domingo, 31 de mayo de 2020

Sobre cámaras de videovigilancia, discriminación indirecta y formalidades del recurso de casación. Notas breves a las sentencias del TS de 5 de marzo, 3 de marzo y 26 de febrero de 2020.


1. Poco a poco el CENDOJ va publicando sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo sobre conflictos de los que tuvo conocimiento antes del inicio de la grave crisis provocada por la pandemia del Covid-19. En esta entrada sigo anotando algunas de las que me ha parecido de especial interés, además obviamente de las dos a las que dediqué detallada atención en entradas anteriores, dedicadas al valor probatorio de la prueba de detectives y a la estructura organizativa del sindicato.


2. Nuevamente se ha planteado el debate sobre la licitud o ilicitud de la prueba obtenida mediante cámaras de videovigilancia en la empresa. Ha sido en la sentencia de 5 demarzo,  de que la fue ponente el magistrado Jesús Gullón, en la que se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 5 de octubre de 2016, y la sentencia aportadas de contraste por la parte empresarial recurrente en los dos motivos del recurso de casación para la unificación de doctrina, dictadas por el Tribunal Constitucional, núm. 39/2016 de 3 de marzo y por el TSel 7 de julio de 2016 

El interés de la resolución judicial radica en que aborda una vez más si aquella prueba es o no lícita, y para llegar a la conclusión de la inexistencia de contradicción a efectos del RCUD debe partir de los hechos probados en instancia y concluir que en el litigio en juego no se había respetado el requisito requerido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, del TC y del TS sobre la necesaria proporcionalidad de la medida adoptada (instalación de cámaras de videovigilancia en la empresa), en estrecha relación con el ejercicio ajustado a derecho del poder de dirección empresarial y el respeto al derecho a la privacidad del trabajador que fue despedido en base a la prueba así obtenida y también a otros incidentes en lo que intervino durante la prestación de sus servicios. La sentencia no acoge la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la procedencia del recurso.

El resumen oficial de la sentencia, que permite ya tener un muy amplio conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Despido disciplinario basado parcialmente en la prueba de cámaras instaladas de manera permanente en la empresa. Falta de contradicción. En la sentencia recurrida la empresa no tenía sospechas de irregularidades y las cámaras estaban conectadas en el almacén para el control de la actividad laboral de manera continuada; por ello, no era en la sentencia recurrida una medida proporcional, necesaria y adecuada, por lo que se declara la nulidad de ese medio de prueba. En la de contraste invocada en relación con la prueba lícita de vídeo vigilancia, los hechos son diferentes, porque en ella consta una serie de irregularidades en la caja que fueron las que motivaron la instalación de las cámaras únicamente en esa línea de trabajo. Se invoca un segundo motivo, en el que también la sentencia de contraste parte de una serie de irregularidades contables previas en la empresa como motivo de la instalación de las cámaras”.

La Sala parte, insisto, de los hechos probados, en los que queda constancia de que las cámaras fueron instaladas a los efectos de videovigilancia del personal que prestaba servicios en el almacén de la empresa, “sin que hubiese sospecha o evidencia de irregularidad de clase alguna en la actividad desarrollada por los empleados”.

El Juzgado Social núm. 1 de Benidorm dictó sentencia el 15 de marzo de 2016 declarando la improcedencia del despido, ya que no admitió la validez de la prueba reseñada por considerarla vulneradora de derechos fundamentales, y valoró que las restantes infracciones enumeradas en la carta de despido debían ser consideradas, de acuerdo a la normativa convencional aplicable, solo como falta grave.

El recurso de suplicación fue desestimado por el TSJ de la Comunidad Valenciana, destacando las diferencias con la sentencia del TC en la que se basaba la argumentación jurídica de la parte recurrente, y enfatizando la falta de proporcionalidad de la medida adoptada para controlar a sus empleados (no se cuestionaba la idoneidad de la medida), al no haber “sospechas previas” de conductas irregulares, y además “al enfocar constantemente la actividad del trabajador sin causa justificada”. Además, tenemos conocimiento de que no había información alguna sobre la existencia de las cámaras tal como viene exigido por la Instrucción núm. 1/2006 de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos.

