viernes, 28 de diciembre de 2012

Examen de tres nuevas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de una de la Audiencia Nacional sobre Expedientes de Regulación de Empleo. (Adquiere especial importancia el saber negociar) (y II)



4. La tercera sentencia  se dicta por el TSJ deCastilla y León el 29 de noviembre, y tiene especial interés por tratarse de despidos en una fundación empresarial del sector público autonómico castellano-leonés, desestimando la Sala la demanda presentada por los representantes de los trabajadores (miembros del Comité de Empresa y un delegado de personal) contra la decisión de la Fundación para la Enseñanza de las Artes de extinguir 22 contratos por razones económicas y organizativas. Es una sentencia muy trabajada y argumentada, con la que se podrá coincidir más o menos en su resolución, pero sin duda la Sala ha dedicado especial atención y cuidado al análisis del supuesto enjuiciado, que hasta donde mi conocimiento alcanza es el primer ERE del que debe conocer tras la reforma laboral.


El TSJ de la comunidad castellano-leonesa realiza un seguimiento minucioso del período de consultas, siendo de especial interés la referencia contenida en el hecho probado octavo, con referencia a la cuarta reunión, ya que consta en el acta de la misma que “ambas partes consideran, en todo caso, que se está produciendo negociación de buena fe”. Con respecto al Informe de la Inspección de Trabajo sólo se recoge su conclusión de que “se acredita que el período consultivo desarrollado cumplió suficientemente, a juicio del actuante, los parámetros establecidos al efecto en el art. 51.2 Estatuto de los trabajadores y 11 del RD 801/2011”.  

La sentencia aborda cuestiones formales importantes, planteadas por la parte demandante, y a las que la Sala debe dar debida respuesta. En primer lugar, la falta de competencia del presidente de la Fundación para adoptar la decisión de extinguir los contratos, ya que correspondería según los estatutos al Patronato. La Sala salva la aparente falta de fundamentación (algo más que aparente a mi parecer tras la lectura de los estatutos) por la vía de considerar que las decisiones del presidente pueden ser ratificadas, como así fue, a posteriori por el Patronato, considerando la Sala que esa actuación corrigió cualquier posible hipótesis de irregularidad formal en la primera, sin que quedara probada la existencia de abuso de derecho alguno por parte empresarial, siendo cierto además “que la representación real, y no meramente institucional de la Fundación es otorgada, sin duda alguna, a este último (el Presidente) en virtud de las atribuciones reconocidas en el artículo 16”. Con independencia de las dudas que pudiera haber sobre la actuación abusiva, esta no podría implicar la nulidad de la decisión empresarial, y así lo recuerda la sentencia, ya que esta sólo se dará por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 51.2 y 51.7 de la LET, que no recogen el abuso de derecho entre las cláusulas.

Hay algo que me parece especialmente digno de destacar tras la lectura de la sentencia, y es la importancia de saber negociar, y decir “aquello que se debe decir”, “protestar cuando se debe protestar” y  no más, algo muy fácil ciertamente de poner por escrito en un artículo como el que estoy redactando ahora pero mucho más complicado durante la dinámica negociadora. He tenido la sensación en algunos momentos de la lectura que la Sala le pide a la parte demandante un esfuerzo adicional al que la normativa le obliga para tratar de demostrar sus tesis, y que aquello que no alegó durante el período de consultas no podrá hacerlo durante el trámite de la demanda y posterior celebración del acto de juicio.

Vayamos a ejemplos concretos: con respecto a la falta de facultades legales para negociar de quienes actuaron por la parte empresarial, básicamente el director financiero, la Sala desestima la argumentación acudiendo al acta de la reunión en la que ambas partes se reconocieron como sujetos legitimados para negociar por medio de las personas presentes en la comisión negociadora, enfatizando la Sala que no se realizó objeción alguna “por parte de la representación de los trabajadores, como ahora se indica, en relación con la posible legitimación de la persona que compareció a negociar en nombre de la Fundación y que continuó acudiendo hasta en tres ocasiones más”, recordando que las actuaciones del director financiero fueron convenientemente convalidadas por ratificación posterior del Patronato, y con un argumento de “costumbre empresarial” que puede ser aceptado a mi parecer a efectos de cualquier proceso negociador pero que no es óbice para que pueda dejar de someterse al cumplimiento de la normativa legal sobre la disponibilidad de facultades para negociar, ya que en tal caso cualquier actuación empresarial sería válida conforme a su costumbre de actuación. Me refiero a la manifestación de la Sala, tras suscitar la posible hipótesis de falta de apoderamiento del negociador de la empresa, que “no es menos cierto que … ya intervino en anteriores ocasiones en nombre y representación de la Fundación, llevando a cabo actuaciones incardinables en el ámbito de las relaciones laborales, o incluso de negociación con la propia representación legal de los trabajadores que ahora niega su legitimación”. Vuelve la Sala a insistir que la hipotética irregularidad ahora alegada no supondría la nulidad de las actuaciones por no preverlo el art. 51 de la LET.

