1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 30 de octubre, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.
La resolución judicial estima la demanda interpuesta el 21 de febrero de 2020, en procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación Estatal de servicios, movilidad y consumo de la UGT, Federación de Servicios de CCOO y la CSIF contra la empresa Paradores de Turismo de España SME SA y declara que el derecho a la licencia retribuida por nacimiento de hijo, regulada en el art. 20.2 y 3 del Convenio colectivo de dicha empresa se disfrutará a partir del primer día laborable tras la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de hijo regulado en el art. 48.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
La sentencia acoge íntegramente la pretensión formulada en las demandas y ratificadas en el acto del juicio, que tuvo lugar el 28 de octubre tras varias suspensiones desde la fecha inicial prevista del 16 de marzo.
El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO, Permiso retribuido por nacimiento regulado en convenio colectivo publicado en el BOE, con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 6/2019. Estimación. La AN estima que el permiso por nacimiento tras la modificación legal del RDL 6/2019 sigue vigente en caso de que esté contemplado en el convenio colectivo. Desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, y pasa a regirse exclusivamente y de manera autónoma por lo dispuesto en el convenio colectivo, y en su caso, por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario. (FJ 4).
En mi explicación del RDL 6/2019 afirmé que “La norma entró en vigor el 8 de marzo si bien la nueva regulación de los permisos por maternidad y paternidad entrará en vigor el 1 de abril, lo que ha provocado un pequeño desajuste con la nueva redacción del art. 37. 3 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por ir desacompasada la supresión del permiso de dos días por nacimiento de hijo o hija (ampliable a cuatro en casos de desplazamiento), desde el 8 de marzo, con la ampliación del permiso por paternidad que no entrará en vigor hasta el 1 de abril. Cuando se me ha preguntado por este desajuste, he respondido que será poco relevante ya que la mayor parte de convenios reitera o mejoran la normativa legal hasta entonces vigente, pero sí puede afectar sin duda a quienes no estén acogidos a una norma convencional”.
El artículo del convenio que ha sido objeto de la cuestión litigiosa fue publicado en el BOE del 9 de mayo de 2019 , si bien consta que fue suscrito por las partes negociadoras el 27 de diciembre de 2018. El art. 20 regulaba las licencias retribuidas y se las reconocía a la persona trabajadora en estos términos: “2. Cinco días por nacimiento de hijo. 3. Tres días por fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando por tal motivo, el trabajador o trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. ….. “.
2. No es la primera ocasión en que la AN se pronuncia en los términos que lo hace en la sentencia objeto de anotación. Así, la dictada el 29 de noviembre de 2019, de la que fue también ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, conoció de varias demandas interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo por CCOO de Industria, UGT FICA, CGT, y Sindicato de Cuadros y Profesionales, contra la empresa Renault España SA, cuyo escueto, pero muy claro, resumen oficial es el siguiente: “Permiso por nacimiento de hijo tras la modificación del ET por el RDL 6/2019, de 1 de marzo. Eliminado el permiso en el ET, si el convenio colectivo lo mantiene, se debe conceder el permiso”.
El convenio colectivo de empresa fue suscrito el 11 de julio de 2016 y publicado en el BOE el 28 de septiembre, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020. El art. 30.3 regulaba el permiso por nacimiento o adopción de hijo, con duración de cuatro días laborales, ampliables a seis días naturales en caso de desplazamiento.
