Sobre la (no) audiencia de los delegados sindicales de SSE que no cumplen los requisitos de la LOLS, en caso de despido de un afiliado. Notas a la sentencia del TS de 9 de mayo de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 9 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, en Sala también integrada por la magistrada Milagros Calvo y los magistrados Luís Fernando de Castro, José Manuel López y Ángel Blasco.

La resolución judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora, que vio desestimada su demanda en instancia por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga el 11 de febrero de 2016, así como también su recurso de suplicación por sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Málaga el7 de julio del mismo año, de la que fue ponente el magistrado José Luís Barragán.

El interés doctrinal de la sentencia radica en la interpretación que la Sala efectúa del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto del inciso que dispone que “Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato”.

Es decir, la audiencia ¿es a todos a los delegados sindicales, o solo a aquellos que pueden elegirse de acuerdo a las reglas fijadas en la Ley Orgánica de Libertad Sindical? Es esta la cuestión que, con prontitud centra la Sala al abordar la resolución (desestimatoria) del RCUD, es decir, “si la empresa que va a despedir disciplinariamente a persona afiliada a determinado sindicato debe dar audiencia al "delegado" del mismo en todo caso. En particular, si ello es así aunque ese representante no goce de las prerrogativas previstas en el artículo 10 de la LOLS.

La Sala pone de manifiesto que, si bien no ha sentado doctrina unificada sobre la cuestión debatida, del examen de todas las sentencias que han debido abordar esta cuestión, tanto del propio TS como del Tribunal Constitucional, ha de llegarse ahora a la conclusión, sin duda trascendente para posteriores litigios que puedan suscitarse, que la audiencia al delegado sindical contemplada en el art. 55.1 de la LET “va referida a la figura regulada en el art. 10.3 LOLS”.

A mi parecer, la sentencia está bien fundamentada y argumentada para llegar a la conclusión defendida, si bien una interpretación mucho más flexible de la norma y ampliatoria del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical, tal como propugnaba en su preceptivo informe el Ministerio Fiscal, hubiera podido ser acogida sin desnaturalizar la razón de ser del citado precepto de la LET.    

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del litigio y del fallo, es el siguiente: “Audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de cualquier persona afiliada al sindicato (artículo 55.1 ET). Se trata de trámite que debe activarse solo cuando exista delegado sindical con arreglo a la LOLS. Salvo previsión convencional, la empresa no viene obligada a dar esa audiencia al "delegado sindical" que es mero portavoz o representante de cualquier sección sindical. Aplica doctrina constitucional y jurisprudencia dictada sobre temas relacionados. Desestima recurso frente a STSJ 1196/2016 de Andalucía (Málaga)”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de una trabajadora de la empresa Ilunión Emergencias SA, al haber sido despedida por incumplimientos contractuales (también consta la denuncia de la empresa contra la trabajadora ante un juzgado de instrucción), siendo así que dicha trabajadora estaba afiliada a la Confederación General del Trabajo (CGT), que la sección sindical de dicho sindicato fue constituida en la empresa en octubre de 2014, con elección de delegados sindicales y notificación de todo ello a la dirección, que esta tomó nota de la constitución de la SSE y no reconoció a los delegados sindicales elegidos “al no concurrir los requisitos exigidos por el art. 10 LOLS”, y que el despido se realizó sin trámite de audiencia a los delegados del sindicato. Sí se comunicó el despido, así como los llevados a cabo con otras trabajadoras, al comité de empresa el mismo día en que se adoptó la decisión.

En los hechos probados de la sentencia de instancia los lectores y lectoras podrán seguir la conflictiva vida laboral de la empresa, que culminó, a los efectos que ahora interesa para mi explicación, con el despido de la trabajadora afiliada al sindicato. Consta explícitamente que la empresa conocía la afiliación sindical de la trabajadora, ya que procedía al descuento en su nómina de la cuota sindical. Por tanto, sólo se debate si la empresa tenía obligación o no de dar el preceptivo trámite de audiencia a los delegados sindicales.

La sentencia del TSJ desestimó todos los motivos alegados en el recurso de suplicación, tanto de modificación de hechos probados como de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables, presentados al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Uno de los argumentos defendidos para propugnar la improcedencia del despido era justamente la falta de notificación a los delegados de su sindicato, siendo esta tesis rechazada por el TSJ en el fundamento jurídico cuarto con esta argumentación: “La demandante era afiliada a CGT, sindicato que había constituido sección sindical en la empresa. Ahora bien, esta sección sindical no era una de las previstas en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, ya que la empresa demandada tiene menos de 250 trabajadores, con lo que no existía la obligación empresarial de dar audiencia del despido de la demandante al delegado sindical de CGT en la empresa. Por ello, la Sala reitera el detallado razonamiento desarrollado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1989, de 10 de mayo, y 292/1993, de 18 de octubre”.