Sobre la sentencia del TC núm. 39/2016 remito a mi entrada “Después de las Jornadas Catalanas deDerecho Social. ¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en larelación de trabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia)”   , en la que efectué una valoración bastante crítica de la misma. En cualquier caso, ahora lo que interesa destacar es que la inexistencia de contradicción se produce, entre las sentencias recurridas y de contraste, porque, a diferencia de lo acaecido en el litigio en juego, en el caso que llegó al TC existían, recuerda el TS, “múltiples irregularidades”, que la instalación de la cámara se comunicó a los trabajadores y trabajadoras, y que solo se proyectó sobre la caja en la que se habían detectado aquellas y no sobre el conjunto del centro de trabajo. Tales diferencias llevan al TS a concluir que la diferente solución adoptada en ambos casos respecto a la licitud de la prueba obtenida “se debió a que en ellas se valoraron hecho con relevancia constitucional muy distintos”.

En el segundo motivo del RCUD la recurrente intenta demostrar la contradicción existente con la sentencia del TS de 7 de julio de 2016 respecto a la consideración de incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador, si bien resalta la Sala que realmente “vuelve a insistir” sobre la validez de la prueba videográfica. Nuevamente la Sala apreciará falta de contradicción porque en la sentencia de contraste sí se apreció la idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada de instalación de cámara de videovigilancia, ya que se habían detectado desajustes contables, mientras que ninguna irregularidad previa se había detectado en la sentencia recurrida. No hay, pues, hechos semejantes sino “totalmente contrarios desde esa imprescindible observación de la ponderación, proporcionalidad y equilibrio de la medida adoptada”

En definitiva, y tras un sucinto análisis de la jurisprudencia del TEDH en el caso López Ribalda II (sentencia de 17 de octubre de 2019, véase mi análisis en este enlace  ), el TS vuelve a subrayar a los efectos jurisprudenciales oportunos que se trata de lograr el “justo equilibrio” entre los intereses de las dos partes de la relación de trabajo, y para ello los tribunales deben verificar “si existe un motivo legítimo que justifique la medida de vídeo-vigilancia y si las medidas adoptadas con este fin son adecuadas y proporcionales, mediante la constatación de que el objetivo legítimo perseguido por el empleador no podía atenderse por medidas menos intrusivas para los derechos de los trabajadores”. No puede, en conclusión, apreciarse contradicción ni con la sentencia del TC ni con la aportada del TS ya que en estos casos había “sospechas de irregularidades previas”, mientras que en la sentencia recurrida no se habían producido. Queda para nuevos casos, y por tanto nuevos hechos, valorar qué importancia deben tener tales “sospechas de irregularidades” para justificar la instalación de cámaras como medida de control de la actividad laboral.  

2. ¿Quién cuida a la familia “pequeña”, es decir a los hijos e hijas, cuando hay que trabajar un  fin de semana, ya sea sábado o domingo? Una pregunta a la que tienen que responder todas las personas trabajadoras, un 25 % en el ámbito de la UE según estudios realizados por Eurofound, en las que se da tal circunstancia, y que durante la grave situación de crisis  que vivimos se ha extendido a todos los días de la semana ante el cierre de los centros educativos desde mediados de marzo, surgiendo un inevitable debate sobre cómo conciliar vida familiar y laboral y que ya está mereciendo mucha atención por cómo puede impactar en especial en los derechos laborales de las mujeres trabajadoras.

Viene a cuento esta breve reflexión tras haber leído la sentencia dictada el 3 de marzode la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que desestima el recurso de casación interpuesto por las federaciones de servicios de UGT y CCOO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 20 de junio de 2018, que ya desestimó su demanda presentada en procedimiento de conflicto colectivo. La Sala acoge la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogó por la improcedencia del recurso.