Respecto a la alegación de falta de buena fe en la negociación, la Sala se remite de manera exhaustiva al contenido de las actas del período de consultas para negar su existencia, aún cuando hubiera modificaciones finales con respecto al presupuesto finalmente aprobado para la Fundación en los presupuestos generales autonómicos para 2012, dado que estos fueron aprobados después de la presentación del ERE. El diccionario de la Real Academia Española de la lengua parece que ocupa un lugar de privilegio en las últimas resoluciones judiciales sobre ERES, y en esta la Sala se detiene en el significado de la palabra negociar, para concluir, algo lógico por otra parte y que no necesita del apoyo de la RAE, que negociar no comporta “la aceptación de la postura contraria sin cortapisas, por entender que esta última es la mejor o más adecuada a los intereses de ambas partes”.

La cuidada argumentación de la Sala para concluir que no hubo mala fe empresarial se cierra con una afirmación importante y como “aviso para navegantes” es decir para futuros negociadores en ERES, que me permito sintetizar diciendo que sí aceptas en las actas que la negociación se realiza de buena fe deberás después atenerte a la consecuencias jurídicas que puedan derivarse de tal manifestación; o por decirlo con las propias palabras de la sentencia: “No obstante todo lo anterior, no es dable invocar en este momento la mala fe de la empleadora, pues como bien indicaron las partes en el acta de la cuarta reunión, ambas se reconocieron sin reserva alguna la negociación de buena fe, por mucho que las posturas mantenidas por una y otra parte se encontraran distanciadas. De todo ello hemos de concluir que cumplió la Fundación y ajustó su actuación a la legalidad prevista, en cuanto a la buena fe en el periodo consultivo…”.

En fin, otras cuestiones abordadas en la sentencia se refieren a la inexistencia de aportar plan de acompañamiento social, que ha desaparecido tras la reforma laboral y ha quedado sustituido por la obligación de presentar un plan de recolocación cuando el despido afecte a más de cincuenta trabajadores, no siendo necesario a mi parecer, pero parece que eso pueda ser de utilidad a la Sala para reforzar su argumentación,  acudir a que “nada indicó la Inspección de Trabajo en su informe referido a su preceptiva aportación..”. Igualmente, se declaran probadas las causas económicas y productivas, aplicando la normativa general a la Fundación, ya que se trata de una entidad de sector público pero no encuadrable dentro del concepto de Administración Pública del artículo 3.2 de la Ley de contratos del sector público y al que es aplicable una normativa específica según lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2012, no aplicable en todo caso en  el momento de tramitación del ERE, y apoyando la Sala su tesis sobre la existencia de la primera también en la existencia de un aplazamiento, concedido, del pago de cuotas a la Seguridad Social durante un período de dos meses, “y que no constituye sino un dato más demostrativo de la difícil coyuntura económica de la fundación”. Respecto a la alegación de nulidad de la decisión de inclusión de un representante de los trabajadores en el ERE, la Sala recuerda que se trata de una situación jurídica cuyo cauce de resolución es la demanda individual ante el correspondiente juzgado de lo social, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 124.11 de la LRJS.

5. Por último, una breve anotación sobre la sentencia de la AN de 18 de diciembre, dictada por cierto con extraordinaria rapidez ya que el acto de juicio se celebró el día anterior, rapidez en la que probablemente haya tenido mucho que ver que la Sala reitere doctrina sentada en dos sentencias anteriores, la de 28 de septiembre con respecto a la legitimación de los grupos de empresas a efectos laborales para promover un ERE, y la de 21 de noviembre sobre la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de “relación de funcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad entre la causa económica y productiva y las extinciones contractuales”. Se trata del conflicto del grupo de empresas Teletech, y no podemos olvidar que su origen se centra en el acuerdo alcanzado por la parte empresarial con los representantes de CC OO y UGT en la comisión negociadora (10 miembros de un total de 13) sobre las condiciones de las extinciones contractuales, acuerdo que suscitó en su momento un vivo debate en las redes sociales.

La argumentación formulada en solitario por la CGT (ya que en este punto la CSI-F mantuvo una tesis idéntica a la de las partes demandadas) respecto a la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales en el litigio enjuiciado, y por consiguiente la nulidad de todo el proceso negociador, no es aceptada por la Sala, que reproduce extensamente (cinco páginas) su sentencia de 28 de septiembre y argumenta, con respecto al caso concreto, que tanto la parte empresarial como sindical aceptaron negociar a escala de todo el grupo y que la CGT no exigió “en ningún momento una negociación empresa por empresa”, aunque bien es cierto que queda constancia de que pidió que los acuerdos alcanzados por la comisión negociadora fueran refrendados por los representantes unitarios de cada empresa, tesis desestimada por los restantes negociadores y que finalmente no se llevó a cabo.

