1. Poco a poco el
CENDOJ va publicando sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo
sobre conflictos de los que tuvo conocimiento antes del inicio de la grave
crisis provocada por la pandemia del Covid-19. En esta entrada sigo anotando algunas
de las que me ha parecido de especial interés, además obviamente de las dos a
las que dediqué detallada atención en entradas anteriores, dedicadas al valor
probatorio de la prueba de detectives y a la estructura organizativa del
sindicato.
2. Nuevamente se
ha planteado el debate sobre la licitud o ilicitud de la prueba obtenida mediante
cámaras de videovigilancia en la empresa. Ha sido en la sentencia de 5 demarzo, de que
la fue ponente el magistrado Jesús Gullón, en la que se aprecia falta de
contradicción entre la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 5 de octubre de
2016, y la sentencia aportadas de contraste por la parte empresarial recurrente
en los dos motivos del recurso de casación para la unificación de doctrina,
dictadas por el Tribunal Constitucional, núm. 39/2016 de 3 de marzo y por el TSel 7 de julio de 2016
El interés de la
resolución judicial radica en que aborda una vez más si aquella prueba es o no
lícita, y para llegar a la conclusión de la inexistencia de contradicción a
efectos del RCUD debe partir de los hechos probados en instancia y concluir que
en el litigio en juego no se había respetado el requisito requerido por la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, del TC y del TS sobre la necesaria
proporcionalidad de la medida adoptada (instalación de cámaras de videovigilancia
en la empresa), en estrecha relación con el ejercicio ajustado a derecho del
poder de dirección empresarial y el respeto al derecho a la privacidad del
trabajador que fue despedido en base a la prueba así obtenida y también a otros
incidentes en lo que intervino durante la prestación de sus servicios. La sentencia
no acoge la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que
abogaba por la procedencia del recurso.
El resumen oficial
de la sentencia, que permite ya tener un muy amplio conocimiento del conflicto
y del fallo, es el siguiente: “Despido disciplinario basado parcialmente en la
prueba de cámaras instaladas de manera permanente en la empresa. Falta de
contradicción. En la sentencia recurrida la empresa no tenía sospechas de
irregularidades y las cámaras estaban conectadas en el almacén para el control
de la actividad laboral de manera continuada; por ello, no era en la sentencia
recurrida una medida proporcional, necesaria y adecuada, por lo que se declara
la nulidad de ese medio de prueba. En la de contraste invocada en relación con
la prueba lícita de vídeo vigilancia, los hechos son diferentes, porque en ella
consta una serie de irregularidades en la caja que fueron las que motivaron la
instalación de las cámaras únicamente en esa línea de trabajo. Se invoca un
segundo motivo, en el que también la sentencia de contraste parte de una serie
de irregularidades contables previas en la empresa como motivo de la
instalación de las cámaras”.
La Sala parte,
insisto, de los hechos probados, en los que queda constancia de que las cámaras
fueron instaladas a los efectos de videovigilancia del personal que prestaba
servicios en el almacén de la empresa, “sin que hubiese sospecha o evidencia de
irregularidad de clase alguna en la actividad desarrollada por los empleados”.
El Juzgado Social
núm. 1 de Benidorm dictó sentencia el 15 de marzo de 2016 declarando la
improcedencia del despido, ya que no admitió la validez de la prueba reseñada
por considerarla vulneradora de derechos fundamentales, y valoró que las restantes
infracciones enumeradas en la carta de despido debían ser consideradas, de
acuerdo a la normativa convencional aplicable, solo como falta grave.
El recurso de
suplicación fue desestimado por el TSJ de la Comunidad Valenciana, destacando
las diferencias con la sentencia del TC en la que se basaba la argumentación
jurídica de la parte recurrente, y enfatizando la falta de proporcionalidad de
la medida adoptada para controlar a sus empleados (no se cuestionaba la idoneidad
de la medida), al no haber “sospechas previas” de conductas irregulares, y
además “al enfocar constantemente la actividad del trabajador sin causa
justificada”. Además, tenemos conocimiento de que no había información alguna
sobre la existencia de las cámaras tal como viene exigido por la Instrucción
núm. 1/2006 de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos.
