1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Socialdel Tribunal Supremo el 12 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Rosa María
Virolés
La resolución judicial
desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por dos organizaciones
sindicales, Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) y Confederación General
del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid el 25 de junio de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García, que había
desestimado las demandas interpuestas por aquellas contra la empresa Zara España
SA en procedimiento de conflicto
colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El interés de la sentencia
radica a mi parecer en haber sido dictada, con unanimidad de sus miembros, por
el Pleno de la Sala. Supongo, si bien es una apreciación subjetiva y sin
poderla contrastar, que se han querido fijar unos criterios generales antes casos
semejantes que puedan llegar al TS, tanto por lo que respecta a lo qué deba
entenderse por adecuación, y no modificación
sustancial, de condiciones de trabajo durante la situación de crisis sanitaria,
y mucho más en la primera, y más dura, parte de la crisis, es decir los meses
de marzo a julio de 2020, como por que se trata de decisiones empresariales que
han sido pactadas con las organizaciones sindicales más representativas, CCOO y
UGT, y que son recurridas por sindicatos minoritarios pero con fuerte
implantación en el ámbito territorial y en centros de trabajo a los que afectan
las decisiones empresariales.
Quizá también, y es otra
apreciación puramente subjetiva, el hecho de tratarse de una importante empresa
y de haberse seguido por esta una cuidada tramitación de todas las
modificaciones adoptadas puede haber llevado a la Sala a pensar que puede ser
un buen ejemplo de aquello que en realidad se ha tratado de adecuación de las
condiciones de trabajo a la situación de crisis, combinando los derechos
laborales con la obligada prevención de riesgos derivados de la Covid-19, y no de una modificación
sustancial de condiciones de trabajo que sí hubiera podido serlo en una situación
laboral y sanitaria ordinaria.
El resumen oficial de la
sentencia del alto tribunal permite tener un buen conocimiento del conflicto y
del fallo: “Modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter
colectivo. Demanda formulada por el Sindicato Alternativa Sindical de
Trabajadores y CGT, frente a ZARA. Recurren los sindicatos. Las modificaciones
operadas por la empresa tienen su origen en mandato normativo a causa del
estado de alarma COVID-19, y no constituyen MSCT. Se confirma sentencia
recurrida”. Por su parte, el resumen de la sentencia del TSJ fue el siguiente: “Conflicto
colectivo. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo -COVID-.
Competencia objetiva, falta de legitimación activa y de acción, inadecuación de
procedimiento, defecto legal de la demanda y si existe la modificación que se
invoca”.
Que la sentencia del TS tiene
importancia tanto jurídica como social lo demuestra que mereciera una nota de prensadel gabinete de comunicación del Poder Judicial , publicada poco después (18 de mayo), en la que se efectúa una amplia síntesis
de la misma.
La nota lleva por título “El
Tribunal Supremo establece que las medidas adoptadas en Zara al inicio de la
pandemia para preservar la salud de sus trabajadores no es una modificación
sustancial de sus condiciones de trabajo”, y se acompaña del subtítulo “La Sala
estima están destinadas a “preservar la vida, salud e integridad de los
trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional”. En
ella se explica que la Sala concluye que “no nos encontramos ante una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante una inaplicación
o descuelgue de convenio colectivo, sino ante una variación que no constituye
tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado
de alarma causado por el Covid-19”.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de dos demandas, el 13 y 22 de
mayo de 2020, posteriormente acumuladas, ante el TSJ de la Comunidad de Madrid,
habiéndose celebrado el acto de juicio el 18 de junio y siendo dictada la
sentencia desestimatoria el 25.