El conflicto se suscitó porque la empresa expuso, en la reunión celebrada el 21 de mayo de 2019 por la comisión paritaria de interpretación del convenio, que debido a la entrada en vigor del RDL 6/2019 de 1 de marzo desaparecía la licencia regulada en la LET de dos días por nacimiento de hijo, explicando que “el motivo es porque desde el parto/adopción el contrato del padre estará suspendido con prestación del INSS”. Ante la tesis contraria de la parte trabajadora, por entender que la regulación contenida en un convenio colectivo no quedaba alterada por la modificación legal, la empresa manifestó (vid hecho probado tercero) que “la supresión de la licencia ha sido realizada por la normativa que entró en vigor el 1 de abril de 2019. Esta normativa implica la suspensión del contrato desde el momento que se produce la paternidad, es decir, el hecho causante. Como quiera que las licencias son finalistas en este caso, al suspenderse el contrato desde el momento del hecho causante se vacía de contenido los dos días por nacimiento…”. Quedó igualmente probado que la licencia se concedía cuando se producía el hecho causante, es decir el nacimiento de hijo.
En el acto del juicio, la parte demandada alegó además que las licencias reguladas en el convenio se concedían, tal como disponía el art. 30.1, “de acuerdo con lo establecido en la vigente normativa laboral”, entendiendo asimismo que era de aplicación el art. 6, que disponía que “Las mejoras resultantes del presente Convenio serán absorbibles y compensables con aquéllas que pudieran establecerse por disposición legal, salvo cuando expresamente se pacte lo contrario”.
Para desestimar las tesis de la parte empresarial, la Sala acude al art. 3.3 de la LET (“ Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”), en cuanto que estamos en presencia de una norma estatal y otra convencional. En aplicación de dicho precepto argumenta que la norma legal fija unas “condiciones mínimas”, que “dejan abierta la posibilidad de ser elevadas o mejoradas por otras normas, básicamente por los convenios colectivos”, y que “la disposición derogatoria única del RDL 6/2019,sólo deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el real decreto-ley , sin establecer de forma expresa la derogación de las normas convencionales que mejoren o superen lo dispuesto en el ET modificado y no podemos olvidar que las normas convencionales pueden complementar o mejorar los derechos básicos regulados en el ET, cuya modificación o reforma, en tanto en cuanto no desborde o contradiga los derechos mejorados deben mantenerse subsistentes los que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado, atendiendo al principio de favorabilidad de sus efectos positivos, al margen de la prioridad y preferencia aplicativa jerárquica porque no nos hallamos ante un supuesto de derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva”.
Concluye la Sala que “Por tanto, suprimido por la Ley la regulación del permiso por nacimiento de hijo, el derecho no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho reguladora de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ex art. 3.1.b) ET, en tanto la nueva norma legal no genera ningún tipo de contradicción con la regulación convencional. Así pues, respecto de la vigencia del derecho al permiso por nacimiento de hijo, desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, y pasa a regirse exclusivamente y de manera autónoma por lo dispuesto en el convenio colectivo, y en su caso, por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario”.
A la misma conclusión llega en aplicación de los criterios de interpretación de las normas, fijados en el Código Civil (arts. 3, 4 y 1281 a 1289), y a la distinta consideración jurídica del permiso por nacimiento de hijo y del permiso por paternidad, ya que “…estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que no es de nuevo cuño, que es a una mera suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social (que no actúa en los permisos retribuidos)”.
3. Como por la parte empresarial aportó en apoyo de su tesis la sentencia dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de julio de2019, de la que fue ponente el magistrado Jesús Pablo de Sesma, es conveniente recordar cuál fue la argumentación que le llevó a defender la no aplicación del permiso por nacimiento de hijo en la demanda interpuesta el 31 de mayo de 2019 por el sindicato ELA-STV contra la empresa Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos SAU, por denegar la empresa, desde la entrada en vigor del RDL 6/2019 de 1 de marzo, el permiso de tres días por nacimiento de hijo, previsto en el art. 30 del convenio colectivo de empresa. Es la siguiente:
“La novedad legislativa conllevó dos consecuencias para lo que aquí nos ocupa: 1º.- La desaparición del permiso legal por paternidad, que el art. 30 del convenio colectivo mejoraba para los trabajadores de la demandada. 2º.- La implantación de un nuevo régimen que desbordaba el sentido y utilidad del citado art. 30 del convenio.
La conclusión ha de ser la desestimación de la demanda. No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, en relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley)”.