Sobre la sentencia
del TC núm. 39/2016 remito a mi entrada “Después de las Jornadas Catalanas deDerecho Social. ¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en larelación de trabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia)” , en la que efectué una valoración bastante
crítica de la misma. En cualquier caso, ahora lo que interesa destacar es que
la inexistencia de contradicción se produce, entre las sentencias recurridas y
de contraste, porque, a diferencia de lo acaecido en el litigio en juego, en el
caso que llegó al TC existían, recuerda el TS, “múltiples irregularidades”, que
la instalación de la cámara se comunicó a los trabajadores y trabajadoras, y que
solo se proyectó sobre la caja en la que se habían detectado aquellas y no
sobre el conjunto del centro de trabajo. Tales diferencias llevan al TS a
concluir que la diferente solución adoptada en ambos casos respecto a la
licitud de la prueba obtenida “se debió a que en ellas se valoraron hecho con
relevancia constitucional muy distintos”.
En el segundo
motivo del RCUD la recurrente intenta demostrar la contradicción existente con
la sentencia del TS de 7 de julio de 2016 respecto a la consideración de
incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador, si bien resalta la
Sala que realmente “vuelve a insistir” sobre la validez de la prueba
videográfica. Nuevamente la Sala apreciará falta de contradicción porque en la
sentencia de contraste sí se apreció la idoneidad y proporcionalidad de la
medida adoptada de instalación de cámara de videovigilancia, ya que se habían
detectado desajustes contables, mientras que ninguna irregularidad previa se había
detectado en la sentencia recurrida. No hay, pues, hechos semejantes sino “totalmente
contrarios desde esa imprescindible observación de la ponderación, proporcionalidad
y equilibrio de la medida adoptada”
En definitiva, y
tras un sucinto análisis de la jurisprudencia del TEDH en el caso López Ribalda
II (sentencia de 17 de octubre de 2019, véase mi análisis en este enlace
), el TS vuelve a subrayar a los efectos jurisprudenciales oportunos que se
trata de lograr el “justo equilibrio” entre los intereses de las dos partes de
la relación de trabajo, y para ello los tribunales deben verificar “si existe un
motivo legítimo que justifique la medida de vídeo-vigilancia y si las medidas
adoptadas con este fin son adecuadas y proporcionales, mediante la constatación
de que el objetivo legítimo perseguido por el empleador no podía atenderse por
medidas menos intrusivas para los derechos de los trabajadores”. No puede, en
conclusión, apreciarse contradicción ni con la sentencia del TC ni con la
aportada del TS ya que en estos casos había “sospechas de irregularidades
previas”, mientras que en la sentencia recurrida no se habían producido. Queda
para nuevos casos, y por tanto nuevos hechos, valorar qué importancia deben
tener tales “sospechas de irregularidades” para justificar la instalación de cámaras
como medida de control de la actividad laboral.
2. ¿Quién cuida a
la familia “pequeña”, es decir a los hijos e hijas, cuando hay que trabajar un fin de semana, ya sea sábado o domingo? Una pregunta
a la que tienen que responder todas las personas trabajadoras, un 25 % en el
ámbito de la UE según estudios realizados por Eurofound, en las que se da tal
circunstancia, y que durante la grave situación de crisis que vivimos se ha extendido a todos los días de
la semana ante el cierre de los centros educativos desde mediados de marzo, surgiendo
un inevitable debate sobre cómo conciliar vida familiar y laboral y que ya está
mereciendo mucha atención por cómo puede impactar en especial en los derechos laborales
de las mujeres trabajadoras.
Viene a cuento
esta breve reflexión tras haber leído la sentencia dictada el 3 de marzo, de la que fue ponente la magistrada María
Lourdes Arastey, que desestima el recurso de casación interpuesto por las
federaciones de servicios de UGT y CCOO contra la sentencia dictada por la Sala
de lo Social de la AN el 20 de junio de 2018, que ya desestimó su demanda presentada
en procedimiento de conflicto colectivo. La Sala acoge la propuesta formulada
por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogó por la improcedencia
del recurso.
El muy escueto
resumen oficial de la sentencia, pero que ya nos permite conocer uno de los
ejes argumentales que ha motivado mi atención, es la siguiente: “Descansos en
fines de semana. Convenio colectivo de Grandes Almacenes. Interpretación del
art. 30 del Convenio. Norma convencional carente de sesgos discriminatorios”.