La Sala acoge la tesis de los “propios actos” de la partes negociadoras, incluida la CGT, de aceptar que el grupo como tal era el auténtico empleador al negociarse de la manera explicada en la sentencia, añadiendo dos manifestaciones que considero más propiamente “obiter dicta” que no fundamentación de la resolución: una primera, en la que se afirma que  la CGT no alegó ni probó que “dicha comisión no fuera representativa de la mayoría de los trabajadores de alguna de las empresas del grupo en particular, como no podría ser de otro modo, porque nunca exigió que se negociara a nivel de empresas”; y una segunda en la que la Sala expone su parecer de cuál es la mejor forma de negociar para los trabajadores, algo con lo que puedo estar de acuerdo en cuanto al fondo pero que dudo que corresponda afirmarlo a un tribunal: el supuesto objeto de resolución es “un despido colectivo específico, contemplado en el inciso cuarto del art. 51.1 ET, en el que la negociación global constituye, a todas luces, haya o no haya grupo de empresas a efectos laborales, una mayor garantía de defensa de los intereses de los trabajadores, por cuanto no se prevé la pervivencia de alguna de las empresas, en cuyo caso se salvarían algunos puestos de trabajo, sino la extinción ordenada de todos los puestos de trabajo de todas las empresas del grupo, quienes garantizan mayor solvencia que cualquiera de ellas por separado”.

Los restantes contenidos de las demandas de CGT y CSI-F sí son idénticos en su contenido. Respecto al incumplimiento de la normativa vigente en cuanto a la documentación a aportar por la parte empresarial, la Sala considera, a partir de los hechos probados, que sí se aportó y que las empresas demandadas cumplieron “sobrada y escrupulosamente” con su obligación de información, cumplimiento que anuda, algo que es en buena lógica aceptable pero que no debería llevar inexorablemente a considerarlo como elemento fundamental, a que el acuerdo se alcanzó con el 77 % de los representantes de los trabajadores, “lo que nos permite concluir que era más que suficiente para que el período de consultas alcanzara buen fin…”. Seguramente, y esto lo digo yo, es el hecho de haber alcanzado un acuerdo con el citado 77 % de la representación lo que lleva a la Sala a la aceptación de la existencia de un proceso negociador “real” entre las partes durante el período de consultas, negociación que, en otra tesis que me atrevo a calificar más de obiter dicta, considera “efectiva, puesto que se alcanzó un acuerdo más que aceptable para empresas que cesan su actividad de modo definitivo, sin afectar, de ningún modo, a recursos públicos”.

En cualquier caso, si es muy interesante la argumentación de la Sala respecto a la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de obra vinculados en un caso a contrato con Telefónica y en otros a Orange, Servef y Catalunya Caixa, ya que los primeros sí fueron incluidos en el ERE y equiparados a los contratados por tiempo indefinido “puesto que se ha acreditado que la obra para la que fueron contratados no concluyó, sino que fue denunciado por las empresas demandadas”, mientras que los segundos vieron extinguidos su contrato por finalización, extinción o subrogación, y no fueron incluidos en el ERE. Recuerdo aquí, dicho sea incidentalmente, el debate que hubo en las redes sociales sobre la diferencia de trato entre unos trabajadores y otros, todos ellos con contrato para obra o servicio, y las valoraciones muy críticas que se hicieron por parte de algunos de quienes no quedaban incluidos en el ERE.

La Sala considera debidamente acreditada la existencia de causas económicas y productivas, reproduciendo “in extenso” la argumentación plasmada en su sentencia de 21 de noviembre y a la que me he referido con anterioridad. A partir de los hechos probados argumenta que se cumplen los requisitos de pérdidas en tres trimestres consecutivos con respecto a los mismos períodos del año anterior, a lo que añade el dato de las perdidas previsibles para 2012 y 2013, documentadas por la empresa, ante la pérdida de los principales clientes, con independencia del motivo por el que se hayan perdido, no aceptando por consiguiente el argumento de las demandantes de que “la pérdida de clientes se debió a la propia voluntad de las demandadas”. Incluso la Sala va más allá de la mera aceptación de la decisión empresarial y razona que las decisiones adoptadas, que pretendían reducir costes económicos según las demandadas, justificaban "sobradamente" la extinción de los contratos mercantiles por las demandadas, “a quienes no se puede condenar a multiplicar sus pérdidas”, y que ante la situación del mercado la empresa sólo tenía dos posibilidades: “la liquidación ordenada o el incremento geométrico de pérdidas a la búsqueda de clientes quiméricos, cuya existencia ni se ha probado, ni se ha intentado probar por los demandantes”. Para la Sala, en una afirmación que hace borrosa la distinción entre un obiter dicta y una fundamentación de litigio, cabe calificar el acuerdo alcanzado de “muy favorable en las actuales condiciones de mercado”, y de ahí que concluya que el ERE “era la única salida razonable, puesto que concurría causa económica y causa productiva…”, concepto de razonabilidad ciertamente no compartido por las centrales sindicales demandantes.    

Buena lectura de las cuatro sentencias.

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