En ambas demandas se
solicitaba la declaración de nulidad de diversas decisiones empresariales adoptadas
durante la primera fase de la crisis sanitaria, tales como desplazamientos de
trabajadores, disfrute de vacaciones en determinados períodos, cambios de horarios
de trabajo, distribuciones irregulares, etc. La muy amplia relación de
decisiones empresariales que eran consideradas contrarias a derecho por los
sindicatos recurrentes pueden leerse en el antecedente de hecho primero de la
sentencia del TS, basándose las pretensiones de las demandas en estar en presencia
de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y subrayo que este es
el punto nuclear del debate jurídico, ya que finalmente tanto el TSJ como el TS
concluirán que no estamos ante unas decisiones a las que se pueda aplicar ni el
art. 41 ni tampoco el art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
¿Qué interesa destacar a
mi parecer de los muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia? En
primer lugar, la rapidez de la empresa, el 11 de marzo, en comunicar a su comité
de empresa conjunto de los centros de trabajo ubicados en Madrid que los
cierres de los centros educativos implicarían perturbaciones en la vida
familiar de sus trabajadores y que por ello se iban a adoptar medidas de flexibilidad
horaria. Más adelante, desde el 18 de marzo, tenemos conocimiento de los correos
electrónicos remitidos por la dirección de recursos humanos al comité informando
de todas las decisiones que se pensaban adoptar o que se iban adoptando, y
solicitando que hubiera acuerdo para ello con la representación legal del
personal, enfatizando que todas las decisiones se adoptaban para cumplir con
los protocolos de seguridad y salud adoptados a consecuencia de la crisis
sanitaria. Igualmente, queda constancia de una reunión telemática mantenida con
el comité de empresa el 17 de mayo cuyo orden del día era “Preparación para la
reapertura de los centros de trabajo Covid-19: 1. Medidas preventivas. 2. Medidas
de flexibilización”, y de las manifestaciones efectuadas por el comité y por
los sindicatos que posteriormente presentarían las demandas, teniendo
constancia igualmente de propuestas formuladas con posterioridad a dicha reunión
por la CGT.
Del inicio, propiamente
dicho, del conflicto laboral, se habla en el hecho probado decimoprimero, en el
que se menciona el documento presentado por la parte trabajadora el 13 de mayo
en el que se manifiesta “la rotunda oposición a las medidas unilaterales
adoptadas por la empresa”, por tratarse de “una MSCT colectiva que no se
encuentra amparada legalmente por ninguna norma y no cumple los requisitos legales
para poder hacerse efectiva”, formulando
diversas contrapropuestas e insistiendo fundamentalmente en que todo cambio de
las condiciones de trabajo debía responder a una aceptación voluntaria por
parte de cualquier trabajador o trabajadora de las propuestas empresariales. Sobre
este punto, cabe reseñar que una propuesta fue el traslado temporal al centro
de trabajo de Marchamalo (localidad ubicada a algo más de 50 kms. de Madrid), y
que a 16 de junio, es decir dos días antes de la celebración del acto de juicio
“se han desplazado voluntariamente 340 trabajadores de ZARA ESPAÑA S.A. en
virtud de comunicaciones individuales aceptadas y suscritas para llevar a cabo
tareas propias de la actividad on-line de tiendas en las instalaciones de
Marchamalo. Solo una trabajadora ha mostrado su disconformidad (anexo 2
documento nº 25 ramo prueba empresa y testifical responsable RRHH)”.
Es importante destacar que
el 21 de mayo se suscribe un acuerdo entre la empresa, la Federación de
Servicios de CCOO y la Federación de Servicio, Movilidad y Consumo de la UGT,
en relación con las condiciones de trabajo y las medidas adoptadas para
garantizar la seguridad y salud de todo el personal. En el ámbito estatal,
ambas organizaciones tienen una implantación total del 45.4 y 30,3 %,
respectivamente (hecho probado decimoséptimo), mientras que la situación es muy
diferente en los centros de trabajo de Madrid, ya que el comité de empresa
conjunto está integrado por 25 miembros, “de los que 11 pertenecen a CGT y 4 a
AST. CCOO tiene 1 representante, independientes 5, UGT 2 y USO 2” (hecho probado
vigésimo quinto).