Consta, en efecto, en los hechos probados de instancia (núm. 25) que la empresa contaba con menos de 250 trabajadores, resaltando el TS que ninguna de las revisiones propugnadas por la recurrente en suplicación, todas ellas desestimadas, “alude al número de trabajadores de la empresa o la condición de quienes aparecen como delegados del sindicato en la empresa”.

3. EL RCUD aportó como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana el14 de abril de 2011, de la que fue ponente la magistrada Isabel Moreno, y en cuanto a las infracciones normativas se consideraban existentes con respecto a los arts. 55.1 y 2 de la LET, los arts. 14 y 28 de la Constitución, y art. 5 del Convenio núm. 135 de la Organización de Internacional del Trabajo, de 1971,sobre los representantes de los trabajadores.

Sorprende en principio la omisión en el RCUD de toda referencia a la LOLS, si bien esa sorpresa desaparece en seguida cuando se comprueba que la dicción del art. 10, tal como después desarrollará la Sala en su argumentación, no avala la tesis defendida y más bien se inclina en su contra.

Baste ahora recordar que el art. 5 del Convenio internacional citado dispone que “Cuando en una misma empresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus representantes”.

4. La primera cuestión a examinar por la Sala es la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS entre las dos sentencias. Efectivamente existe, ya que en la de contraste, y frente a la falta de audiencia a los delegados del sindicato CNT al que pertenecía la trabajadora despedida, la Sala consideró improcedente el despido por no haber cumplido el trámite fijado a tal efecto por la LOLS.

Para la sentencia de contraste, sí que hay que conceder audiencia previa a los delegados sindicales, aunque el sindicato CNT no tuviera los mismos derechos que atribuye la LOLS a los delegados en las empresas de más de 250 trabajadores, con apoyo de su tesis en la sentencia del TS de 7 de julio de 2005, de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner, si bien no alcanzo a comprender la cita, dado que se trata de un supuesto distinto al examinado en aquella sentencia, como puede comprobarse de la lectura de este fragmento del fundamento de derecho segundo: “Denuncia el recurrente como infringido por la sentencia recurrida, al amparo de lo previsto en el art. 205 c) de la LPL , lo dispuesto en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo previsto en el art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en cuanto en uno y otro precepto se requiere para la validez del despido de un trabajador afiliado a un Sindicato, cuando el empresario conozca esta circunstancia, que antes de proceder al despido se oiga al Delegado Sindical correspondiente. En relación con ello la sentencia que se recurre entendió que ese requisito de la audiencia previa lo cumplió la empresa en el caso concreto aquí contemplado, mientras que el recurrente entendió que sólo se cumplió formalmente puesto que con menos de un día de plazo no se puede afirmar cumplido el requisito en todo su sentido material, dada la finalidad del precepto, citando en apoyo de su tesis diversas sentencias de esta Sala, y en toda su plenitud la aportada como contradictoria”.

5. Con el didactismo que caracteriza a todas las sentencias de las que es ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, el TS procede en primer lugar al recordatorio de la normativa y jurisprudencia que considera aplicable al supuesto debatido o bien que han sido referenciados tanto en las sentencias de instancia y de suplicación como en el RCUD de la parte trabajadora.

De esta manera, es obligada la referencia inicial al art. 28.1 CE, cuya vulneración se alega por la parte recurrente, en relación con el art. 14, al tratar de manera diversa a los afiliados a organizaciones sindicales según que la empresa tenga un número determinado de trabajadores (menos de 250), tesis que reforzará con la argumentación de que mantenida en la sentencia recurrida “supone la eliminación de la actividad sindical en centros de trabajo de menos de 250 trabajadores”.

Obligada es la cita de los arts. 10.1 y 10.3 de la LOLS, la primera porque contiene una expresa referencia a la elección de delegados sindicales por las secciones sindicales de empresa o centro de trabajo en la que presten sus servicios más de 250 trabajadores; la segunda porque a dichos delegados, es decir no a todos sino solo a los elegidos por cumplirse aquel requisito previo, se les reconoce, entre otros derechos, el de “Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos".  

Inmediatamente después se hace mención al precepto que la Sala considera “realmente el eje central del debate”, y creo que no se equivoca en absoluto, cual es el art. 55.1 de la LET, y su mención a la audiencia previa, en caso de despido, a los delegados sindicales de la sección constituida, sin que en el precepto haya mención alguna a un número mínimo de trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la que se pueda limitar dicho derecho.

Más adelante, se transcriben diversos fragmentos de jurisprudencia del propio TS y del TC, que ciertamente apuntan en la misma dirección por la que transitará la sentencia ahora comentada hasta llegar al fallo desestimatorio.

