación, la abogado general pasa revista al caso litigioso y a las
preguntas formuladas en la cuestión prejudicial planteada al amparo del art.
267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, remitiéndo para conocer
su contenido a la explicación realizada por mi parte con anterioridad.
En el
procedimiento prejudicial presentaron observaciones escritas tanto la empresa
demandada, Consorci Sanitari de Terrassa, el gobierno español y la Comisión
Europea. Al respecto, me sorprende sobremanera que el gobierno negara la
competencia del TJUE para conocer del litigio, con el argumento, cito
textualmente el apartado 30 de las conclusiones, de que la relación contractual
laboral entre la demandante y la demandada era “… estrictamente de Derecho
privado a la que no puede aplicarse la norma controvertida del artículo 96,
apartado 2, del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el derecho legal a
ser readmitido”. Para la abogada general, aquello que realmente está planteando
el gobierno “no es un problema de competencia (del TJUE)”, sino “un problema de
admisibilidad de la petición de decisión prejudicial”, por considerar que la
trabajadora demandante en instancia (contratada primeramente con un contrato
temporal de interinidad, que posteriormente es transformado en indefinido no
fijo) no podría invocar el art. 96.2 del EBEP ya que sólo hace referencia al
personal laboral fijo despedido por motivos disciplinarios y cuya extinción es
declarada improcedente (es decir, el segundo supuesto se daría, pero no el
primero si aceptamos, y así lo hace el abogado general, que el trabajador
“indefinido no fijo” es un trabajador “temporal”).
Como el
litigio justamente versa sobre si es posible o no la aplicación del tal
precepto a trabajadores que prestan servicios en las AA PP con contrato
temporal, es decir si la norma española es discriminatoria con respecto a los
mismos, la conclusión a la que llega la abogado general es que la cuestión
planteada es admisible y este es competente para resolverla, en cuanto que “no
tiene en absoluto un carácter hipotético y demanda una respuesta útil”.
Al abordar
el examen de las cuestiones prejudiciales, que giran sobre el art. 96.2 del
EBEP, sin olvidar las referencias al art. 56.2 de la LET y las diferencias
entre ambos, ya que el segundo permite optar por la readmisión o la
indemnización a la empresa condenada por un despido disciplinario declarado
improcedente, mientras que el primero reconoce el derecho de readmisión al
personal laboral fijo, la abogado general deja claro de entrada, con plena
corrección jurídica, que el órgano jurisdiccional remitente es el único
competente para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del despido disciplinario
de la trabajadora demandante, siendo este el que, en el momento de dictar
sentencia, deberá tomar en consideración la doctrina fijada por la sentencia
del TJUE que haya resuelto la cuestión prejudicial planteada (sin olvidar que
el TJUE puede orientar al juzgado o tribunal nacional sobre cómo resolver el
caso concreto, orientaciones que en algunas ocasiones son muy amplias y en
otras, como las del “asunto Ruiz Conejero” (sentencia de … de enero de 2018,
asunto…) no se inclina ni hacia un lado ni hacia el otro, dejando al juzgador
nacional “sólo ante el peligro”).
5. Primera
cuestión relevante que abordan las conclusiones. No hay duda, por la
consolidada jurisprudencia del TJUE, que la Directiva (y el acuerdo marco) se
aplica a todo el personal temporal que presta sus servicios ya sea en el ámbito
público como en el privado, pudiendo todos ellos invocar el principio de no
discriminación (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco) ante los órganos
jurisdiccionales nacionales. Y ante tal situación, cabe plantearse si la
trabajadora demandante podía o no alegarlo, siendo negativa la respuesta para
la empresa demandada porque la trabajadora no tenía un contrato temporal sino “un contrato de
trabajo duración indefinida”, con lo que no podría alegar la aplicación de un
precepto del EBEP que sólo hace referencia expresa al personal fijo, y siendo
el motivo de la cuestión prejudicial planteada justamente las dudas que le
suscita al juzgador nacional el que una trabajadora “con un contrato temporal”
(vid apartado 42), es decir manteniendo una tesis diferente a la de la empresa
demandada, pueda ser tratada de peor condición (= discriminatoriamente) que el
personal laboral fijo respecto a la readmisión en caso de despido disciplinario
declarado improcedente.
Es en este
punto cuando la abogado general expone su tesis de la consideración del
contrato indefinido no fijo como, en realidad, un contrato temporal, aunque no
se utilice esta terminología, equiparándolo, al menos en el caso enjuiciado, al
contrato de interinidad por vacante, reconociendo que la terminología utilizada
(acuñada por el Tribunal Supremo desde sus primeras sentencias de 1998) puede
inducir a confusión al utilizarse el término “indefinido”, pero inmediatamente
destaca que aquello que debe tener preferencia en la aplicación de la norma es
el carácter de “no fijo”, no fijeza, de la relación contractual existente,
concluyendo que “Así pues, como indica la propia utilización de las palabras
«no fijo», no se trata precisamente de una relación laboral de carácter
permanente, sino, por el contrario, de una relación de trabajo celebrada a
término, el momento de cuya finalización resulta simplemente incierto, en la
medida en que no se conoce la fecha precisa en que ello ocurrirá”.
6. Aceptado
por el abogado general que estamos en presencia de un contrato temporal, no
cabe sino concluir que será de aplicación el acuerdo marco al conflicto
suscitado, sin que sea aceptada la segunda argumentación de la empresa
demandada, consistente en defender la aplicación del acuerdo a la modalidad
contractual de trabajador indefinido no fijo (supongo que de forma subsidiaria,
en el supuesto desestimación de la tesis principal) “cuando se trata de
sancionar un abuso del empleador público a la hora de recurrir a esta modalidad
de contrato”, apoyándose en el auto del “asunto León Medialdea”, tesis
rechazada por considerar el abogado general que el acuerdo se aplica a todos
los contratos temporales (incluido pues el llamado indefinido no fijo”), siendo
indiferente que la extinción se haya llevado a cabo de forma abusiva por el
empleador, y ese mismo criterio se aplicó por el TJUE en el auto citado aunque
en el mismo “ocupase el primer plano la lucha contra los abusos”.
