Limitación del acceso a examen de promoción interna. Cláusula discriminatoria por razón de salud. Notas a la sentencia del TSJ de Cantabria de 5 de diciembre de 2025.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 5 de diciembre, de la que fue ponente la magistrada Elena Pérez.

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander el 7 de julio de 2025, que desestimó la demanda interpuesta por aquel en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

El debate jurídico se centra en si es discriminatoria o no una cláusula incorporada en las bases de la convocatoria para poder presentarse a exámenes de promoción profesional en la empresa para el acceso a la categoría de conductor, cuya interpretación aplicativa es realizada posteriormente por la comisión examinadora.

Ahora bien, el caso también tiene una particularidad de indudable interés desde la perspectiva sindical y de la representación de personal, por cuanto el demandante en instancia es delegado sindical de un sindicato cuyos miembros representantes en la citada comisión suscribieron un acuerdo, junto con los de otras organizaciones sindicales, de aplicación de las bases, que limitaba el acceso a la prueba práctica para dicha promoción.

Es decir, la demanda se dirigió tanto contra la empresa como contra las y los miembros de la parte social de dicha comisión que suscribieron el acuerdo. No parece, dicho sea partiendo únicamente de la información disponible en la sentencia, que funcionara muy correctamente la relación entre quienes formaban parte de dicho sindicato (supongo, pero no se conoce este dato en la sentencia), organizados en sección sindical, aunque también es cierto, como comprobaremos a continuación, que parece que no tuvieron en consideración el alcance real del texto suscrito y su afectación negativa a un colectivo potencial mucho más a amplio.

2. Dejemos las elucubraciones y pasemos al examen del caso litigioso. Conocemos la presentación de la citada demanda contra la empresa, Prezero España SA y las y los miembros de la comisión que suscribieron el acuerdo, que fue desestimada por el JS. Es relevante transcribir los hechos probados segundo a sexto de la sentencia de instancia, reproducido en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ:

“2º.-El 17-4-24 se convocaron pruebas para cubrir plazas de peón especialista y conductor (promoción interna).

Las bases de esta convocatoria por nadie fueron impugnadas.

3º.-El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 9-4-24 (continúa en esa situación). Padece omalgia izquierda.

4º.-El 25-11-24 el actor se presentó a la prueba teórica (dos exámenes). No se le permitió presentarse al práctico.

5º.-El 17-4-24 se reunió la Comisión Examinadora y acordó entre otros puntos lo siguiente:

"4.- Igualmente se debate y consensua por la comisión, que el personal que este en situación de baja médica y/o con contrato suspendido en la modalidad que sea no podrá acceder a la promoción interna a la fecha de la celebración del examen".

(formaron parte de esta Comisión tres representantes de la empresa y cinco de los trabajadores (CSIF, UGT, USO, SILTRA y CCOO).

(el contenido de las bases aprobadas se tendrá por reproducido de modo íntegro).

6º.-El demandante es delegado sindical de CSIF” (la negrita es mía).

3. La desestimación de la demanda se basó en tres argumentos, que son recogidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ:

En primer lugar, la no impugnación de las bases de la convocatoria, siendo así a juicio del juzgador que ello impediría que se llevara a cabo por vía indirecta, tal como entendió que se efectuaba en este conflicto.

También, y aquí enlazo con mi nota anterior sobre las posibles carencias de comunicación entre el demandante, delegado sindical, y quienes suscribieron el acuerdo en representación del mismo sindicato, que  las bases ·fueron aprobadas por la Comisión Examinadora en la reunión de 17 de abril de 2024, con participación del sindicato del que el actor es delegado (CSIF)”.

Por último, y es la más relevante a los efectos de la resolución del litigio a mi parecer, que el estado físico del trabajador, que estaba afectado por una omalgia izquierda, podía verse afectado negativamente por la realización de la prueba práctica, ya que esta exigía conducir un camión.