El muy escueto resumen oficial de la sentencia, pero que ya nos permite conocer uno de los ejes argumentales que ha motivado mi atención, es la siguiente: “Descansos en fines de semana. Convenio colectivo de Grandes Almacenes. Interpretación del art. 30 del Convenio. Norma convencional carente de sesgos discriminatorios”.   

El debate se centra, en efecto, en la interpretación de un precepto del convenio colectivo, en concreto el primer párrafo del art. 30. En dicho precepto se regula el régimen de descanso en la actividad comercial en domingos y días festivos, y se estipula que “A fin de facilitar la conciliación de la vida laboral con la familiar, los trabajadores con más de cinco días de promedio de trabajo a la semana disfrutarán al menos de seis fines de semana de descanso en los que se comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones”. 

La pretensión sostenida en la demanda, y reiterada ahora en el recurso de casación, era que a efectos de dicho cómputo no se tomara en consideración los fines de semana en los que el sábado “resulte día festivo”.

Un debate, nuevamente, sobre el concepto de tiempo de trabajo que, dicho sea incidentalmente, merecerá la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el próximo 4 de junio, fecha en la que el TJUE dictará sentencia sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por la AN en auto de 3 de septiembre de2018   y que son las siguientes: “1. El artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite simultanear el descanso semanal con el disfrute de permisos retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso? 2. El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite simultanear las vacaciones anuales con el disfrute de permisos retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso, el ocio y el esparcimiento?”. Ya adelanto que el abogado general Henrik Saugmandgsaart OE se pronunció en susconclusiones generales,  presentadas el12 de diciembre de 2019,  en sentido claramente desestimatorio de ambas cuestiones   en estos términos: “«Con carácter principal: las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Con carácter subsidiario: los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».

El recurso de las organizaciones sindicales, interpuesto al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable alegó justamente que la tesis de la AN, al desestimar la demanda, había ido en contra del art. 1281 del Código Civil (interpretación de contratos), arts. 14 y 39 de la Constitución (principio de igualdad y no discriminación, y protección de la familia) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 3/2007 de 15 de enero (remito a este enlace    para mi comentario de la misma  y de otras de especial interés sobre la perspectiva de género).

La tesis desestimatoria de la demanda se basó en que la dicción literal del precepto no efectúa distinción alguna de los fines de semana si algún sábado es festivo, excluyendo únicamente del cómputo de las seis semanas aquellos que entren dentro del período vacacional.

EL TS, tras hacer un sucinto repaso de la realidad de la actividad laboral en el sector, en donde la prestación de trabajo puede desarrollarse todos los días de la semana, y por tanto a los efectos que ahora me interesa analizar ya no sólo en sábados sino también los domingos y otros días festivos, acude al art. 3.1 del Código Civil, a los distintos criterios hermenéuticos para la interpretación posible del precepto convencional en juego, y llega a la misma conclusión que la AN. Destaco de su argumentación que recuerda que el precepto proviene, sin modificaciones, de convenios precedentes, y resalto también que, al analizar el art. 30, expone que la naturaleza de festivo de un sábado “no presenta peculiaridad alguna a la vista de la posibilidad de que dicho festivo sea igualmente un día de trabajo”.

Ahora bien, el núcleo interesante del debate jurídico se centra en la alegación de las recurrentes de estar en presencia de una discriminación indirecta perjudicial para las trabajadoras (según los hechos probado de instancia, “en el sector trabajan un 70 % de mujeres y un 30 % de hombres”). Del dato estadístico, infieren, según se afirma en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS, que se produce un efecto discriminatorio hacia el colectivo femenino.