El citado asunto
León Medialdea, resuelto por auto de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-86/14),
fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior, de la que ahora recupero un breve fragmento
por su directa relación con el litigio ahora analizado: “-- La primera cuestión
es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la
inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el
ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán
preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización
abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las
Administraciones Públicas. Pues bien, el TJUE es claro y contundente al
respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias
en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y
del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a
todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una
relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa
vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe
claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados,
con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior
conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter
indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra
forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones
temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal
del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del
TJUE, “carece de importancia a este
respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato
indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal
conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos
contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una
Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento
granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.
7. Pasa
revista a continuación la abogado general al concepto de “condiciones de
trabajo” (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco), reiterando la tesis
afirmativa sostenida en la consolidada doctrina del TJUE al respecto,
rechazándose la tesis del gobierno español que defendió, como ya había hecho en
casos anteriores, una interpretación estricta de tales condiciones, que no
incluirían las de “empleo, … “como, por ejemplo, los requisitos y las
consecuencias jurídicas de la finalización de un contrato de trabajo o de una
relación laboral de duración determinada”.
Las
conclusiones pasan somera revista a la jurisprudencia existente del TJUE, que
ponen el acento, al determinar qué debe entenderse por condiciones de trabajo,
en el criterio del “empleo”, o lo que es lo mismo, “el hecho de que las normas
aplicables a un trabajador o las prestaciones que este reclama estén ligadas a
su relación laboral con su empresario”, recordando nuevamente las diferentes
versiones lingüísticas del acuerdo marco y que la distinción propugnada por el
gobierno español “sería difícilmente compatible con los objetivos del Acuerdo
Marco y con el sistema general del Derecho Laboral europeo”.
La tesis
defendida por el TJUE, y hecha suya plenamente en el caso ahora enjuiciado por
el abogado general, llevará pues a considerar que su traslación a un derecho
como el regulado en el art. 96.2 del EBEB, la readmisión del trabajador en caso
de despido disciplinario declarado improcedente, sea “lógica”, concluyéndose, y
creo que el TJUE mantendrá la misma tesis de acuerdo a su consolidada
jurisprudencia, que “el Acuerdo Marco, en general, y el principio de no
discriminación que en él se recoge, en particular, son aplicables a una norma
nacional con la que se regula la readmisión de empleados del sector público
tras haber sido despedidos ilegalmente por el empleador. Por tanto, un supuesto
como el presente, en el que precisamente tal readmisión es objeto de discusión,
entra dentro del ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo
Marco”.
8. El punto
o apartado siguiente de las conclusiones está dedicado al principio de no
discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada con
arreglo a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, sin duda el núcleo
central o principal de la cuestión prejudicial planteada; es decir, si la no
readmisión de un trabajador temporal cuando su despido disciplinario es
declarado improcedente implica un trato discriminatorio con respecto a la
readmisión prevista expresamente sólo para los trabajadores fijos; o lo que es lo
mismo, si la diferencia de trato existente, que ciertamente existe, tiene
cabida o no en la normativa comunitaria por alguna justificación objetiva.
Llegados a
este punto, es cuando se procede a la comparabilidad de las situaciones entre
un trabajador fijo y un trabajador temporal, o mejor dicho se procede a
determinar si existe tal posibilidad de comparación y, si existe una conclusión
afirmativa al respecto, determinar entonces si el marco jurídico diferenciado
según la modalidad contractual (temporal o fija) puede suponer un trato
discriminatorio para los trabajadores temporales.
Pues bien,
de los hechos probados en sede judicial nacional, enfatizando las conclusiones
que el juez nacional hace referencia expresamente a tal circunstancia, la
trabajadora demandante “realizaba idéntico trabajo como enfermera que otros
enfermeros empleados con carácter fijo en el mismo hospital de Terrassa”. De su
propia cosecha, aunque ciertamente con una fundamentación jurídica implícita
que me parece acertada, la abogado general enfatiza la posibilidad de
comparación realmente existente cuando afirma que “no hay diferencia alguna
entre un trabajador temporal y uno fijo, ya que la existencia de la relación
laboral de un trabajador temporal no es menos digna de protección, durante la
vigencia de su contrato de trabajo, que la existencia de la relación laboral de
su compañero de trabajo empleado fijo. Y la finalización ilegal de una relación
laboral vigente por parte del empleador no es menos contraria a Derecho cuando
afecta a un trabajador temporal que cuando afecta a uno fijo”.
Frente a las
alegaciones de diferencia de trato con respecto al acceso al empleo público de
los trabajadores fijos y temporales por razón del mandato constitucional
contenido en el art. 23 de la Constitución, desarrollado posteriormente por la
normativa sobre empleo público, baste ahora decir que en las conclusiones no se
cuestiona en modo alguno su existencia y valor, sino que se remarca que la
afirmación de un trato discriminatorio en casos como el ahora enjuiciado sólo
tiene por finalidad colocar al trabajador temporal en las mismas condiciones
que el trabajador fijo en caso de haberse procedido por la empresa a un despido
disciplinario y haber sido declarado este improcedente por los órganos judiciales
nacionales, y en modo alguno se pretende conseguir por esta vía la fijeza del
trabajador temporal en su puesto de trabajo, ya que justamente al tratarse de
una relación laboral de duración determinada (aunque bajo el paraguas
conceptualmente confuso de “indefinida no fija”) su extinción podrá producirse
cuando concurra la causa que justificó la temporalidad, la cobertura de la
vacante en el caso de un contrato de interinidad por dicho motivo (al que
habría que añadir el de la amortización del puesto de trabajo cuando existan
razones para ello, y siempre que la empresa acuda al procedimiento previsto en
los arts. 51 o 52 c de la LET según el número de trabajadores afectados en
relación con el total de personal de la plantilla del centro de trabajo o empresa).
