1. Es objeto de
anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional el 26 de enero, de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Piñonosa.
La resolución
judicial estima la demanda interpuesta el 19 de noviembre de 2025 por la
Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT) , en procedimiento de impugnación de convenio
colectivo, siendo la parte empresarial demandada la Confederación Española de
Agencias de Viaje (CEAV) , y también los sindicatos Valorian y la
Federación Estatal de Servicios de CCOO .
De la presentación
de dicha demanda, el sindicato demandante informó en su página web el 1 de
diciembre , en la que explicaba, al dar respuesta a cuál era el posible impacto de la
demanda, que “Si
la Audiencia Nacional falla a favor..., se logrará la retirada de las
limitaciones contenidas en el Artículo 48 del Convenio. Esto asegurará que
todas las personas trabajadoras del sector perciban el 100% de su salario
durante la baja por enfermedad (IT), y que el complemento de los primeros días
no esté sujeto a un tope anual, restableciendo la protección económica en los
procesos de salud”.
El interés de la
sentencia radica, una vez más, en examinar si la pretendida reducción del
absentismo por vía convencional, a través de incentivos económicos, encuentra
un claro límite legal en la prohibición por razón de las diversas modalidades
de discriminación, entendiendo por tales las reguladas en el art. 2.1 de la Ley
15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación
(“Se
reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación
con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de
si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón
de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión,
edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad
o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a
sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social”) (la negrita es
mía).
Como comprobaremos
a continuación, la Sala estimará la demanda, en los mismos términos que la
propuesta formulada por el Ministerio Fiscal, por llegar a la conclusión de que
unos concretos fragmentos del art. 48 del convenio colectivo, que regula la
Incapacidad Laboral, serían contrarios a derecho por discriminación por razón
de enfermedad o condición de salud, y también sería discriminatorio uno de
ellos por razón de asociación, es decir, según el art. 6.2 a) de la citada Ley
15/2022, aquella que existe “cuando una persona o grupo en que se integra,
debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas
previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un
trato discriminatorio”.
Agradezco al
letrado Bernardo García Rodríguez la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, aún no publicada,
cuando redacto este artículo ni en CENDOJ ni en redes sociales.
2. La temática que
aborda la sentencia ahora examinada ha merecido mi atención en diversas
entradas anteriores del blog. A título de ejemplo, remito a las personas
interesadas a la lectura de algunas de ellas, en especial de la que cito en
segundo y tercer lugar, ya que la sentencia “Verallia Spain SA” dictada por la
Sala Social del Tribunal Supremos será en la que se base la AN para estimar en
la ahora analizada la existencia de discriminación.
Entrada “Complemento salarial para combatir el absentismo que discrimina por razón de enfermedad común. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de julio de 2024” Sobre esta sentencia me permito también recomendar la lectura del artículo del profesor José María Goerlich, publicado en el reconocido blog Foro de Labos, “Ausencias por enfermedad y retribución: ¿en qué quedamos?”
Entrada “¿Qué cabe en las cláusulas “anti absentismo? Una nota a propósito de la sentencia del TS de 20 de enero de 2025”
Entrada “¿Qué
cabe, qué no cabe, en las cláusulas convencionales “anti absentismo? De la
sentencia de la AN de 22 de enero de 2024 (Verallia I) y la del TS de 20 de
enero de 2025 (Veralia II), para llegar a la de la AN de 30 de mayo de 2025
(Verallia III)”
3. Como digo, el litigio se inicia con la
demanda presentada por la FeSMC-UGT, en la que se solicitó la declaración de
nulidad, por ilegalidad, de algunos contenidos del art. 48 del texto
convencional, regulador de la IT y más concretamente de las mejoras por parte
empresarial a la acción protectora de la Seguridad Social.
El conveniocolectivo fue publicado en el BOE del 5 de noviembre de 2025, suscrito por la CEAC y el
sindicato Valorian, con vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2025, “salvo
para aquellas materias en las que se fije una vigencia diferente en el presente
convenio colectivo”.
En dicho artículo,
en el cuarto párrafo, se reguló que “En caso de enfermedad justificada con
preaviso a la empresa, el trabajador/a percibirá el 50% de su salario sin
que este beneficio pueda exceder de cuatro días al año. A estos efectos se
considerará la existencia de «enfermedad justificada» sin que necesariamente
tenga que mediar baja médica o situación de IT, englobando también
justificantes expedidos por los médicos de familia en los que prescriban reposo
domiciliario y/o visitas a centros hospitalarios, sean públicos o privados, a
través de los servicios de urgencia debidamente justificados”
Y en el sexto y
séptimo párrafo, la regulación es esta:
“Los beneficios
y mejoras previstos en el presente artículo no se aplicarán a aquellos
trabajadores/as con un grado de absentismo laboral superior al 5% en el año
inmediatamente anterior. No se computarán para determinar este grado de
absentismo las ausencias por permisos retribuidos y/o justificados, la
participación en huelgas legales, los permisos por utilización de horas
sindicales, y permisos por nacimiento, situaciones de riesgo durante el
embarazo, así como por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
Quedan excluidas
del límite de 5 % las incapacidades temporales derivadas de enfermedad
profesional y accidente de trabajo, debiendo en estos casos complementarse
hasta el 100 % de la base reguladora desde el primer día y hasta su
finalización”.