Nuevamente está en juego la cuestión de si se produce una discriminación indirecta, es decir aquella que según la normativa comunitaria se produce, a salvo de excepciones que no afectan al litigio ahora analizado, “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas” 

Por consiguiente, la Sala debe analizar si la norma convencional, bajo la apariencia de neutralidad, despliega, por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “unos efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino”, y tiene “un efecto pernicioso para las mujeres por ser éstas las que integran mayoritariamente el colectivo de trabajadores afectados”. Será desestimado el recurso por llegar a la conclusión la Sala de que no solo es neutro el precepto, sino que también lo es su impacto, dado que la regulación de la norma se lleva a cabo con independencia de las circunstancias personales de cada persona trabajadora que tenga derecho a esos, como mínimo, seis fines de semana festivos durante el período de prestación de servicios, con inclusión de sábados y domingos y sin que se tome en consideración si el sábado es festivo o no”.

Argumentación razonable y fundamentada de la sentencia, a mi parecer, que se acompaña, y esta es la argumentación obiter dicta que merece tanto jurídica como socialmente más atención, de una crítica nada velada, sino todo lo contrario, al planteamiento de las recurrentes sobre la hipotética discriminación, sin duda en el que debe haber juzgado un papel relevante la propia ponente, que lo ha sido de varias sentencias que cabe calificar de muy importantes desde la perspectiva de género y por tanto de protección de los derechos de las mujeres trabajadoras y algunas de las cuales han merecido atención detallada en este blog.

Por su interés, reproduzco textualmente la manifestación, a la par social y jurídica, de la Sala, que me imagino que no habrá sido precisamente del agrado de las recurrentes: “De hecho, la Sala no acierta a comprender la postura de la parte recurrente que parece partir de la idea de que la conciliación de la vida familiar y profesional es netamente femenina. Por el contrario, el mantenimiento de la insinuación de que los derechos de conciliación son derechos de las mujeres perpetúa los mecanismos de discriminación. De ahí que consideremos que resulta perfectamente ajustado a los fines de lograr la igualdad de oportunidades el que el citado precepto del convenio atribuya el beneficio sin distinción, fomentando así la corresponsabilidad familiar mediante el otorgamiento de medidas de conciliación no sesgadas”.

4. Por último, y también por su análisis crítico, en esta ocasión extraordinariamente crítico, del recurso de la parte trabajadora, me refiero a la sentencia dictada el 26 defebrero, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo,   sentencia dictada por el Pleno por tratarse de procedimiento instado en impugnación de despido colectivo.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por delegados de personal de la empresa y trabajadores/as a título individual contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de mayo de 2019, que desestimó la demanda  interpuesta contra la decisión de proceder al despido colectivo por la empresa Falk SCI SA de su personal que formaba parte del servicio de bomberos en la empresa Seat Martorell. El TS se pronuncia en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la improcedencia del recurso.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo. Recurso de casación defectuoso que no cumple las exigencias del art. 210 LRJS. Se redacta a modo de un escrito de alegaciones que reproduce los argumentos de la demanda y el acto de juicio. No identifica los preceptos legales infringidos por la sentencia. Carece de razonamientos jurídicos al efecto. Su eventual estimación pasaría necesariamente porque este Tribunal construya la argumentación jurídica”.

De la sentencia de instancia interesa destacar que se estima la falta de legitimación activa de quienes presentaron la demanda a título individual, así como de la empresa codemandada, SEAT SA, y se desestima en cuanto a la pretensión sustantiva o de fondo, por considerar haber quedado debidamente acreditadas la causas alegadas por la empresa en la que prestaban servicios los trabajadores (pérdida del contrato con SEAT para protección de sus instalaciones de Martorell contra incendios).

La parte recurrente presenta un recurso de casación al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 LRJS, con petición de revisión hasta en siete ocasiones de los hechos probados, y con alegación sustantiva o de fondo que no conocemos de momento al iniciar la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que solo se expone que la recurrente suscita “diversas y variadas cuestiones, en los términos que más adelante analizaremos”. En cualquier caso, ya tenemos una pista de por dónde irá la argumentación de la Sala cuando sabemos que el Ministerio Fiscal y las empresas recurridas se opusieron a la estimación del recurso, no sólo porque no había infracción legal alguna sino también “por el defectuoso planteamiento técnico, al no ajustarse a las exigencias que impone el art. 201. LRJS”.