Poco después de haber
presentado la demanda en sede judicial, el sindicato AST presentó una denuncia
ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con alegación de
incumplimiento por parte empresarial “del deber de información, vulneración del
derecho a la igualdad y no discriminación e incumplimiento de los arts. 38 ET y
11 del Convenio de aplicación”, ambos preceptos relativos al disfrute de los
períodos vacacionales. En el hecho probado decimonoveno se transcribe una parte
del informe de la ITSS, en el que entre otras cuestiones se expone que no puede
pronunciarse respecto de horarios y turnos de trabajo, “puesto que por tales
hechos se ha presentado conflicto colectivo”. Cabe decir que el convenio colectivoaplicable es del sector del comercio textil de la Comunidad Autónoma de Madrid
3. Me refiero en primer
lugar a la sentencia del TSJ madrileño, ya que su argumentación y fundamentación
para desestimar las demandas será sustancialmente confirmada por el TS.
Se trata de una
resolución judicial en la que entiendo que se ha considerado ajustadas a
derecho las decisiones adoptadas por la parte empresarial tanto por adaptarse a
una situación de grave crisis sanitaria por lo que respecta a la organización
del trabajo en un período en el que la actividad ordinaria presencial estaba
suspendida, como por cumplir escrupulosamente con las obligadas medidas aprobadas
por las autoridades competentes para garantizar la seguridad y salud de las
personas trabajadoras, e igualmente por haber sido adoptadas muchas de ellas,
en una fase posterior de la crisis, con el acuerdo de las dos organizaciones
sindicales mayoritarias en los centros de trabajo de toda España (no así en los
de la Comunidad de Madrid tal como he explicado con anterioridad).
Ha habido, pues, por
parte empresarial una voluntad de adecuar las condiciones de trabajo a las posibilidades
existentes durante la primera fase, la más dura, de la crisis, sin que el hecho
de no haber llegado a un acuerdo con el comité de empresa puede enervar la
razonabilidad de tales decisiones, enfatizando, vuelvo a reiterar, que ante una
situación de extrema gravedad sanitaria como la que estábamos viviendo en los
meses de marzo, abril y mayo de 2020 era prioritario preservar la integridad física
de todo el personal y adoptar las medidas de flexibilidad organizativa que permitieran
irse adecuando de forma gradual a las posibilidades de seguir llevando a cabo
la actividad laboral.
Por ello, obsérvese que donde
se pone el acento por la Sala autonómica es mucho más en la protección de la
salud que no de las concretas modificaciones operadas, si bien se resalta de
las mismas su temporalidad y la aceptación voluntaria por gran parte de su
personal.
Y desde luego, la Sala no
oculta en modo alguno, así me lo parece, al formular sus consideraciones, una crítica
de carácter más social que estrictamente jurídico, a los demandantes, por ser
del parecer que la gravedad de la situación afectaba a toda la población y que
por ello, mucho más allá de las modificaciones operadas, debía prevalecer el
derecho a la salud e integridad física del personal, con la obligación de la
parte empresarial de su garantía por así preverlo la normativa en materia de prevención
de riesgos laborales. Con toda seguridad, al menos a mi parecer, las dos ideas eje
de la sentencia, que pueden sintetizar toda una amplia argumentación tendente a
rechazar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo
y considerar que se ha tratado de una mera adecuación de las mismas a la
situación inesperada en la que nos vimos envueltos a partir de marzo de 2020,
son que la empresa se encontraba “ante
una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural”,
y que la alteración temporal, por unas semanas, de las condiciones de trabajo,
estaba debidamente justificada “por la protección de un bien innegable y
prioritario como es la salud y la integridad física, en un contexto en el que
la sociedad y, es más, el mundo en su conjunto ha sufrido una alteración, no es
dable concluir que estemos ante la tradicional categoría jurídica de una
modificación sustancial de condiciones de trabajo”.
En suma, se ha tratado de
decisiones adoptadas relativas a la ordenación y organización del trabajo que
se han adoptado en el recto ejercicio del poder de dirección empresarial
plasmado tanto en la normativa legal (art. 20 LET) como convencional (art. 8
del Convenio Colectivo)
Todo lo que acabo de
exponer es la consecuencia de la manifestación previa efectuada por la Sala de
haber concluido, a partir de los hechos probados, que no existía la modificación
sustancial para la que los sindicatos demandantes solicitaban de esta su nulidad.