He destacado en
negrita los contenidos del precepto convencional que fueron objeto de la demanda,
y que también serán los considerados nulos, por discriminatorios, por la
sentencia.
4. ¿Cuáles fueron
los argumentos de la parte demandante y de la demandada? Los conocemos en el
antecedente de hecho tercero.
En primer lugar, que
la limitación temporal de la mejora económica en caso de enfermedad justificada
(cuarto párrafo) suponía “una penalización de la situación de enfermedad y, en
consecuencia, una regulación convencional discriminatoria por razón de
enfermedad o condición de salud”.
La misma discriminación
se producía, a juicio de la parte demandante, en el párrafo sexto, por excluir
de las mejoras convencionales a quienes tuvieran “un grado de absentismo
laboral superior al 5 % en el año inmediatamente anterior”. Si bien,
inmediatamente después el precepto excluye del cómputo determinadas ausencias,
con una redacción que recuerda al derogado art. 52 d) de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, el coloquialmente denominado “despido por absentismo”, sí computaban,
explica la demandante, “las ausencias derivadas de IT, tanto por contingencias
comunes como profesionales, así como las ausencias por enfermedad justificada
que no dan lugar a IT, cuando superan el grado de absentismo del 5% en el año
anterior”, por lo que ello suponía igualmente “un trato peyorativo por una
situación de enfermedad recurrente”.
Sobre la
derogación del citado precepto legal, remito a mi artículo “De 1977 a 2020. La
derogación del art. 52.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores («despido
por absentismo»)”
Y la declaración
de nulidad del párrafo anterior debía llevar a la declaración de nulidad, por
ilegalidad, del séptimo, por razones sistemáticas, y sin que ello supusiera “merma
o perjuicio alguno para las incapacidades temporales por contingencias
profesionales, para las que se establece un complemento a cargo de la empresa
hasta el 100 %”.
A la demanda se
adhirieron los sindicatos codemandados, mientras que se formuló oposición por la
parte empresarial, siendo estos sus argumentos:
En primer lugar,
que la pretensión de la parte demandante tenía por finalidad “reescribir el
Convenio a través de una resolución judicial”.
Conviene recordar,
preciso ahora por mi parte, que el sindicato demandante no suscribió el
convenio justamente por no estar de acuerdo con el contenido impugnado, por lo
que la vía seguida para dicha impugnación era la adecuada, más allá de cual
fuera la intención de cada una de las partes firmantes del convenio al
suscribirlo. Cabe indicar, además, que el sindicato firmante se adhirió a la
demanda, por lo que probablemente no era consciente de la posible nulidad de
los citados fragmentos del art. 48, o no la supo valorar bien en el momento de
su redacción, tesis evidentemente subjetivas por mi parte y que para tener
consistencia jurídica requerirían del conocimiento, que no tengo, de las actas
de las reuniones de la comisión negociadora.
En segundo término,
que la redacción del precepto era la misma que la existente en “anteriores
versiones del convenio”. Y en efecto, la misma redacción se encuentra en el
convenio suscrito el 6 de marzo de 2023 (BOE, 2 de septiembre ). Por su parte, el suscrito el 8 de julio de 2021 (BOE, 14 de enero de 2022), y el suscrito el 27 de septiembre de 2016 (BOE, 21 noviembre ), eran idénticos en los párrafos cuarto y sexto, sin que hubiera el párrafo
séptimo, incorporado a partir del convenio de
2023.
Las identidades
descritas no obstan en modo alguno a mi parecer a que toda organización
sindical legitimada para accionar en un conflicto como el ahora examinado puede
impugnar la conformidad a derecho del clausulado del convenio si considera que
es contrario a derecho, y ello con independencia de que hubiera suscrito los
anteriores. Recordemos que el art. 165.1
de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone que “1. La legitimación
activa para impugnar un convenio colectivo, por los trámites del proceso de
conflicto colectivo corresponde: a) Si la impugnación se fundamenta en la
ilegalidad, a los órganos de representación legal o sindical de los
trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como al
Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y a la Administración
de las Comunidades Autónomas su respectivo ámbito. A los efectos de impugnar
las cláusulas que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por
razón de sexo, están también legitimados el Instituto de la Mujer y los
organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas”. Se trata, la parte
demandante, tal como se explica en el hecho probado tercero de un sindicato con
implantación en el sector, y que tiene “la condición de sindicato más
representativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley
Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical”.
