Organismos autónomos que se extinguen y subrogación del personal por la Corporación Local. Notas a la sentencia del TS (C-A) de 11 de diciembre de 2018.

1. El pasado 26 de diciembre la página web de la Confederación Intersindical Galega (CIG) publicó una noticia de indudable interés jurídico, titulada “ElAyuntamiento de Ferrol deberá incorporar al personal de Imfacofe y lospatronatos.

En la información se da cuenta de que dicha incorporación es consecuencia de la aceptación por parte del Tribunal Supremo del recurso presentado por la CIG para exigir el respeto del acuerdo plenario de 2012, “en el que se acordó la abolición de estos organismos autónomos y la subrogación de su personal”, manifestando el sindicato su satisfacción porque la decisión judicial “pone fin a 18 años de inseguridad laboral para el personal de Imfacofe y de las entidades autónomas y también crea jurisprudencia en casos de subrogación en la administración pública”. Se explica que la CIG tuvo que llevar a cabo solo esta defensa en sede judicial, al no haber sido admitido el recurso presentado por el Ayuntamiento. La Federación de Administración del sindicato, concluye la nota “critica el poco interés del gobierno municipal durante todo este tiempo por brindar estabilidad a los trabajadores de estas organizaciones "lo que permite una falsa confrontación cuando la propia sentencia declara que los derechos a la carrera profesional no se ven socavados por la subrogación del personal". En este sentido, CIG-Administración señala que la incorporación de este personal no perjudica al resto de los empleados y empleadas del Ayuntamiento”.

Me ha parecido interesante conocer con detalle esta sentencia por la importancia que pueden tener para la subrogación de personal en procesos de reestructuración en una Administración Pública Local, por lo que he acudido a la base de datos del CENDOJ, donde se encuentra ya la sentencia dictada por la SalaContencioso-Administrativa del alto tribunal el 11 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas, que en efecto estima el recurso de la CIG, interpuesto contra la sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 27 de enero de 2016, que salvo error u omisión por mi parte no he encontrado publicada en CENDOJ.   

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y de la resolución, es el siguiente: "Acuerdo de 27 de diciembre de 2012 del Pleno del Ayuntamiento de Ferrol de modificación de la gestión del servicio municipal de recaudación, disolución y extinción del Instituto Municipal de Facenda del Concello de Ferrol (IMFACOFE), Patronato Municipal de Deportes y del Patronato de Música y Artes Escénicas; e integración de los servicios que desarrollan y su personal en la estructura funcional de dicho Ayuntamiento. La integración no supone infracción de las normas sobre acceso al empleo público. Supuesto de sucesión en la titularidad de las relaciones de empleo".

2. Un nuevo litigio, en suma, en el que se debate en el ámbito público sobre la subrogación del personal de organismos autónomos municipales cuando la Corporación Local decide, tanto por razones organizativas como económicas, su extinción. La aplicación de la normativa laboral, además obviamente de la administrativa, es obligada en estos casos cuyo conocimiento corresponde a los tribunales c-a, y su estudio también es obligado para los laboralistas junto con las aportaciones de los tribunales del orden jurisdiccional social, en especial obviamente de la Sala Social del TS.

Justamente, y por la importancia que esta litigiosidad ha adquirido, y el impacto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha alcanzado en este ámbito jurídico, la XII edición del Aula iuslaboralista de la UAB, que codirijo junto con el profesor Albert Pastor, ha programado la conferencia queimpartirá, el viernes 25 de enero, una de la juristas mejor conocedoras, tanto en el ámbito doctrinal como de traslación de esa doctrina a las resoluciones judiciales, de la problemática de la transmisión de empresas y sus efectos laborales, la magistrada de la Sala Social del TS Lourdes Arastey.

3. El litigio que merece mi atención en esta entrada se inicia como consecuencia de la demanda interpuesta por la Asociación Profesional de Personal del citado ayuntamiento gallego, y se dirige contra el acuerdo adoptado por el Pleno municipal el 27 de diciembre de 2012 de modificación de la gestión del servicio municipal de recaudación, disolución y extinción del Imfacofe, Patronato Municipal de Deportes y del Patronato Municipal de Deportes y del Patronato de Música y Artes Escénicas, así como la integración de los servicios que desarrollan y su personal en la estructura funcional del Ayuntamiento.