Los propios términos literales con que se encuentran redactados el art. 30 del convenio colectivo y el actual art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores avalan la incompatibilidad apuntada. En efecto, el art. 30 del convenio dispone que los 3 días naturales de permiso se contarían desde la fecha en que se produzca el parto. Y el art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto señala que de las 16 semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es decir, tanto el permiso aquí reclamado como buena parte de la suspensión contractual por nacimiento debe ser efectivo a partir de la fecha del alumbramiento, por lo que la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los 3 días de permiso y los tres primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el art. 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente”.
La sentencia conto con el voto particular discrepante del magistrado Juan Carlos Benito Butrón, de una extensión mucho más amplia que la de sentencia, que se pronuncia en casi idénticos términos a como lo haría más adelante la AN. Para el voto particular “a falta de una disposición expresa derogatoria de las normas convenciones, la actual disposición derogatoria única del RDL 6/2019, solo conforma la derogación de normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en dicho RDL, pero no establece de forma expresa ningún tipo de derogación de las normas convencionales que mejoren o superen la consecución de los derechos tratados.
No podemos olvidar que las normas convenciones pueden complementar, mejorar derechos básicos reglados en el Estatuto de los Trabajadores, cuya modificación o reforma, en tanto en cuanto no desborda o contradiga los derechos mejorados, deben mantenerse subsistentes los que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado, atendiendo al principio de favorabilidad de sus efectos positivos, al margen de la prioridad y preferencia aplicativa jerárquica”.
Más allá del debate sobre el mantenimiento de la norma convencional, es claro a mi parecer que la aplicación de la doctrina sentada por el TS y la AN sobre el disfrute de los permisos reconocidos convencionalmente a partir del primer día laborable desde que se produzca el hecho causante, y por consiguiente no vinculado estrictamente al momento en que este se produzca (a salvo de aquellos que se produzcan durante el período vacacional), y que he analizado en anteriores entradas del blog, llevaría ya a desestimar la tesis del TSJ vasco. Me permito remitir a la entrada “Previsible final de la saga “¿disfrute de permisos en días laborables o naturales?". Notas a la sentencia de la AN de 6 de julio de 2020, tras la sentencia del TJUE de 4 de junio (asunto C-588/18), y recordatorio de la conflictividad jurídica anterior”
4. La sentencia de la AN de 30 de octubre se pronunciará, ya lo he apuntado, en los mismos términos que la de 29 de noviembre de 2019. Al igual que en esta última, el conflicto se suscita por las discrepancias existentes entre las partes integrantes de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio, celebrada el 1 de octubre de 2019, en la que la empresa sostuvo que el permiso por nacimiento de hijo desaparecía del ámbito convencional por la modificación operada en el art. 37.3 b) de la LET por el RDL 6/2019, sosteniendo tesis contraria la representación de la parte trabajadora por entender que se trata de una mejora convencional con respecto al marco normativo aplicable. No obstante, la posición empresarial era mucho menos tajante que la sostenida por la empresa Renault SA en el conflicto que dio lugar a la sentencia de 29 de noviembre de 2019, y así se refleja con claridad en el acta de una nueva reunión de la citada comisión, que tuvo lugar el 14 de enero de 2020 (vid hecho probado tercero): “… por parte de la empresa se expone, que, tras consulta con sus asesores legales, estos le han trasladado que se trata de una cuestión en absoluto pacífica, sin que exista, hasta la fecha, criterio jurisprudencial aplicable que permita dar una interpretación única. Se pone de manifiesto, además, que, en el ámbito de la propia administración pública, hay dudas en cuanto al criterio de que estos días de licencia pervivan tras la modificación operada por el Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo en esta materia..”.