Consta además en
el hecho probado primero que la parte demandante participó en la comisión
negociadora del convenio, pero no lo suscribió.
Y, en tercer
lugar, que no existía discriminación alguna en la regulación de los preceptos
impugnados. Sobre el párrafo cuarto, simplemente conocemos en el antecedente de
hecho tercero que se afirmó que “no resulta discriminatoria”, mientras que sobre
el sexto se alegó que establecía un “incentivo legitimo amparado en el art. 2.2
de la Ley 15/2022 (“podrán
establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación
sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo
o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de
disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones
públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población
necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o
favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios
esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en
condiciones de igualdad”), por tratarse de “de una diferencia de trato basada en
criterios razonables y objetivos y que responde a la finalidad legítima de
reducir el absentismo”, añadiendo la demandada que “... no se vulnera la igualdad ante dos situaciones
no comparables y que la propia Ley distingue situaciones en la regulación de la
prestación por IT”.
5. Antes de entrar
en los hechos probados, conocemos en el antecedente de hecho cuarto, que el Ministerio
Fiscal interesó la estimación de la demanda, por vulnerar los preceptos
impugnados “el art.2.3 de la Ley 15/2022 en relación con lo dispuesto en el
art.10 de la Ley 3/2007 y al introducirse un trato discriminatorio por razón de
enfermedad”. Recordemos que el art. 10 de la Ley 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, regula las “consecuencias jurídicas de las conductas
discriminatorias”, y dispone que “los actos y las cláusulas de los negocios
jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se
considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un
sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y
proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un
sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de
conductas discriminatorias”.
Los (tres) breves
hechos probados ya han sido objeto de mención, por lo que respecta al primero y
al tercero, en mi explicación anterior. Baste añadir que el segundo, de
carácter meramente descriptivo, menciona el convenio colectivo aplicable, en
concreto su capítulo XII y el art. 48, que se da por reproducido al haberse
recogido en los antecedentes de hecho el suplico de la demanda, en el que se
transcribió el mismo (véase fundamento de derecho primero).
6. La Sala
resolverá el conflicto en el fundamento de derecho tercero, y se basará en la
sentencia del TS de 20 de enero de 2025, el conocido caso “Verallia Spain SA”.
Procede la Sala a
realizar un breve recordatorio de toda la historia del caso, desde la primera
sentencia de la AN que fue anulada por la del alto tribunal, para subrayar que a
los efectos de dar respuesta al presente conflicto interesaba retener de la
misma “ que una regulación de un incentivo de mejora no es nula cuando tiene en
cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores
no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la
discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”, con
transcripción del fundamento de derecho tercero.
El caso Verrallia
Spain SA fue objeto de muy detallad atención por mi parte en las entradas
citadas con anterioridad. Deteniéndome ahora únicamente en mi examen de la sentencia
del TS, reproduzco algunos fragmentos de mi comentario, por tener una relación
muy directa, apreciada por la AN, con el presente litigio:
“Para la Sala, en
una afirmación muy general y que escapa a mi parecer del ámbito estrictamente
jurídico por la multiplicidad de factores que pueden dar lugar a este,
“combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave
problema”. Reitera lo ya expuesto con anterioridad, es decir que se debe
combatir “sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12de julio,
integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y
llega a la conclusión que es la que me ha suscitado la duda que ha dado lugar a
este artículo: “Ello significa que las ausencias que pueden computarse a
estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas
medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar
discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias
injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan
una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computara estos
efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a
exámenes, en la medida en que no causen discriminación”.
Desarrolla más
extensamente esta tesis en apartados posteriores del citado fundamento de
derecho, manifestando que si se confirmara la sentencia recurrida “la
consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una
causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo,
el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el
convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento
correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de
productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de
productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial
pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores”.
Y a modo de
refuerzo de la tesis ya antes expuesta, afirma nuevamente que “A juicio de
esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en
cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores
no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la
discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. En
definitiva. “no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo
de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un
plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al
trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de
discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar
ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el
convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan
también las que son discriminatorias” (la negrita es mía).
Para concluir que,
al ser posible una interpretación del art. 49 del convenio colectivo que sea
ajustada a derecho, de acuerdo a la tesis anteriormente expuesta, no puede
anularse el convenio colectivo porque “porque ello supondría que el incentivo
de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y
combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función
de la productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con
independencia de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo
no vulnerase los derechos fundamentales de los trabajadores” (la negrita es
mía).