El TSJ, ya lo adelanto, estimó parcialmente el recurso c-a  (la petición principal era la de nulidad del acuerdo) y declaró la nulidad de la cláusula V y la disposición adicional, que regulaban la integración del personal de aquellos organismos como personal propio del Ayuntamiento. 

¿Cuáles fueron las razones que justificaron la decisión municipal? Según la información disponible en la sentencia, cumplir con las obligaciones, fijadas en el Real Decreto-Ley4/2012 de 24 de febrero, “por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales”, que regulaba en el art. 7 el plan de ajuste que debía aprobar una corporación local para acogerse a la financiación, y que podía incluir modificaciones de su organización.

El citado RDLmereció mi atención en una de mis primeras entradas críticas de la reforma laboral del Partido Popular aprobada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero, y me manifestaba en estos términos: “El RDL 4/2012 tiene por finalidad “habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios”, siempre que las facturas hubieran sido presentadas antes del 1 de enero de este año. Justamente ayer, día 15, era la fecha límite para que aquellas entidades que desean acogerse a la posibilidad de financiación enviaran al Ministerio de Hacienda y AA PP la relación de las obligaciones pendientes de pago con arreglo a lo indicado, debiendo ser expedida esa relación (que incluirá las correspondientes a organismos autónomos y demás entidades dependientes de las corporaciones locales) por el interventor y quedando obligado a informar de ello al pleno de la corporación local. De la información hasta ahora disponible sobre las deudas de las corporaciones locales, parece que el ayuntamiento de Madrid encabezaría el listado, teniendo pendientes de pago 1.017 millones de euros.

Pues bien, a efectos del impacto de la norma sobre los trabajadores de las entidades locales, el artículo 7 es de obligada lectura y seguimiento detallado, en cuanto que fija la obligación de la corporación local de llevar a cabo un “plan de ajuste” que deberá ser aprobado “antes del 31 de marzo de 2012” y que condicionará la aprobación de los presupuestos generales anuales, ya que estos deberán “ser consistentes” con el citado plan, permitiéndose además (yo creo que acabará siendo obligado para muchos ayuntamientos si quieren acceder a financiación del Fondo) que en el Plan se incluya “modificación de la organización de la corporación local”. Desde luego, no aparece la expresión “extinción de contratos laborales” en el texto, pero todo hace pensar que más de uno, y más de dos, ayuntamientos tendrán que hacer ajustes de plantilla de su personal laboral, al amparo de las posibilidades abiertas por el RDL 3/2012, si quieren elaborar un plan de ajuste que reciba el visto bueno del Ministerio, totalmente necesario ya que sólo en tal supuesto “se entenderá autorizada la operación de endeudamiento prevista en el artículo 10”, es decir una operación a largo plazo cuyas condiciones financieras, insisto una vez más en la limitación de la autonomía municipal, “serán fijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos”. La percepción de que el ajuste puede afectar al personal se refuerza hoy con la lectura de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por la que se aprueba el modelo de plan de ajuste previsto en el artículo 7 del RDL 4/2012. En dicho modelo (Anexo III de la norma) el apartado B está dedicado a los “ajustes presupuestarios del plan” e incluye tanto la descripción de las medidas de ingresos como las de los gastos, y entre las medidas del segundo bloque podemos encontrar estas referencias: “reducción de costes de personal (reducción de sueldos o efectivos); regulación del régimen laboral y retributivo de las empresas públicas, tomando en consideración aspectos como el sector de actividad, el volumen de negocios, la percepción de fondos públicos; reducción del número de personal de confianza y su adecuación al tamaño de la entidad local; disolución de aquellas empresas que presenten pérdidas > ½ capital social según artículo 103.2 del TRDLVRL…; modificación de la organización de la corporación local; reducción de la estructura organizativa de las EELL; reducción de la prestación de servicios de tipo no obligatorio”.  

4. En el acuerdo adoptado por la corporación local municipal ferrolana se incluyeron la cláusula V (“Incorporación de los puestos de trabajo suprimidos) y la disposición adicional (“Procedimiento de integración del personal que presta sus servicios en los organismos autónomos descritos”) que serían anuladas por el TSJ. La subrogación se preveía en los mismos términos y condiciones que el personal afectado, tanto de régimen funcionarial como laboral (y dentro de esta último, diferenciado entre personal fijo, indefinido no fijo y temporal”) tuviera en los organismos suprimidos, acordándose que en los presupuestos de 2013 habría una partida presupuestaria que garantizaría las retribuciones de todo el personal subrogado, que se crearía una comisión técnica de valoración a fin y efecto de “determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral” de todo el persona subrogado, y que una vez determinada esta se adoptarían las decisiones pertinentes para prever la creación de plazas, de régimen funcionarial y laboral, para integrar al citado personal, llevándose a cabo un estudio organizativo para concretar cómo proceder para alcanzar ese objetivo.