Así se recoge en el primer párrafo del hecho probado tercero que, por su interés,
reproduzco a continuación:
“La Sala considera que
las decisiones empresariales adoptadas desde el 11 de marzo y que se han
descrito en los hechos probados primero a decimosexto entran dentro de
atribuciones del titular de la actividad laboral legalmente encomendadas. En
primer lugar, encuentran su cobertura en la normativa que hemos transcrito
reguladora de una situación ciertamente excepcional y perentoria. Se trata,
igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización con
un margen de determinación individual en el que no se ha desconocido el espacio
ocupado por otras fuentes normativas pues, ciertamente, se ha contado en todo
momento con el comité de empresa a través de un proceso negociador en toda
regla en el que la parte trabajadora se ha visto igualada en la mesa
negociadora a la hora de determinar las medidas a adoptar. El hecho de que no
se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni
mancha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad”. Y
cabe añadir aquello que se manifiesta en la parte final del cuarto párrafo del
mismo fundamento de derecho, en el que se deja la puerta abierta a que decisiones
empresariales del mismo tenor pudieran tener otra respuesta jurídica en la “vieja
normalidad” (y supongo que también en la que, esperemos y deseemos, pueda haber
en un próximo futuro): es posible que las medidas adoptadas lo hayan sido en
ocasiones “a costa de otros derechos, pero siempre con carácter temporal y en
adecuada ponderación”.
Rechazada, pues, la
existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello no
obsta a que el TSJ recuerde que el art. 41 LET es de aplicación a unos
determinados acuerdos, pactos, o decisiones unilaterales del empleador,
mientras que la modificación de condiciones de trabajo recogidas en un convenio
colectivo estatutario requiere acudir a la vía del art. 82.3 de la misma norma,
es decir al comúnmente llamado “procedimiento de descuelgue”, es decir de
inaplicación de tales condiciones, no dándose ninguno de los dos supuestos en
el caso enjuiciado.
Además, acude a la jurisprudencia
del TS para recordar, entiendo que a efectos de reforzar su argumentación
anterior, que no toda modificación puede considerarse como sustancial a efectos
de aplicación de la citada normativa. Dicho sea incidentalmente, me he ocupado
de la doctrina del TS en varias entradas, de las que ahora me permito destacar
la titulada “Existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y
no de mero ejercicio del poder de dirección empresarial y del uso de la
movilidad funcional. Notas a la sentencia del TS de 4 de abril de 2019 y del
TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de abril de 2018” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/06/existencia-de-modificacion-sustancial.html
Por todo lo anteriormente
expuesto, y tras un interesante análisis del acuerdo alcanzado entre la empresa
y las organizaciones sindicales mayoritarias, que encuadra dentro del art. 83.3
de la LET, es decir acuerdos sobre materias concretas que “tendrán el
tratamiento de esta ley para los convenios colectivos”, la Sala autonómica
concluye que “tanto se contemplen las decisiones empresariales antes de la
firma del acuerdo de 21 de mayo como desde el prisma que proporciona el
referido acuerdo, la Sala estima que no nos encontramos ante una modificación
sustancial de condiciones de trabajo lo que, indefectiblemente, determina la
desestimación de las demandas formuladas”.
4. Si me he detenido con atención
en la sentencia del TSJ es, como ya he indicado, por que el TS confirmará
sustancialmente la tesis expuesta y por ello desestimará los recursos de
casación interpuestos por AST y CGT, que serán objeto de respuesta conjunta.
Cabe indicar primeramente que ambos recursos se interponen al amparo del art.