El debate se
centra, en efecto, en la interpretación de un precepto del convenio colectivo,
en concreto el primer párrafo del art. 30. En dicho precepto se regula el
régimen de descanso en la actividad comercial en domingos y días festivos, y se
estipula que “A fin de facilitar la conciliación de la vida laboral con la
familiar, los trabajadores con más de cinco días de promedio de trabajo a la
semana disfrutarán al menos de seis fines de semana de descanso en los que se
comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los
correspondientes a vacaciones”.
La pretensión sostenida
en la demanda, y reiterada ahora en el recurso de casación, era que a efectos de
dicho cómputo no se tomara en consideración los fines de semana en los que el sábado
“resulte día festivo”.
Un debate,
nuevamente, sobre el concepto de tiempo de trabajo que, dicho sea
incidentalmente, merecerá la atención del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea el próximo 4 de junio, fecha en la que el TJUE dictará sentencia sobre
las cuestiones prejudiciales planteadas por la AN en auto de 3 de septiembre de2018 y que
son las siguientes: “1. El artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional que permite simultanear el
descanso semanal con el disfrute de permisos retribuidos para atender a
finalidades distintas del descanso? 2. El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que
permite simultanear las vacaciones anuales con el disfrute de permisos
retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso, el ocio y el esparcimiento?”.
Ya adelanto que el abogado general Henrik Saugmandgsaart OE se pronunció en susconclusiones generales, presentadas el12 de diciembre de 2019, en sentido
claramente desestimatorio de ambas cuestiones en estos términos: “«Con carácter principal: las
normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de
permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días
de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en
el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo. Con carácter subsidiario: los artículos 5 y 7
de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios
colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias
que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».
El recurso de las
organizaciones sindicales, interpuesto al amparo del art. 207 e) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable alegó justamente que la tesis de la AN, al desestimar la demanda, había
ido en contra del art. 1281 del Código Civil (interpretación de contratos),
arts. 14 y 39 de la Constitución (principio de igualdad y no discriminación, y
protección de la familia) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional
en su sentencia núm. 3/2007 de 15 de enero (remito a este enlace para
mi comentario de la misma y de otras de
especial interés sobre la perspectiva de género).
La tesis desestimatoria
de la demanda se basó en que la dicción literal del precepto no efectúa distinción
alguna de los fines de semana si algún sábado es festivo, excluyendo únicamente
del cómputo de las seis semanas aquellos que entren dentro del período
vacacional.
EL TS, tras hacer
un sucinto repaso de la realidad de la actividad laboral en el sector, en donde
la prestación de trabajo puede desarrollarse todos los días de la semana, y por
tanto a los efectos que ahora me interesa analizar ya no sólo en sábados sino
también los domingos y otros días festivos, acude al art. 3.1 del Código Civil,
a los distintos criterios hermenéuticos para la interpretación posible del
precepto convencional en juego, y llega a la misma conclusión que la AN. Destaco
de su argumentación que recuerda que el precepto proviene, sin modificaciones,
de convenios precedentes, y resalto también que, al analizar el art. 30, expone
que la naturaleza de festivo de un sábado “no presenta peculiaridad alguna a la
vista de la posibilidad de que dicho festivo sea igualmente un día de trabajo”.
Ahora bien, el
núcleo interesante del debate jurídico se centra en la alegación de las
recurrentes de estar en presencia de una discriminación indirecta perjudicial
para las trabajadoras (según los hechos probado de instancia, “en el sector
trabajan un 70 % de mujeres y un 30 % de hombres”). Del dato estadístico,
infieren, según se afirma en el fundamento de derecho segundo de la sentencia
del TS, que se produce un efecto discriminatorio hacia el colectivo femenino.
Nuevamente está en
juego la cuestión de si se produce una discriminación indirecta, es decir
aquella que según la normativa comunitaria se produce, a salvo de excepciones
que no afectan al litigio ahora analizado, “cuando una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a
personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o
con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas”
Por consiguiente,
la Sala debe analizar si la norma convencional, bajo la apariencia de neutralidad,
despliega, por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “unos efectos
desproporcionados sobre el colectivo femenino”, y tiene “un efecto pernicioso para
las mujeres por ser éstas las que integran mayoritariamente el colectivo de
trabajadores afectados”. Será desestimado el recurso por llegar a la conclusión
la Sala de que no solo es neutro el precepto, sino que también lo es su impacto,
dado que la regulación de la norma se lleva a cabo con independencia de las
circunstancias personales de cada persona trabajadora que tenga derecho a esos,
como mínimo, seis fines de semana festivos durante el período de prestación de
servicios, con inclusión de sábados y domingos y sin que se tome en consideración
si el sábado es festivo o no”.