9. Posible
discriminación, sí; posibilidad de comparación entre un trabajador fijo y un
trabajador temporal, también. Llega entonces el momento de determinar si existe
la “justificación objetiva” que posibilite tal diferencia, insistiéndose por el
gobierno español y la empresa demandada en que la normativa constitucional
española, y su posterior desarrollo, llevan a que la readmisión sólo pueda ser
predicable de los trabajadores fijos y no de los temporales, debido a cómo se
ha accedido a una situación contractual u otra.
El debate
sobre esta cuestión será de particular interés para la doctrina
administrativista y va mucho más lejos del margen de este comentario, bastando
ahora por mi parte señalar que no se niega en modo alguno que puedan existir
tales diferencias de acceso a puestos de trabajo en la Administración, sino que
sólo se pone el acento, insiste una vez más la abogado general, en que se trata
de corregir una diferencia en la aplicación de condiciones de trabajo que, de
mantenerse, implicaría un trato
discriminatorio hacia los trabajadores temporales, manifestando de manera
expresa, supongo que para confirmar y consolidar todas las afirmaciones
expuestas con anterioridad, que “No hay peligro, por tanto, de que puedan verse
menoscabados principios del Derecho de la función pública si se confiere a un
trabajador temporal indebidamente despedido un derecho a ser readmitido. Tal
readmisión no afecta negativamente de ningún modo al estatus de los empleados
públicos fijos, ni comporta para el trabajador temporal ninguna ventaja que
contravenga los principios del Derecho de la función pública. En particular, el
trabajador afectado no obtiene por la vía de la readmisión un empleo fijo en el
sector público eludiendo un proceso selectivo, sino que se reincorpora al
servicio sólo mientras lo permita la vigencia restante de su contrato de
trabajo temporal”.
En fin, no
le parecen de recibo a la abogado general las alegaciones del gobierno español
sobre el carácter excepcional del art. 96.2 del EBEP, ya que la regla general
para todos los trabajadores (tanto del sector público como del privado, con la
única excepción de los fijos en el primero) sería que un despido disciplinario
declarado improcedente comporta, según decisión del empleador, la readmisión o
la indemnización, recordando, entre otros argumentos, la consolidada doctrina
del TJUE respecto a que la diferencia de trato no puede justificarse por el
mero hecho de que esté prevista “en una norma jurídica nacional general y
abstracta, como una ley o un convenio colectivo”. Ni tampoco se acepta que las
restricciones presupuestarias (de eso sabemos mucho en los últimos años todos
quienes prestamos servicios en el ámbito público) puedan llevar a justificar
una diferencia de trato que sea discriminatoria y que llevaría, en definitiva,
en una situación como la abordada en esta cuestión prejudicial, a “tolerar la
conducta ilegal de los empleados públicos”.
10. Llegados
a este punto, parece que la abogado general empieza a estar preocupada por el
alcance de sus tesis, que de aplicarse en sus estrictos términos “puede
conllevar en algunos supuestos dificultades prácticas insalvables”, como por
ejemplo que sea imposible seguir trabajando juntos el empleador y el trabajador
reincorporado por haber desaparecido la necesaria relación de confianza entre
ambos, argumento que es perfectamente aplicable a mi parecer, y creo que puedo
decirlo con conocimiento de causa, a cualquier relación laboral, o bien que la
sentencia se dicte cuando ya se haya reincorporado la persona titular de la
plaza ocupada mediante contrato de interinidad por vacante, ya que en tal caso,
y si se ha de aplicar el criterio de la readmisión, esta, no duda así en
reconocerlo la abogado general “tendría que producirse en un puesto de fuera de
plantilla, lo cual podría vulnerar principios del derecho de la función
pública”.
Muy
dubitativa se encuentra la abogado general ante tal situación, ya que es
consciente de que de producirse la segunda situación (desde luego la primera no
me lo parece, en contra de la tesis defendida por aquella, ya que insisto en
que es aplicable a cualquier relación contractual laboral) nos podríamos
encontrar ante “… una razón objetiva que impida la readmisión del trabajador
temporal y para que se le abone en su lugar una mera compensación económica”.
Pero, llegados a este punto, no da marcha atrás la abogado general en su tesis,
y lo hace tanto desde un análisis general del marco normativo como desde uno
mucho más concreto y referido al caso enjuiciado y dándole ya orientaciones al TJUE para que éste, a su
vez, se las dé al órgano jurisdiccional remitente: desde la perspectiva
general, se defiende que “excedería de lo necesario para solucionar este tipo
de problemas si se quisiese negar sin más con carácter general a todos
los trabajadores temporales del sector público indebidamente despedidos el
derecho a ser readmitidos”, y desde la aportación más concreta, que en el caso analizado “al Tribunal de Justicia
no le constan indicios de que no resulte razonable exigir al Consorci que
continúe la relación laboral de carácter temporal con la Sra. Vernaza Ayovi
hasta que se alcance el término convenido o de que entretanto la plaza de la
Sra. Vernaza Ayovi haya quedado cubierta de otro modo”.