207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social; más concretamente, el de
AST, articulado en dos motivos, denuncia “en el primero la infracción de los
arts. 9 y 24 CE, arts. 82, 83, 85 y 87 ET, en relación con el art. 41.4 ET y
arts. 9 y 11 del Convenio colectivo aplicable; y en el segundo motivo, la
vulneración de los arts. 9 y 24 CE”, y el de la CGT, en un único motivo,
denuncia “la infracción de los arts. 82, 83, 85 y 87 ET, en relación con el art
41.4 del mismo texto legal”.
La sentencia del alto
tribunal reproduce en su fundamento de derecho cuarto un muy amplio fragmento
de la sentencia de instancia, concretamente de todo aquel bloque (núms. 18 a
28) en el que de da debida cuenta de todas las normas adoptadas desde el inicio
de la crisis para proteger la salud de todas las personas, y con mención
especial a las que afectaban directamente a las empresas y a las personas
trabajadoras”, y a continuación reproduce el contenido del art. 41 de la LET.
Partiendo de estas premisas
previas, la Sala hace suyas casi en su integridad las tesis expuestas con
anterioridad, para concluir que las medidas adoptadas “encuentran su cobertura
en la normativa excepcional y perentoria transcrita, sin que por otro lado se
haya obviado la restante normativa aplicable, pues en todo momento se ha
contado con el Comité de empresa a través de un proceso negociador”. Y con
mayor claridad si cabe, el TS manifiesta que comparte la afirmación del TSJ al
analizar el art. 4.2 e) LET y el art. 14.1 de la Ley de prevención de riesgos
laborales, que implica que “los trabajadores tienen derecho a una protección
eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que
tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud,
sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la
correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo
precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente
a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el
empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su
servicio (art. 14.2 LPRL). El empresario deviene así en garante de la seguridad
y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones
de trabajo”.
Enfatiza también el TS el
derecho de los trabajadores en su relación de trabajo a la integridad física,
trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el art.
15 de la Constitución, que ya ha sido acogida por el TS en una reciente sentenciade 17 de febrero de 2021 , también dictada en Pleno y de la que fue ponente
el magistrado Ángel Blasco, y concluye en plena sintonía con la sentencia de
instancia, que las medidas adoptadas “han estado en todo momento encaminadas a
minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la
salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su
carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa
excepcional”.
A continuación, el TS
repasa su jurisprudencia sobre modificación sustancial de condiciones de
trabajo, para concluir con su inexistencia en el caso enjuiciado, por tratarse
de medidas que han debido adoptarse para adecuar la organización del trabajo a
las medidas de seguridad y salud, siendo además de carácter temporal y sin que
implicaran una modificación permanente de aquellas, subrayando la Sala la
importancia de los acuerdos alcanzados por la empresa con buena parte de sus
trabajadores, no dándose pues ni el supuesto del art. 41 ni tampoco el del art.
82.3, no existiendo causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que
requirieran de la justificación empresarial para su adopción, sino que se trata
de las que se pueden adoptar en el ejercicio regular del poder de dirección.
5. La insistencia en el
ajuste a derecho de las medidas adoptadas no obsta a que el TS, con muy buen
criterio a mi entender, subraye que decisiones que son válidas jurídicamente
hablando durante una situación de grave crisis pueden no serlo en condiciones
ordinarias. Por ello, en un obiter dicta que creo que quiere dejar claramente
sentado que se ha resuelto un caso en unas muy determinadas circunstancias, se
afirma que “… ello en modo alguno supone otorgar a la empresa un poder omnímodo
en la adopción de tales medidas, pues el poder de dirección habrá de respetar
en todo caso el mandato normativo, sin que pueda excederse del mismo. Así, si
bien el art. 8 del Convenio Colectivo aplicable, establece que la organización
del trabajo con sujeción a lo establecido en el mismo y la legislación vigente,
es facultad de la empresa, ha de señalarse que entre la legislación vigente en
cada momento, se encuentra la normativa reguladora del estado de alarma, por lo
que en todo caso ha de estarse a lo que dicha normativa establezca, con el
carácter de temporalidad que la referida normativa excepcional asimismo
establezca”.
Buena lectura.
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