En apretada síntesis, cabe decir que el TSJ estimó el recurso por considerar que se había vulnerado el marco jurídico constitucional y legal de acceso a la función pública “toda vez que el personal del IMFACOFE proviene del antiguo recaudador municipal y no superó ningún proceso selectivo ni antes ni después de que se integrara en el Ayuntamiento…”. La vulneración que se habría producido sería la de los arts. 23.2 y 103.3 CE (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos,  acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad), 55, 61 y 62 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad), y  91  de la Ley reguladora de las bases de régimen local (selección de personal mediante convocatoria pública “… en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”).

El TSJ no consideró aplicable el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, remitiéndose a una sentencia propia anterior de 21 de julio de 2011 (confirmada por sentencia del TS de 14 de mayo de 2014), y entendiendo que no es aplicable ese precepto “cuando la Administración asuma el servicio”. El argumento de la sentencia de instancia de 2001 para anular la aprobación del convenio colectivo del mismo Ayuntamiento y la relación de puestos de trabajo era por considerar que se había incorporado a personal que provenía del antiguo recaudador, empresa privada y por tanto con personal laboral, sin que se respetaran los mecanismos constitucionales y legales de acceso a la función pública. Se encuentran también otros argumentos, relativos a la creación de 26 puestos de trabajo sin que se hubiera procedido a la valoración previa de la naturaleza jurídica de la relación laboral, y porque algunos puestos de trabajo solo podían ser cubiertos por funcionarios.

5. El recurso de casación de la CIG, que ya he indicado que será estimado, defendió la plena aplicación del art. 44 de la LET, que transpone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2001/23/CE, con la alegación de tratarse de una regulación “que no deja margen ni a la autonomía colectiva ni a la autonomía de la voluntad”, y apoya su argumentación en la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia conocida como caso ADIF de 26 de noviembre de 2015 (asunto C-509/14), para concluir que el Ayuntamiento tenía la obligación de integrar en su plantilla a todo el personal de los organismos autónomos extinguidos “en las mismas condiciones y en la misma situación jurídica en que se encuentran en el organismo público”.

La sentencia delcaso ADIF fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada, de la que recupero ahora algunos fragmentos de especial interés para el caso analizado, no sin antes señalar que la aplicación de su doctrina a este litigio fue negada por la Asociación Profesional de Personal del Ayuntamiento en los términos que quedan recogidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, así como también que fuera aplicable la Directiva comunitaria, poniendo el acento en que se trataba de una reorganización administrativa, por una parte, y que la sentencia resolvió un litigio que afectaba a ADIF con una empresa privada, por lo que no había punto de comparación con el conflicto existente en el ámbito local.

“El TJUE debe pronunciarse sobre la cuestión prejudicial planteada, que se sustancia en la existencia o no de una transmisión cuando se recupera una actividad (reversión) por parte de una empresa del sector público que hasta entonces estaba externalizada, pero no se desea incorporar a la plantilla de la empresa afectada, con lo que el TJUE tendrás nuevamente oportunidad de pronunciarse sobre cómo debe entenderse e interpretarse el art. 1.1 de la Directiva, y más exactamente sobre qué debe entenderse por transmisión de empresa (o centros de actividad, o partes de empresa o de centros de actividad), definiéndose la misma en la letra b) del mismo precepto. En el bien entendido, que el TJUE puede reformular la cuestión que le ha planteado el órgano jurisdiccional social nacional, con el fin de proporcionarle “una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”, y hecha esta manifestación, para el TJUE la cuestión queda formulada en estos términos: si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse “en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal”. 

¿Cuál es el contenido más destacado de la fundamentación jurídica del TJUE?

En primer lugar, el obligatorio recordatorio de lo dispuesto en el art.1.1 c) de la Directiva, es decir su aplicación a las empresas públicas, como es el caso de ADIF, sin que el hecho de ser titular de un servicio público la excluya del ámbito de aplicación de la Directiva, trayendo a colación en defensa de su tesis su jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/09) con cita de otras anteriores. (“… 27. Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23”).