En aplicación de
la jurisprudencia del TS, la AN, tras recordar nuevamente el contenido de los
preceptos impugnados, concluye que estamos en presencia de una discriminación
directa “por enfermedad o estado de salud”, ya que se produce “una penalización
de la situación de enfermedad cuando la misma es recurrente; esto es, cuando
por condición de salud es superior a cuatro días año”. La Sala comparte la
tesis, antes expuesta, del Ministerio Fiscal, añadiendo que también supone una
vulneración del principio de no discriminación recogido en el art. 14 de la
Constitución.
El mismo
planteamiento, y la misma conclusión, es el que lleva a la Sala a declarar la
nulidad del párrafo sexto, ya que “la norma convencional no excluye (a
diferencia de otras situaciones sí previstas en su texto) las ausencias por IT
ni las ausencias por enfermedades justificadas que no dan lugar a situaciones
de IT”, algo que supone “un trato discriminatorio por razón de enfermedad o
condición de salud, en aplicación de la doctrina antes señalada y sin que
resulte posible realizar una interpretación del precepto que excluya un trato
discriminatorio” (la negrita es mía).
En apoyo de sus
tesis, la Sala recuerda que ya se ha pronunciado en parecidos términos en
sentencias anteriores, con una amplia transcripción de la recientemente dictada
el 23 de diciembre de 2025 , de la que fue ponente la magistrada
Ana Sancho (resumen oficial: “Impugnación de convenio colectivo. Multa de
haber. Discriminación por razón de enfermedad. Absentismo”.
7. Tras exponer su
tesis de ser discriminatorios el fragmento del párrafo cuarto y todo el párrafo
sexto, por enfermedad o condición de salud, la Sala responde, invirtiendo el
orden de las alegaciones de la parte empresarial al oponerse a la demanda, a la
tesis de que aquello que realmente deseaba la parte sindical era “reescribir lo
pactado en la negociación colectiva”.
La respuesta,
impecable desde el razonamiento jurídico, que es el que corresponde a un
juzgado o tribunal, es que la reducción del absentismo no puede llevarse a cabo
mediante medidas normativas que sean discriminatorias, es decir que estén expresamente
prohibidas por la normativa aplicable. Que
puede llegarse a esa reducción utilizando el marco convencional, no es negado
en absoluto, ya que el propio TS lo ha aceptado, si bien en este caso concreto,
y a diferencia de la conclusión a que llegó el alto tribunal en su sentencia “Verallia
Spain SA”, al estimarse la demanda “... no
se desvirtúa la naturaleza del complemento al no resultar posible una
interpretación del precepto conforme a criterios no discriminatorios”.
Estoy de acuerdo
con la nulidad del párrafo séptimo por su vinculación directa con el anterior,
y sin perjuicio del mantenimiento de la exclusión del límite del 5 % “las
incapacidades temporales derivadas de enfermedad profesional y accidente de
trabajo, debiendo en estos casos complementarse hasta el 100 % de la base
reguladora desde el primer día y hasta su finalización”.
8. Ahora bien, me surge
alguna duda que expongo a continuación, y que probablemente pueda llevar a la
parte empresarial (lo desconozco cuando redacto este artículo) a presentar
recurso de casación. Para la Sala, nos encontramos igualmente, en los párrafos
anteriores, ante un supuesto de discriminación por razón de asociación,
regulado, como ya he explicado con anterioridad, en el art. 6.2 a) de la Ley
15/2022, y se justifica en estos términos:
“La regulación
del precepto cuestionado, por cuanto no excluye las situaciones de IT ni las
ausencias por enfermedades justificadas, supone tomar en consideración para el
cómputo del grado de absentismo las bajas de la totalidad de la plantilla; esto
es, tal regulación permite discriminar a determinados trabajadores en función del
absentismo que cuenta las bajas del resto de la plantilla. Así pues, la
discriminación que se introduce es, además, por la enfermedad computada de tal
plantilla. Se incurre, por ello, en un supuesto de discriminación por
asociación que, igualmente, supone que los pasajes cuestionados en la demanda
deban considerarse como nulos” (la negrita es mía).
Y digo que me surge
una duda, ya que no encuentro en el art. 48 una referencia expresa a que el cómputo
del 5 %, en los supuestos previstos en los dos párrafos referenciados, debe
realizarse sobre el total de la plantilla. ¿Es posible que ello pueda deducirse
así de la lectura del conjunto del convenio aplicable? Si así fuera, mi duda
perdería todo sentido, pero, repito, no he sabido encontrar ese “encaje” entre
la situación de cada persona trabajadora individualmente considerada y su
relación con el conjunto de la plantilla.
9. Concluyo este
comentario, con una muy breve, y reiterativa, reflexión final: reducción del
absentismo, sí, utilización de medidas que tengan cabida en el marco normativo,
también, utilización de medidas que provoquen discriminación, no.
Buena lectura.
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