11. Para
concluir, baste efectuar una breve anotación a la respuesta dada a la tercera
cuestión prejudicial planteada, respecto a la aplicación del art. 20 de la
Carta de Derechos Fundamentales de a Unión Europea y lo hago con la
transcripción del apartado 100 de las conclusiones, defendiéndose que no es
necesario responder a la pregunta teniendo en cuenta cómo se ha analizado el
apartado 4, cláusula 1, del acuerdo marco en la respuesta a la segunda
pregunta. Para el abogado general “El asunto, pendiente ante este Tribunal,
Grupo Norte Facility me ha dado recientemente la oportunidad de afirmar que el
principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión no puede
conducir materialmente a un resultado diferente del que se obtiene al aplicar
el principio especial de no discriminación de la cláusula 4, apartado 1, del
Acuerdo Marco (véase también el artículo 52, apartado 2, de la Carta de los
Derechos Fundamentales). Por este
motivo, también el Tribunal de Justicia examina las medidas comprendidas en el
ámbito de aplicación de una Directiva antidiscriminación sólo desde el punto de
vista de tal Directiva, y no a la luz de los principios de Derecho primario
como tales que se concretan en tal Directiva.
1. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
Con respecto a
la primera, son referenciadas las cláusulas 2 (apartado 1), 3, 4 (apartado 1) y
5 (apartado 2) del Acuerdo marco.
Del derecho
español son mencionados el art. 56.1 c) de la Ley del Estatuto de los
trabajadores (opción empresarial entre readmisión o indemnización en caso de
despido improcedente) y los arts. 2 (ámbito personal de aplicación), 7
(normativa aplicable al personal laboral), 8 (concepto y clases de empleados
públicos), 93 (responsabilidad disciplinaria) y 96 (sanciones) de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público.
2. A
continuación, el TJUE pasa a responder conjuntamente a las tres preguntas
formuladas en la cuestión prejudicial, si bien la tercera queda ya prácticamente
descartada de inicio, en cuanto que el tribunal parte de la base de que el caso
debe examinarse a la luz de lo dispuesto en la Directiva y el Acuerdo marco anexo (cláusula 4), ya que ambos
textos “aplica (n), en lo que respecto a los contratos de duración determinada,
el principio de igualdad jurídica recogido en el artículo 20 de la Carta”.
Recordemos que dicho precepto dispone que “Todas las personas son iguales ante
la ley”.
Los primeros
apartados de la fundamentación jurídica (núms. 19 a 24) le sirven al TJUE para
recordar su consolidada doctrina sobre los objetivos y finalidad del Acuerdo
marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, cuáles son garantizar el principio de
igualdad y no discriminación de los
trabajadores temporales con respecto a los que tienen una relación contractual
indefinida, recordando una vez más que la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo (“Por
lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los
trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable
que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato
de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por
razones objetivas”) debe entenderse en el sentido de que “expresa un principio
de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera
restrictiva”.
Sí me parece
conveniente resaltar que prácticamente todas las citas jurisprudenciales que se
encuentran en esta sentencia son referidas a la nueva doctrina del TJUEsentadas en las sentencias de 5 de junio, y más concretamente en la dictada enel asunto C/574-16, Grupo Norte Facility, ya que sólo hay una en la que se
cita el caso Ana de Diego Porras. Siendo incidental esta referencia a los
efectos de análisis del caso ahora enjuiciado, no es menos cierto que marca una
clara orientación del TJUE respecto a los criterios jurisprudenciales a tomar
en consideración en nuevas sentencias, o lo que es lo mismo, el claro y
evidente “desapego” del caso Diego Porras.
¿Qué es un
trabajador indefinido no fijo? ¿Es indefinido o es temporal? Con la complejidad
de las idas y venidas de las sentencias del Tribunal Supremo, cuyo análisis ha
sido realizado exhaustivamente por el profesor Beltrán de Heredia y a cuyos
artículos me remito, no sabemos muy bien cuál sería su estatus, pero ello no me
parece que en esta ocasión tenga importancia ya que el TJUE asume, hace suya,
la tesis del órgano jurisdiccional remitente, que considera que estamos en
presencia de una trabajadora cuya relación contractual es de “duración
determinada”, por lo que, sin mayores argumentaciones jurídicas, considera que
está dentro del ámbito de aplicación personal (cláusula 3) del Acuerdo marco. En
definitiva, y como bien afirma el profesor Beltrán, el TJUE, al igual que lo
hizo en el caso Huetor Vega, “confirma la naturaleza temporal de los
indefinidos no fijos (al menos a los ojos de la Directiva 1999/70)”.
3. La cuestión
litigiosa versa sobre la posible readmisión en caso de despido disciplinario no
ajustado a derecho, que se predica para los trabajadores fijos (únicamente) en
el art. 96.2 del EBEP, y no hay referencia alguna a otras categorías de
trabajadores que presten servicios en el sector público, como es el caso ahora
analizado de una trabajadora indefinida no fija. ¿Estamos en presencia de una
condición de trabajo, a la que es de aplicación el Acuerdo marco? Sí, en cuanto
que se trata (doctrina jurisprudencial consolidada, aunque ahora sólo se cite
la sentencia C-574/16) de una medida incluida en el ámbito de la relación
laboral entre la parte empleadora y la trabajadora, siendo su exclusión
contraria al objetivo perseguido de garantizar la igualdad de trato de los
trabajadores temporales. No obstante, cabe señalar que el TJUE sufre una
confusión, a mi parecer, entre aquello que se plantea (la readmisión) y aquello
que es posible en el ordenamiento jurídico laboral en general y en el sector
público para los trabajadores no fijos (la posible sustitución de la readmisión
por la indemnización), aun cuando no tenga relevancia para la resolución del
litigio en cuanto que ambos supuestos quedan incluidos a mi parecer dentro del
concepto de “condiciones de trabajo”. No está en juego, como erróneamente
plantea el TJUE, “una indemnización como la controvertida en el litigio
principal” (apartado 31), sino la regulación del régimen jurídico de readmisión
o reincorporación del trabajador despedido de manera no conforme a derecho, y
de lo que se trata es de determinar si dicha regulación (que insisto que entre
dentro del concepto de condiciones de trabajo) es aplicable también a los
trabajadores no fijos.