Dicho sea incidentalmente, recordemos que la empresa forma parte de un grupo internacional, explicando en su página web que “como proveedor internacional de servicios ambientales, desde el Grupo PreZero participamos activamente en la transición hacia una economía circular ofreciendo soluciones innovadoras para la reducción, reutilización y el reciclaje de residuos”, y que la omalgia es el término médico que describe el dolor en el hombro y afecta habitualmente a personas trabajadoras que realizan esfuerzos intensos o repetitivos, pudiendo limitarles el movimiento del brazo afectado.   

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando modificación de un hecho probado, y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

La petición de modificación, relevante a mi parecer, era la de adición de un nuevo hecho probado, con esta redacción “El actor presenta un cuadro de Tendinopatía calcificante del supraespinoso, patología que no afecta a la conducción de vehículos” (la negrita es mía).

Basada la petición en prueba documental valida a efectos de suplicación, no será aceptada por el TSJ, y creo que no por su falta de posible trascendencia para la resolución del caso concreto, sino porque, y aquí ya avanza la Sala la respuesta que dará al recurso, su consideración de “intrascendente” lo es porque “...  la cláusula analizada se refiere a la imposibilidad de optar a la promoción interna por causa de IT en términos muy genéricos, lo que hace irrelevante el análisis de la concreta incidencia que en el caso pudiera tener la concreta patología determinante de la misma” (la negrita es mía).

En cuanto a la alegada infracción del art 193 c) LRJS, la parte recurrente (véase fundamento de derecho segundo) sostuvo que el apartado 3 de las bases de la convocatoria, y por consiguiente también el acuerdo adoptado en la comisión examinadora, era contraria al art. 14 de la Constitución por introducir una cláusula discriminatoria por motivos de salud, ya que impedía presentarse a la prueba práctica a quien se encontrara, como era el caso del demandante en instancia y después recurrente, presentarse al examen práctico por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal “sin valorar otras circunstancias”. Es decir, se defendió que si la causa de la IT no impidiera la realización de la prueba, no habría “ninguna justificación para impedir a un trabajador poder promocionar en igualdad de condiciones que el resto del personal”.

Tras exponer, y veremos más adelante que el TSJ le da la razón, con apoyo en jurisprudencia de la Sala C-A del TS, que sí podía efectuarse una impugnación indirecta de las bases, el recurrente formula, bajo el ropaje jurídico del citado precepto, una critica a sus compañeros y compañeras del sindicato, manifestando que el hecho de estar afiliados a la misma organización sindical no enervaría la discriminación existente en la cláusula (y añado nuevamente que también la interpretación consensuada por la comisión examinadora), ya que “... dichos  representantes lo firmaron pensando en que se refería a situaciones de IT incompatibles con la realización de las pruebas y, por otro, no se percataron las consecuencias discriminatorias que la redacción de dicho texto podría acarrear”. Supongo que el recurrente llega a tales conclusiones después de haber hablado con las y los miembros de la comisión, aunque obviamente esta es una mera apreciación subjetiva por mi parte y que no dispone de pruebas en el texto de la sentencia.

5. La Sala, una vez sintetizado el contenido sustantivo o de fondo del recurso, se adentra en su resolución, dando respuesta a partir del contenido literal de dicha cláusula, que es el siguiente: “No podrá optar a la promoción interna el personal que se encuentre en situación de IT o tenga el contrato suspendido a la fecha de la celebración del examen."

Y para ello pasa revista primeramente a la normativa aplicable, que transcribe ampliamente: art. 14 CE, arts.  4.2 c) y 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y. arts. 2, 3, 4, 6, 9 y 26 la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Particular atención dedica la Sala al art. 30 de la citada norma, sobre la distribución de la carga de la prueba, poniéndolo en relación con el art. 181.2 LRJS

Como ya he indicado, la Sala se apoya en la jurisprudencia de la Sala C-A del TS para aceptar la impugnación indirecta de las bases del acuerdo, por alegarse la vulneración de derechos fundamentales, y ello ocurre en el presente caso por la interpretación que la comisión examinadora hizo de la cláusula referenciada. Las sentencias citadas son las de 18 de octubre de 2022  (resumen oficial: “posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos cuando incurren en infracción de derechos fundamentales”), 4de octubre de 2021 , y 10 de junio de 2019 , de las que fueron ponentes el magistrado Pablo María Lucas (primera y tercera), y la magistrada Celsa Picó (segunda).