Argumentación
razonable y fundamentada de la sentencia, a mi parecer, que se acompaña, y esta
es la argumentación obiter dicta que merece tanto jurídica como socialmente más
atención, de una crítica nada velada, sino todo lo contrario, al planteamiento
de las recurrentes sobre la hipotética discriminación, sin duda en el que debe
haber juzgado un papel relevante la propia ponente, que lo ha sido de varias
sentencias que cabe calificar de muy importantes desde la perspectiva de género
y por tanto de protección de los derechos de las mujeres trabajadoras y algunas
de las cuales han merecido atención detallada en este blog.
Por su interés,
reproduzco textualmente la manifestación, a la par social y jurídica, de la
Sala, que me imagino que no habrá sido precisamente del agrado de las
recurrentes: “De hecho, la Sala no acierta a comprender la postura de la parte
recurrente que parece partir de la idea de que la conciliación de la vida
familiar y profesional es netamente femenina. Por el contrario, el
mantenimiento de la insinuación de que los derechos de conciliación son
derechos de las mujeres perpetúa los mecanismos de discriminación. De ahí que
consideremos que resulta perfectamente ajustado a los fines de lograr la
igualdad de oportunidades el que el citado precepto del convenio atribuya el
beneficio sin distinción, fomentando así la corresponsabilidad familiar
mediante el otorgamiento de medidas de conciliación no sesgadas”.
4. Por último, y también
por su análisis crítico, en esta ocasión extraordinariamente crítico, del
recurso de la parte trabajadora, me refiero a la sentencia dictada el 26 defebrero, de la que fue ponente el magistrado Sebastián
Moralo, sentencia dictada por el Pleno
por tratarse de procedimiento instado en impugnación de despido colectivo.
La sentencia
desestima el recurso de casación interpuesto por delegados de personal de la
empresa y trabajadores/as a título individual contra la sentencia dictada por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de
mayo de 2019, que desestimó la demanda
interpuesta contra la decisión de proceder al despido colectivo por la
empresa Falk SCI SA de su personal que formaba parte del servicio de bomberos
en la empresa Seat Martorell. El TS se pronuncia en los mismos términos que el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la
improcedencia del recurso.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo. Recurso de casación
defectuoso que no cumple las exigencias del art. 210 LRJS. Se redacta a modo de
un escrito de alegaciones que reproduce los argumentos de la demanda y el acto
de juicio. No identifica los preceptos legales infringidos por la sentencia.
Carece de razonamientos jurídicos al efecto. Su eventual estimación pasaría
necesariamente porque este Tribunal construya la argumentación jurídica”.
De la sentencia de
instancia interesa destacar que se estima la falta de legitimación activa de
quienes presentaron la demanda a título individual, así como de la empresa codemandada,
SEAT SA, y se desestima en cuanto a la pretensión sustantiva o de fondo, por considerar
haber quedado debidamente acreditadas la causas alegadas por la empresa en la
que prestaban servicios los trabajadores (pérdida del contrato con SEAT para
protección de sus instalaciones de Martorell contra incendios).
La parte
recurrente presenta un recurso de casación al amparo de los apartados d) y e)
del art. 207 LRJS, con petición de revisión hasta en siete ocasiones de los hechos
probados, y con alegación sustantiva o de fondo que no conocemos de momento al
iniciar la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que solo
se expone que la recurrente suscita “diversas y variadas cuestiones, en los
términos que más adelante analizaremos”. En cualquier caso, ya tenemos una pista
de por dónde irá la argumentación de la Sala cuando sabemos que el Ministerio
Fiscal y las empresas recurridas se opusieron a la estimación del recurso, no
sólo porque no había infracción legal alguna sino también “por el defectuoso
planteamiento técnico, al no ajustarse a las exigencias que impone el art. 201.
LRJS”.