4. Los apartados
32 a 39 parecen más bien un recordatorio general de la doctrina de la sentencia
del Grupo Norte Facility, en cuanto a que deben tratarse de forma semejante
situaciones comparables, siendo la posibilidad de un trato diferente posible
cuando este sea o esté “objetivamente justificado”. Que existe una diferencia
de trato entre el recibido por la parte demandante, respecto a la posibilidad
que tiene la empresa de optar entre readmitir o indemnizar en caso de despido
improcedente, con relación a un trabajador fijo, para el que únicamente se
prevé la readmisión, es claro y evidente, Cuestión distinta (ya nos vamos acercando
al núcleo duro o parte fundamental de la sentencia) es que nos encontremos ante
una situación que permita diferenciarse de otra comparable “por razones
objetivas”. No obstante dejar claramente planteada que esta comparabilidad
existe en el caso enjuiciado, el TJUE remite al órgano jurisdiccional nacional
remitente (le ha dado algo más que meras orientaciones), para determinar, por
ser “el único competente para examinar los hechos”, si la trabajadora
demandante (indefinida no fija) “se encontraba en una situación comparable a la
de los trabajadores fijos contratados por el mismo empresario durante el mismo
período”.
El amplio
sometimiento a la doctrina de la sentencia del Grupo Norte Facility, que se
comprueba en el apartado 39, va a tener concreción en los siguientes para
llegar finalmente a la aceptación de las tesis formuladas por el gobierno
español respecto a la justificación de la diferencia de trato entre unos y
otros trabajadores, aceptación que sigue la misma línea que la manifestada por
el TJUE en las sentencias de 5 de junio y que ponen de manifiesto, al menos me
lo parece, un cambio de tendencia con respecto a litigios anteriores en los que
también se debatía la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo
marco.
Sorprende de
entrada que el TJUE no aborde directamente la resolución del litigio, sino que
lo haga después de exponer que la regla general en el ordenamiento jurídico
laboral español es la opción empresarial entre la readmisión o la indemnización
(justificación que encuentra en la documentación obrante en autos y en las
preguntas formuladas en el acto de la vista pública), para inmediatamente ya
apuntar que la excepción es justamente la regulación del art. 96.2, es decir la
readmisión de un trabajador fijo cuando su despido disciplinario es declarado
no conforme a derecho. Es necesario efectuar esta referencia, ya que justamente
la regla general de la no readmisión obligatoria será una de las tesis
defendidas por el gobierno español para justificar que en casos bien diferenciados
y justificados, como son los del personal laboral fijo, que ha accedido por la
vía regular al empleo público, exista esta diferencia de trato para que dicho
personal “pueda beneficiarse de esta garantía de permanencia que constituye una
excepción al régimen general del Derecho Laboral”.
¿Existen, por
consiguiente, diferencias de trato “debidamente justificadas”, entre aquellos
que han accedido al empleo público por la vía de las reglas, constitucional y
legalmente previstas, que vinculan tal acceso al respeto de los principios de
igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y quienes lo han hecho “por la puerta
trasera” en cuanto que quizás pudieron acceder inicialmente de forma regular en
la contratación laboral o nombramiento de funcionario interino pero después
pasaron a indefinido no fijo por incumplimiento de la normativa sobre la
contratación temporal? La respuesta será afirmativa para el TJUE, que hará
suyas prácticamente, y sin valoración crítica alguna, las tesis del gobierno
español, para considerar que estamos en presencia de dos situaciones
ciertamente comparables que pueden diferenciarse en cuanto a la normativa
aplicable por existir “elementos precisos y concretos”, “criterios objetivos y
transparentes”, que así lo justifican. La mayor protección de los trabajadores
fijos, su readmisión automática en caso de despido disciplinario no conforme a
derecho, forma parte, afirma el TJUE después de aceptar las tesis del gobierno
español, “de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico,
de aquel en el que se encuentran los trabajadores que no son fijos”. El
jurídico, apunto por mi parte, quizás pueda serlo, pero desde luego respecto al
fáctico no atisbo a ver las diferencias que justificarían el trato desigual.
5. Y digo que el
TJUE hace suyas prácticamente sin critica alguna las tesis del gobierno español
porque ello queda manifiestamente puesto en evidencia en el apartado 46 cuando
afirma que dichas tesis pueden justificar las diferencias, tras previamente
haber rechazado que el concepto de “interés público” tenga tal entidad
suficiente por sí solo para justificar tales diferencias.
Como estoy
citando en varias ocasiones las tesis del gobierno español y aún no he hecho
mención concreta a ellas, es oportuno señalar que están ampliamente recogidas
en los apartados 42 a 44, y que a mi parece guardan bastantes puntos en común
con otras observaciones formuladas por el gobierno en litigios en los que
estaba en juego la diferencia de trato, por ejemplo, entre personal fijo e
interino y que el TJUE no tomó en consideración, por lo que me parece
pertinente insistir en la importancia del cambio de rumbo del tribunal europeo
al respecto. Por su interés, las reproduzco a continuación y paso a su
comentario posteriormente.