La aceptación por la Sala de la tesis de la parte recurrente no se sustenta específicamente en los límites que fija, o más exactamente la exclusión, a la participación del recurrente en el examen práctico del proceso de promoción interna, sino que tal medida, si bien “no está basada ni guarda relación con la concreta capacidad funcional del sujeto” su redacción es de tal amplitud que “... permite entender incluida cualquier situación de incapacidad temporal, con independencia del origen, naturaleza y gravedad”.

Acudiendo al conocido test jurídico de los requisitos de proporcionalidad, idoneidad y necesidad que debe cumplir la base impugnada, y su interpretación aplicativa, para ser conforme a derecho (sobre su aplicación por el TS me permito remitir a la entrada “Registro de ordenador de un empleado público. Aplicación de la doctrina Barbulescu del TEDH. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 7 de octubre de 2024” , el TSJ concluye que no se cumple ninguno de los tres, y lo expone y razona en estos términos:

“... Tampoco supera la necesaria proporcionalidad, ya que, en principio, la situación de incapacidad temporal, por sí misma, no tiene por qué constituir un obstáculo para la realización de las pruebas teóricas y prácticas previstas (idoneidad). Existen alternativas menos limitativas de derechos, como exigir que se pruebe la aptitud médica para poder concurrir a las pruebas (necesidad) y, además, no es una medida proporcionada porque supone una restricción del derecho a la promoción profesional sin una concreta valoración de la situación personal”.

Especialmente importante me parece la tesis de la Sala, que enlaza con la argumentación de la parte recurrente sobre el desconocimiento que tenían las y los miembros de la parte social de la comisión examinadora sobre el alcanza de la base impugnada y del acuerdo interpretativo para su aplicación, que “... la norma no solo excluye a las personas en situación de incapacidad temporal, sino cualquier otra suspensión de contrato, como pudieran ser las derivadas de situaciones relacionadas con el nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento; riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses; situaciones de violencia de género o sexual o los permisos parentales”.  

6. La consecuencia de existir tal discriminación lleva a la Sala a declarar la nulidad de la base impugnada, “con obligación de reponer al actor a la situación anterior a la vulneración del referido derecho fundamental con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento”.

Además, habiendo solicitado el recurrente una reparación económica por el perjuicio causado por haberle impedido la participación en el examen práctico de promoción interna, la Sala, en aplicación del art. 183.1 LRJS (“Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”) y de la jurisprudencia del TS sobre la fijación automática de indemnización por daño moral (remito a la entrada “Obligación judicial de fijar indemnización por daños morales en procedimiento de tutela de derechos fundamentales cuando sea difícil para la parte. Notas a la sentencia del TS de 17 de diciembre de 2025”   ), y tomando en consideración como criterio orientados las cuantías fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aplica la cuantía mínima de la horquilla prevista para el grado mínimo (7.501 euros) cuando se trata de una infracción muy grave, por ser del parecer que es “la procedente para modular la indemnización en función del derecho fundamental vulnerado”.

Buena lectura.

P.D. Le he formulado esta pregunta a Gemini (IA):

“¿Qué puedes decirme sobre la sentencia número 886/2025, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 5 de diciembre de 2025, de la que fue ponente la magistrada Elena Pérez”

Su respuesta ha sido la siguiente (omito todo comentario por mi parte): “La sentencia 886/2025 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, fechada el 5 de diciembre de 2025, representa un hito fundamental en la jurisprudencia laboral española, especialmente en lo que respecta a la gestión algorítmica y el uso de la Inteligencia Artificial en el ámbito de los recursos humanos. Bajo la ponencia de la magistrada Elena Pérez, la Sala de lo Social aborda un conflicto que redefine los límites de la potestad de dirección del empresario frente a los derechos de información y transparencia del trabajador”.