Basta ahora señalar con respecto a la petición de revisión de los hechos probados que todas las alegaciones serán desestimadas por no ajustarse a los requisitos requeridos por la consolidada jurisprudencia del TS para que puedan prosperar, señaladamente el de que tengan trascendencia para la modificación del fallo, no pudiendo en cualquier caso sustituirse la valoración objetiva del juzgador por la subjetiva de la parte recurrente.

El interés de la sentencia a efectos de mi comentario radica en  las muy duras críticas que efectúa la Sala a la parte recurrente respecto a su pretendida argumentación sustantiva o de fondo para oponerse a la resolución del TSJ catalán, tras proceder a un repaso sucinto de la misma y su argumentación respecto a la falta de legitimación activa de los trabajadores a título individual y también la de la empresa SEAT SA, al no existir cesión ilegal entre Falck y esta, ni tampoco grupo de empresas, y no haber quedado probados los indicios alegado por la parte demandante de vulneración del derechos fundamentales por haberse producido el despido colectivo poco después de un conflicto huelguístico, y por último al haber quedado acreditado que la perdida del contrato con SEAT, al haber esta optado por suprimir el servicio de bomberos en su planta de Martorell, llevó a la necesidad de proceder al despido colectivo.

Pues bien, desde la página 9 a 12 hay un rosario de críticas jurídicas de la Sala a la recurrente por el incumplimiento del art 210.2 LRJS (“… En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada…”), previo recordatorio, que no parece que haya tenido en consideración la recurrente en su escrito, de que la Sala viene insistiendo reiteradamente en que el escrito “cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal”, con una amplia cita de sentencia en este sentido.

La sala resalta, a la par que defiende, que debe hacerse una interpretación lo menos formalista posible de los requisitos de forma requeridos por la LRJS a fin y efecto de salvaguardar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero inmediatamente advierte de que ello no puede significar que sea admisible cualquier escrito de recurso “que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS, en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria”.   No le corresponde a la Sala “construir” o “redactar” el recurso, ya que de hacerlo así se coloca a la parte recurrida en total indefensión por no haberse podido defender de unas alegaciones “que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito del recurso”.

Y hecha esta reflexión general muy crítica, toca ahora concretarla en el caso concreto enjuiciado, y así lo hace la Sala en los términos claros y contundentes que enuncio a continuación y que extraigo, dos de ellos, del fundamento jurídico quinto.

Para la Sala, el recurso “es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se entremezclan todo tipo de argumentos, con los que se reiteran y reproducen los mismos razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio, y dirigidos todos ellos a exponer los motivos por los que se considera contraria a derecho la decisión de la empresa, que no a señalar cuales hayan podido ser las concretas normas legales infringidas por la sentencia frente a la que se interpone la casación”.

Con respecto a la posible nulidad o improcedencia del despido, “no se hace un mínimo análisis del contenido del art. 51 ET, ni se expone una argumentación jurídica de la que pudieren desprenderse los motivos por los que la sentencia de instancia pudiere haber vulnerado ese precepto a la hora de calificar el despido, más allá de esa genérica mención a los precitados preceptos constitucionales, y a la continua invocación de que la decisión ha sido precipitada y fruto de un concierto entre ambas empresas, al hilo de lo que expone su particular y subjetiva valoración de las consecuencias que deberían extraerse de las pruebas aportadas al proceso”.

En definitiva, y a modo de síntesis de todas las críticas anteriormente expuestas, la Sala concluye que “no estamos por lo tanto ante un mero defecto formal en la redacción del escrito que pudiere dispensarse con una interpretación flexible de los requisitos formales exigibles, sino ante un flagrante incumplimiento de tales requerimientos. Hasta el punto de que la eventual estimación de la pretensión pasaría necesariamente porque este Tribunal adopte postura de parte, para construir de oficio los inexistentes argumentos jurídicos del recurso, lo que ya hemos dicho que constituye un límite infranqueable a la necesaria flexibilidad en la aplicación de las normas de procedimiento”.

Buena lectura.

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