“42 El Gobierno español alega que esta
diferencia de trato está justificada en virtud de las normas de contratación de
esta categoría de trabajadores y del contexto específico en el que se produce
su contratación. De este modo, a su juicio, la garantía de readmisión controvertida
está indisociablemente vinculada al sistema de acceso a puestos de personal
laboral fijo. En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público prevé que el
sistema de acceso del personal laboral fijo tiene carácter selectivo y que, a
fin de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso
al empleo público, deberá incluir una o varias pruebas para determinar la
capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación o resultar de un
procedimiento de valoración de méritos. Mediante la readmisión automática en
caso de despido declarado improcedente, el legislador español ha querido
proteger a los trabajadores fijos de la Administración Pública, respetando los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
43 El Gobierno español alega a este respecto que
el mantenimiento en las funciones constituye un imperativo que deriva de la
superación de una oposición, la cual justifica conceder más garantías al
personal laboral fijo, como el derecho de permanencia en el puesto, que al
personal laboral temporal o al indefinido no fijo.
44 Según dicho Gobierno, para el personal
fijo, la readmisión obligatoria garantiza la estabilidad en el empleo, teniendo
en cuenta los principios consagrados en la Constitución española, mientras que,
para el personal no fijo, el mantenimiento en las funciones no constituye un
elemento esencial de la relación laboral, de modo que, en este caso, el
legislador español no ha considerado conveniente privar a la Administración
empleadora de la facultad de elegir entre readmitir al trabajador cuyo despido
disciplinario es declarado improcedente y concederle una indemnización”.
Tan devoto y
respetuoso de las tesis del gobierno español (parece que las reprimendas que se
hicieron al TJUE con ocasión de la sentencia Ana de Diego Porras están
surtiendo algo más que un mero efecto) es el tribunal europeo que la lectura
del apartado 45 parece una repetición de los tres anteriores, si no fuera
porque ahora el TJUE hace suya las tesis del gobierno español, manifestándose
en estos términos: “...A este respecto, las consideraciones de imparcialidad,
eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y
estabilidad en el empleo. Estas consideraciones, que no tienen equivalente en
el Derecho laboral común, explican y justifican los límites a la facultad de
extinción unilateral de los contratos impuestos a los empleadores públicos y,
en consecuencia, la decisión del legislador nacional de no concederles la
facultad de elegir entre readmisión e indemnización del perjuicio sufrido a
causa de un despido improcedente”.
Bueno, afirmo,
parece que hay dos criterios, uno del gobierno español y otro del TJUE (si bien
basado esencialmente en las tesis del primero) que deben merecer nuestra
atención.
La primera, la diferencia
de trato, la “preferencia” (= estabilidad) de los trabajadores fijos para
mantener su empleo cuando la decisión disciplinaria empresarial no sea conforme
a derecho se basa en la superación de unas determinadas pruebas para el acceso
a la plaza ocupada, habiéndose debido respetar en el preceptivo concurso los
principios de igualdad, mérito y capacidad (además de la debida publicidad de
la convocatoria). Sus “funciones”, siempre siguiendo la tesis del gobierno
español, requieren que tengan una especial protección ante la máxima sanción
disciplinaria que puede imponer el empleador (despido), algo que no ocurre en
el supuesto de los trabajadores no fijos para quienes el mantenimiento de sus
funciones “no constituye un elemento esencial de la relación laboral”.
Pues bien, ¿está
apuntando el gobierno español a la menor importancia, práctica, del trabajo
efectuado por un trabajador en el ámbito público cuya única (pero, a lo que
parece en esta sentencia, muy importante) diferencia con otro es la duración,
determinada o indefinida, del vínculo jurídico contractual que le une a su
empleador? Supongo que es la vía para reforzar la importancia del mandato
constitucional, desarrollado legalmente, sobre la forma regular, y estable, de
acceso al empleo público, pero no me parece de recibo que las “funciones”, el
trabajo desarrollado en suma, por trabajadores “no fijos”, que pueden haber
accedido de forma regular y conforme a derecho a la Administración (¿Qué son,
por ejemplo, los concursos de profesorado universitario para plazas de profesor
asociado, en los que las personas aspirantes han tenido que pasar por un proceso
selectivo?), aún cuando después las irregularidades administrativas hayan
llevado a un cambio en su estatus contractual, tenga menor importancia
”sustancial” que el de aquellos que tienen mayor estabilidad. ¿Es esta una diferencia
que puede justificar, ser una causa objetiva, la diferencia de trato? Sí para
el gobierno español, sí para el TJUE, y con mis dudas al respecto que deseo
compartir, para un debate que sin duda se producirá más adelante del período
vacacional, con otros blogueros y con los lectores y lectoras en general. Esta
tesis también la defiende, con prudencia jurídica obligada, el profesor Beltrán
al afirmar que “en la medida que el argumento principal del TJUE es la
necesidad de pasar un proceso selectivo con arreglo a los principios de
igualdad, mérito y capacidad, quizás, cabría entender que no existe una razón
objetiva que justifique un trato desigual en los casos en los que el personal
temporal haya tenido que pasar por un proceso selectivo de esta naturaleza”.