En primer lugar, la sentencia, dictada por el Pleno de la Sala, de 14 de junio de 1988, y más adelante las de 25 de junio y 19 de septiembre de 1990, 23 de mayo de 1995, 11 de abril de 2001, 7 de junio de 2005, 12 de julio de 2006, 31 de mayo de 2007, y 8 de febrero de 2018.

A mi parecer, lamás relevante es la de 11 de abril de 2001, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, en la que hay a su vez amplias referencias a anteriores sentencias, afirmándose que “Esta Sala ha tenido ya ocasión de interpretar el precepto constitucional y el orgánico ahora cuestionados, entre otras, en su STS/Social 15-II-1990 (casación por infracción de ley), distinguiendo la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan los delegados sindicales y señalando que la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos ex art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla”, y haciendo suya la tesis del TC al afirmar que “El art. 10.1 LOLS no es inconstitucional, destacando que ninguna circunstancia permite sostener que "el art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, sea contrario al derecho de libertad sindical", así como que "el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares" (STC Pleno 173/1992 de 29-X)”.    

Lógicamente, el TS se refiere también a la jurisprudencia del TC al abordar la resolución de litigios en los que se ha planteado la cuestión ahora debatida y se ha alegado la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, tesis rechazada, como acabo de exponer, por la sentencia de 173/1992 de 29 de octubre, así como también por las núm. 84/1989 de 20 de mayo, 292/1993 de 18 de octubre, y 168/1996 de 29 de octubre. Se expone, en síntesis, que los derechos conferidos por el art. 10.3 de la LOLS forman parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical, y que, por tanto, al no formar parte del contenido esencial, pueden ser regulados por norma legal o convencional en los términos que se considere oportuno, sin que ello implique una vulneración del art. 28.1 CE en cuanto que el sindicato afectado no ve reducido en ningún momento su derecho fundamental en su contenido esencial.

6. Trasladada la doctrina del TS y del TC al caso concreto ahora enjuiciado, la conclusión de la Sala será, como ya he apuntado al inicio de esta entrada, que sólo los delegados sindicales de las secciones que se ajusten a los requisitos requeridos por el art. 10.1 LOLS (estar creadas en empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores) podrán disponer de las competencias y derechos que atribuye el apartado 3.

En apoyo de esta tesis la Sala acude a los antecedentes del precepto objeto principal del litigio, el art. 55.1 de la LET, para subrayar que el texto vigente, en el que se recoge la preceptiva audiencia a los delegados sindicales, data de la primera reforma operada en el texto original de la norma (Ley 8/1980 de 10 de marzo), por la Ley 11/1994 de 19 de mayo, es decir en una fecha posterior a la entrada en vigor de la LOLS, norma inexistente cuando se aprobó el texto original de la LET; o dicho con las propias palabras del TS, “la norma sobre garantías del despido sólo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos”.

Sostendrá igualmente la Sala su tesis en un argumento sistemático, cual es el de la toma en consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto, argumentando que las referencias genéricas a los delegados sindicales o a la sección sindical recogidas en la normativa laboral deben ser necesariamente integradas con aquella norma sindical (LOLS) en la que se regulan derechos sindicales en desarrollo del art. 28.1 CE. Y se apoyará en sus propios precedentes, aunque cuando haya expuesto anteriormente la inexistencia de doctrina unificada, con cita de la sentencia de 31 de mayo de 1997, que reconoció el derecho de audiencia a los delegados sindicales de las secciones sindicales que cumplieran los requisitos del art. 10.1.

En conclusión, todas estas razones son las que llevan a desestimar el RCUD, por considerar que la ampliación del derecho a delegados de secciones sindicales que no cumplen lo dispuesto en el art. 10.1 LOLS sería “contrarias la expresa dicción del precepto en cuestión”, añadiendo, en una tesis interpretativa propia de la Sala, que si el legislador hubiera querido atribuir el derecho del art. 55.1 LET a todo delegado de cualquier sección no hubiera utilizado “términos tan específicos como los de secciones y delegados sindicales”, y que además “si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones”.

7. Llegados a 2018, mucho tiempo después de la aprobación de la LOLS y de la modificación de la LET que incorporó el tramite preceptivo de audiencia previa, y sin cuestionar la cuidada argumentación de la Sala, cabe cuestionarse si una interpretación del precepto en la línea más abierta y flexible propugnada por la fiscalía no sería más conforme a una interpretación también más amplia del derecho fundamental de libertad sindical. Creo que debería tomarse esta hipótesis de trabajo en consideración. Así lo dejo planteada, en un momento histórico en que aquello que se requiere a mi parecer es un fortalecimiento de los derechos constitucionales y una interpretación que, una vez ya consolidado el mapa sindical, tenga en consideración la cada vez más abundante pluralidad sindical existente en nuestro país.

Mientras tanto, buena lectura.