Con todo, la abogacía del Estado defendió en el acto del juicio que el RDL 6/2019 había dejado “sin cobertura legal” el permiso convencional, y siguió argumentando, de forma sorprendente a mi parecer por la doctrina jurisprudencial ya existente sobre el inicio del disfrute del permiso el primer día laborable después del hecho causante, que “el Real Decreto suspende el contrato por nacimiento de hijo y el permiso del artículo 20 se comienza a disfrutar el primer día laborable el siguiente a aquel en el que se produjo el hecho que da derecho al permiso, siendo imposible su cumplimiento porque su disfrute no es compatible con el permiso reconocido en el Real Decreto” (Fundamento de derecho segundo. La mención al “Real Decreto” debe entenderse referida sin duda alguna al RDL).
La Sala repasa ampliamente la exposición de motivos y el contenido del RDL 6/2019 en aquello que es de aplicación al caso litigioso, con expresa mención a la normativa europea que hemos de tomar en consideración. Así, puede leerse en dicha exposición que “Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley”.
La norma en cuestión suprime el permiso por nacimiento de hijo, recogido hasta entonces en el art. 37 3 b) LET, y amplia la duración del permiso por paternidad. Nos encontramos, pues, ante dos supuestos jurídicamente distintos, en que cuanto que el primero versa sobre la interrupción y el segundo sobre la suspensión del contrato de trabajo, planteándose la Sala si el hecho de que una norma legal haya suprimido la licencia o permiso debe llevar a que su regulación por norma convencional, que no olvidemos que es producto de la libre voluntad de las partes y que además mejora en bastantes ocasiones el marco normativo legal, deba entenderse derogada.
A partir de aquí, la tesis de la AN será, como era de esperar, sustancialmente semejante y reiterativa de la sentencia del caso Renault, trayendo a colación el art. 3.3 de la LET y sus reglas de solución de concurrencia entre una norma legal y una norma convencional: “los principios de jerarquía y modernidad; la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de "los mínimos de Derecho necesario”.
En aplicación de la doctrina jurisprudencial, con una amplia transcripción de la sentencia de las sentencias del TS de 25 de enero de 2011 y de 23 de marzo y 1 de junio de 2015, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a una interpretación más favorable posible a los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral para evitar cualquier sesgo discriminatorio por razón de sexo, concluye que “es claro que la solución solo puede llevar a entender aplicable la regulación del convenio colectivo en el caso de que se contemple en el mismo el permiso por nacimiento de hijo. Así lo ha declarado esta Sala en SSAN de 29/11/2019, (proc. 221/2019, asunto Renault), de 21/02/2020 (proc. 275/2020, asunto Grupo AENA) y de 5/03/ 2020 (proc. 278/2019, asunto CLH)”.
5. Si acaso, me parece importante resaltar, en línea con la doctrina jurisprudencial anteriormente referenciada sobre la fecha de disfrute de los permisos, como se enfatiza el derecho al disfrute de ambos permisos y sin que deban desaparecer el convencional, ya que “nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio estipula para su disfrute el primer día laborable siguiente a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso”.
Finalmente, y como apoyo suplementario a mi parecer de su argumentación anterior, la Sala es del parecer que, si bien el convenio fue suscrito el 27 de octubre de 2018 no fue publicado hasta el 9 de mayo de 2019, es decir cuando ya había entrado en vigor el RDL 6/2019 con las dudas que se han suscitado en esta y en los tres litigios anteriormente citados, y que la parte empresarial hubiera podido solicitar a la autoridad laboral competente la “subsanación de defectos advertidos en su articulado”. Bueno, en realidad, o al menos ese es mi parecer, no existía ningún defecto, ya que se trataba de un pacto libremente acordado por las partes, y aquello que más adelante se debatió era si un precepto convencional podía entenderse derogado por una modificación legal de la norma sobre la que se construye la regulación del precepto convencional, sin que en ningún caso esta última tuviera tacha de ilegalidad. Por ello, entiendo que es , como he indicado, un argumento meramente suplementario de apoyo a los mas rigurosos de índole constitucional y legal.
Buena lectura.
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