La segunda, la
tesis del TJUE que considera que “las consideraciones de imparcialidad,
eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y
estabilidad en el empleo”. Mi parecer, que a buen seguro será el de todas las
personas que trabajan en el ámbito de las Administraciones Públicas, es que el
desarrollo de la actividad laboral, de la prestación de servicios, sea una
persona “contratada temporal” o “contratada fija”, ha de producirse con
estricto respecto de los principios más arriba enunciados, no sólo porque debe
ser consustancial al desempeño de la actividad, sino también porque de su
incumplimiento pueden derivarse responsabilidades jurídicas diversas en los ámbitos
laborales, administrativos y penales. ¿Quiere dejar abierta la posibilidad el
TJUE, al estilo de la ventana abierta en la sentencia LMM, y que ya ha sido
utilizada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 26de junio, a que en el supuesto de que la prestación de servicios cumpla con
tales principios ello lleve aparejada la “mayor estabilidad” en el empleo, a
imagen y semejanza de los trabajadores fijos? No es descabellada esta hipótesis,
y así lo deja apuntado el profesor Beltrán cuando apunta que no hay argumentos
para afirmar que tales principios sean exclusivos del trabajo no temporal,
señalando que se trata de un extremo que “ciertamente, ... hubiera podido especificar
el TJUE (y que habrá que ver si es seguido por los Tribunales internos)”,
dejando abierta la puerta al debate sobre la posible aplicación del art. 96.2
EBEP a todos los despidos disciplinarios de personal que preste servicios para
las Administraciones, sin prestar atención al vínculo contractual existente, e incluso a todas las extinciones.
V. Recapitulación final.
Concluyo. Ahora
toca esperar la resolución del órgano jurisdiccional remitente de la cuestión
prejudicial., ya que el TJUE puede dar orientaciones al respecto de cómo
resolver el caso, pero es el juzgado o tribunal nacional el que aplica el
Derecho de la Unión al litigio concreto. Así lo recuerdan expresamente las
Recomendaciones del TJUE a los órganos
jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones
prejudiciales (vid DOUE 20.7.2018, C257, y Reglamento de procedimiento del
TJUE, DOUE 29.9.2012, L265), en cuyo apartado 11 puede leerse que “si bien el
Tribunal de Justicia adopta su decisión teniendo necesariamente en cuenta el
contexto jurídico y fáctico del litigio principal, tal como lo haya determinado
el órgano jurisdiccional remitente en su petición de decisión prejudicial, no
es el propio Tribunal de Justicia quien aplica el Derecho de la Unión al
litigio. Al pronunciarse sobre la interpretación o la validez del Derecho de la
Unión, el Tribunal de Justicia se esfuerza por dar una respuesta útil para la
resolución del litigio principal, pero es el órgano jurisdiccional remitente
quien debe extraer las consecuencias concretas de dicha respuesta, inaplicando,
si fuera preciso, la norma nacional declarada incompatible con el Derecho de la
Unión”.
En cualquier
caso, me parece que las sentencias LMM y Grupo Norte Facility, junto con la
analizada en este artículo, marcan una línea de tendencia mucho más sensible a
la aceptación de las diferencias de trato entre trabajadores fijos o
indefinidos, por una parte, y temporales por otra. Quedan todavía bastantes
cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles sobre
la misma temática (desigualdad de trato que se plantea si está justificada por
existir razones objetivas para ella en casa caso concreto), por lo que habrá
que seguir, muy especialmente las personas trabajadoras afectadas, muy atentos
a su evolución.
Mientras tanto,
buena lectura.
6 comentarios:
Lamentablemente el gobierno español ha tergiversado la realidad y el TJUE ha comprado dicha visión.
Primero, porque si descendemos al caso concreto, en los hospitales públicos de Cataluña suele usarse el concurso de méritos como forma de acceso a las plazas de personal laboral fijo. Por tanto, toda la parafernalia rimbobante sobre la "superación de la oposición" y los principios tan importantes que hay que respetar es en este caso, y en muchos otros, una falsedad. Para entrar a trabajar en un hospital público como temporal o como fijo no hay casi diferencia: se presenta el currículum y méritos acreditativos. Si acaso, cuando se entra de fijo lo que hay es experiencia como temporal acumulada que sirve de méritos, lo que constituye quizá la diferencia -fáctica- más sustancial.
Dicho de otro modo, hay infinidad de procesos de bolsas de funcionarios interinos que exigen un esfuerzo de superación mayor que para los empleos fijos laborales.
En segundo lugar, no se atiende a que el EBEP, en general y para todo el empleo público laboral, permite el "concurso" como fórmula normal de acceso para adquirir la condición de personal laboral fijo, mientras que lo retringe sobremanera para el personal funcionario de carrera a casos excepcionales. Así que la argumentación del gobierno español sobre la oposición ya no es solo en este caso concreto falsa, sino que lo es en la misma abstracción de las normas jurídicas que regulan el acceso del personal laboral fijo.
Y por último, los tribunales contenciosos han usado la siguiente coletilla durante mucho tiempo para negar derechos al personal temporal (en este caso hablamos de funcionarios interinos): "no han pasado procesos que respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad", significando que o bien no había constancia de haberlos superado, o que si habían existido no eran de la misma naturaleza e intensidad que los que debían pasar los funcionarios de carrera. Este argumento encierra una falacia en sí, ya que hace depender todos los derechos de los temporales del momento inicial de su relación de servicios con el ente público de que se trate. Por tanto hay una equivalencia entre que "no se puede discriminar al personal temporal por la mera naturaleza de la relación" y la forma de acceso, ya que marcará con una cruz desde el inicio toda relación laboral. La doctrina del TJUE es un retroceso y una posible puerta de reentrada a doctrina de décadas anteriores.
Por último, me gustaría ver qué pueden decir los órganos de control externo (Tribunal de Cuentas y homólogos autonómicos) a la hora de fiscalizar los despidos improcedentes que se pagan con dinero público. Desconozco si se darían los requisitos para atribuir la responsabilidad contable, lo que podría matizar las actuaciones administrativas que puedan darse.