Basta ahora
señalar con respecto a la petición de revisión de los hechos probados que todas
las alegaciones serán desestimadas por no ajustarse a los requisitos requeridos
por la consolidada jurisprudencia del TS para que puedan prosperar, señaladamente
el de que tengan trascendencia para la modificación del fallo, no pudiendo en
cualquier caso sustituirse la valoración objetiva del juzgador por la subjetiva
de la parte recurrente.
El interés de la
sentencia a efectos de mi comentario radica en
las muy duras críticas que efectúa la Sala a la parte recurrente
respecto a su pretendida argumentación sustantiva o de fondo para oponerse a la
resolución del TSJ catalán, tras proceder a un repaso sucinto de la misma y su argumentación
respecto a la falta de legitimación activa de los trabajadores a título
individual y también la de la empresa SEAT SA, al no existir cesión ilegal entre
Falck y esta, ni tampoco grupo de empresas, y no haber quedado probados los indicios
alegado por la parte demandante de vulneración del derechos fundamentales por haberse
producido el despido colectivo poco después de un conflicto huelguístico, y por
último al haber quedado acreditado que la perdida del contrato con SEAT, al
haber esta optado por suprimir el servicio de bomberos en su planta de
Martorell, llevó a la necesidad de proceder al despido colectivo.
Pues bien, desde
la página 9 a 12 hay un rosario de críticas jurídicas de la Sala a la
recurrente por el incumplimiento del art 210.2 LRJS (“… En el escrito se
expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los
motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la
pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la
infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas
sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de
quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que
establezcan la doctrina invocada…”), previo recordatorio, que no parece que
haya tenido en consideración la recurrente en su escrito, de que la Sala viene
insistiendo reiteradamente en que el escrito “cumpla de modo razonable con los
requisitos formales que impone aquel precepto legal”, con una amplia cita de
sentencia en este sentido.
La sala resalta, a
la par que defiende, que debe hacerse una interpretación lo menos formalista
posible de los requisitos de forma requeridos por la LRJS a fin y efecto de
salvaguardar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero
inmediatamente advierte de que ello no puede significar que sea admisible cualquier
escrito de recurso “que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales
requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS, en tanto que son consustanciales a ese instituto
procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria”.
No
le corresponde a la Sala “construir” o “redactar” el recurso, ya que de hacerlo
así se coloca a la parte recurrida en total indefensión por no haberse podido
defender de unas alegaciones “que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el
escrito del recurso”.
Y hecha esta reflexión
general muy crítica, toca ahora concretarla en el caso concreto enjuiciado, y
así lo hace la Sala en los términos claros y contundentes que enuncio a continuación
y que extraigo, dos de ellos, del fundamento jurídico quinto.
Para la Sala, el
recurso “es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se
entremezclan todo tipo de argumentos, con los que se reiteran y reproducen los
mismos razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio, y
dirigidos todos ellos a exponer los motivos por los que se considera contraria
a derecho la decisión de la empresa, que no a señalar cuales hayan podido ser
las concretas normas legales infringidas por la sentencia frente a la que se
interpone la casación”.
Con respecto a la
posible nulidad o improcedencia del despido, “no se hace un mínimo análisis del
contenido del art. 51 ET, ni se expone una argumentación jurídica de la que
pudieren desprenderse los motivos por los que la sentencia de instancia pudiere
haber vulnerado ese precepto a la hora de calificar el despido, más allá de esa
genérica mención a los precitados preceptos constitucionales, y a la continua
invocación de que la decisión ha sido precipitada y fruto de un concierto entre
ambas empresas, al hilo de lo que expone su particular y subjetiva valoración
de las consecuencias que deberían extraerse de las pruebas aportadas al proceso”.
En definitiva, y a
modo de síntesis de todas las críticas anteriormente expuestas, la Sala concluye
que “no estamos por lo tanto ante un mero defecto formal en la redacción del
escrito que pudiere dispensarse con una interpretación flexible de los
requisitos formales exigibles, sino ante un flagrante incumplimiento de tales
requerimientos. Hasta el punto de que la eventual estimación de la pretensión
pasaría necesariamente porque este Tribunal adopte postura de parte, para
construir de oficio los inexistentes argumentos jurídicos del recurso, lo que
ya hemos dicho que constituye un límite infranqueable a la necesaria
flexibilidad en la aplicación de las normas de procedimiento”.
Buena lectura.
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