Y avanzando un poco en los temas que pueden llegar a venir, supongo también que tendrá que llegar el día en que se comparen a nivel TJUE condiciones de trabajo entre "funcionarios de carrera" y "laborales temporales" a la luz del gran desorden que hay a nivel fáctico en la función pública española, donde hay una gran confusión según la adminstración donde se presten servicios. Alguna sentencia ya ha ido en esta línea, como la del policía local interino de Llinars del Vallès.
Gracias por su artículo, profesor.
Cristian Armadàs.
Hola Cristian, buenos días. Muchas gracias por tus aportaciones al debate jurídico, que viniendo de una persona que conoce muy bien la realidad del empleo público son muy de agradecer.
Creo que se esta produciendo, como digo en el artículo, un cierto retroceso (tú eres más duro y contundente) en la aplicación del principio de no discriminación entre trabajadores en las distintas AA PP, ya que el TJUE ha modulado su doctrina anterior a los casos Lucia Montero y Grupo Norte Facility.
Esta sentencia ahora comentada parece que puede ser una puerta de entrada a la aceptación de nuevas diferencias "justificadas por razones objetivas" entre las personas que prestan sus servicios en las AA PP.
Sugieres, además, dos cuestiones de mucho interés, las citadas en los dos últimos párrafos, que deben ser objeto de mucha atención, si bien creo que la segunda es difícil que pueda ser conocida por el TJUE, al menos si se trata de aplicación de la Directiva 1999/70/CE.
Saludos cordiales y reitero mi agradecimiento por tus aportaciones al debate.
Por cierto, creo que no invalida mi conclusión -quizá pueda ser matizada algo- si nos fijamos en las versiones lingüísticas de la sentencia. En la versión en inglés el pasaje sobre lo que son las oposiciones dice "passing a competition for recruitment to the public service"
El término "oposición" tiene dos acepciones. Una expansiva, significando cualquier sistema de pruebas competivias de ingreso en la administración (los anglosajones los llaman "competitive exams"), de ahí la terminología de la sentencia. Y una más restrictiva, que significa sistema específico de exámenes.
La sentencia usa la acepción expansiva, pero poco podría variar la conclusión. Y más aún porque las "las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración [que] implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo" (aptdo 46) se han anudado tradicionalmente en España a la ocupación de puestos por funcionarios públicos.
Si nos fijamos por ejemplo en el mundo local (art. 92.3 LRBRL), esas consideraciones se anudan de manera incluso explícita a la figura de funcionario, nunca al laboral:
"Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."
El Gobierno de España le explica lo que quiere al TJUE y este no es que se equivoque con la información que tiene, porque acaba es una conclusión jurídica discutible pero a la que se puede llegar con lo que se le somete.
Por otro lado, si en la sentencia Montero Mateos se decía que la indemnización de 20 días puede ser también para el trabajador temporal (aptdos. 61 y 62), no se alcanza a comprender por qué en ese caso, si finaliza un contrato de interinidad por causas objetivas, se tiene tal derecho, pero no se tiene derecho de opción cuando la terminación es irregular (improcedente en este caso, una conducta más grave y más digna de protección). En ambos casos se discute sobre los derechos que asisten a un trabajador ante la terminación anormal de su relación de servicios. En un caso el TJUE -obiter dicta- sostiene que hay derecho a la indemnización, y en el otro, ratio decidendi, que no hay derecho de opción. Son sentencias contradictorias, bajo mi punto de vista.
Hola Cristian, muchas gracias por tus nuevas reflexiones. Examinaré el texto en lengua inglesa de la sentencia, para comprobar las posibles diferencias existentes respecto a la terminología utilizada. Saludos cordiales.
Sin ser jurídico simplemente un trabajador de un Ayuntamiento, me gustaría exponer mí caso que es de absoluta vergüenza, bajo mi punto de vista
Empecé mi relación laboral con un contrato de relevo por 5 años al finalizar me echan 3 meses y me vuelven a contratar en con una obra y servicio, contrato totalmente en fraude de ley ya que la obra y servicio al que estaba sujeto dicho contrato no se ha hecho nada.
Ahora después de 4 años me comunican la finalización de mi contrato, superados los 3 años legales que establece la ley, en teoría mi relación laboral seria indefinida.
Ahora me enfrento al gran problema con mi edad 42 años yo no quiero una indemnización sino la readmisión que a todas luces es lo que debería ser, ya que si no esto es un yo me lo guiso yo me lo como me refiero a que yo como Administración Local contrato en fraude de ley y encima luego indemnizo con el dinero público y aquí no ha pasado nada, nadie se entera de nada.
Por otro lado Europa parece no enterarse que la situación de empleados públicos en España no es ni de lejos la suya, donde existe una gran masa de interinos, temporales, obras y servicios en fraude de ley y con esta sentencia lo que hace es callar la boca a todos los trabajadores quitarnos cualquier derecho, eso sí pagando nosotros mismos nuestro propio despido y todo ello ¿Por qué? Por agarrarnos a cualquier contrato que nos ofrezcan para poder llevar una vida digna ¿Dónde está la protección al trabajador?
Cada día siento más vergüenza de este país en aspecto de derechos, cuando se trata a los trabajadores como basura que tenemos que firmar lo que nos pongan para trabajar por sueldos de miseria y después de dar 9 años en mi caso de servicio público te largan aun habiendo cometido todas las ilegalidades posibles que se solucionan con dinero público.
De vergüenza, por cierto si conocen algún abogado laboralista de garantías que esté interesado y pueda defender mí caso que lo voy a necesitar, se lo agradecería.
Hola Milo, muchas gracias por su amplio y detallado comentario de la situación en que se encuentra. En efecto, dadas las características de los contratos que ha tenido, creo que es conveniente que se ponga en manos de un abogado laboralista o de un graduado social en su localidad. Saludos cordiales.
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