En segundo lugar, y nuevamente con remisiones a su jurisprudencia sentada en anteriores sentencias, el TJUE recuerda que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca “todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales”. Es decir, encaja aquí, queda incluido, el supuesto objeto de litigio ante el TSJ, que no es otro que el de una empresa (pública, titular de una determinada actividad económica) que decide poner fin a la contrata que tenía con otra empresa para llevar a cabo su actividad y con la finalidad de prestarlos ella misma, con su propio personal, desde el momento de extinción de la contrata.

…. El núcleo duro del litigio se centra en la hipotética obligación de ADIF, si aceptamos que estamos en presencia de una transmisión de empresa, de subrogarse como empleadora en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa que llevó a cabo la actividad durante el período de su externalización. Es aquí donde cobra total importancia determinar si la actividad llevada a cabo, y sobre la que se discute, se basa esencialmente o no en el equipamiento, en cuyo caso afirmativo debería aplicarse la Directiva y quedar obligada la empresa pública a la subrogación del personal, ya que otra interpretación “iría en contra del objetivo principal de la Directiva, que es mantener los contratos de trabajo de los trabajadores del cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario”.

Es en este punto donde el TJUE, una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, devuelve el litigio al tribunal nacional español para que este adopte la decisión jurídica que considere adecuada, teniendo en consideración tanto la formulación jurídica efectuada por el TJUE como todas las circunstancia de hecho concretas del caso, en el bien entendido, a mi parecer, que el TJUE parece estar manifestando una clara preferencia hacia la existencia de tal transmisión al poner de manifiesto en su apartado 60 que el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los trabajadores de la empresa que prestó el servicio durante cinco años “no basta para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la citada Directiva”.    

6. Por parte de la Asociación Profesional de Empleados del Ayuntamiento, en el escrito de impugnación al recurso se reiteraron los argumentos defendidos en instancia y que llevaron a la estimación parcial de su recurso, además de la ya citada oposición a la aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitaria, aportando además varias sentencias de TSJ que, según su parecer concluían “la imposibilidad de proceder a la integración directa del personal de los organismos autónomos como personal propio de la Administración”.

7. Llega el momento de conocer la fundamentación jurídica de la Sala para estimar el recurso, que pasa en primer lugar por la desestimación de la petición formulada por la parte impugnada de inadmisibilidad del recurso. No estamos ante un caso sustancialmente igual a otro ya resuelto, dado que la sentencia del TS de 14 de mayo de 2014 desestimó el recurso al rechazar la tesis de la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente, pero no entró en el fondo del asunto relativo a la validez jurídica del convenio colectivo del Ayuntamiento ferrolano y la aprobación de la relación de sus puestos de trabajo; igualmente, se rechaza que se trate de un asunto que solo tenga relevancia para la citada Corporación local, dado que, y cabe destacarlo por su importancia, el TS pone de manifiesto, y lo razonará con todo detalle en el fundamento de derecho quinto, que el caso analizado “guarda relación con otros supuestos de integración de personal laboral en las Administraciones Públicas en circunstancias semejantes a las que se han dado aquí”.

Tesis central de la Sala (“sección séptima”), con cita de treinta sentencias, nada mas ni nada menos, es que estamos ante un supuesto de transmisión, sucesión, de empresas, al que es de aplicación el art. 44 de la LET cuando se extinguen entidades instrumentales públicas o privadas y se subrogan agencias públicas empresariales de nueva creación en las relaciones jurídicas de las que aquellas eran titulares, “con la consiguiente integración de su personal no funcionario”.

Recuerda el TS que en estas ocasiones estábamos en presencia de procesos de reorganizaciones administrativas en el sector público, y que  no se apreció en ningún caso infracción de la normativa constitucional y legal sobre el acceso al empleo público y la reserva al personal funcionario de determinados puestos de trabajo, en cuanto que el personal de las entidades extinguidas ya formaban parte del empleo público, al igual que el personal de las organizaciones impugnantes de los acuerdos de integración; es decir, no se vulneraba, por una parte, el acceso al empleo público de quienes impugnaban, porque ya formaban parte de él, y por lo que respecta  a otro punto polémico, y que también se ha planteado en el caso ahora analizado, cual es el de posible vulneración del derecho a la carrera y promoción profesional, el TS manifestó, y lo reiterará en esta ocasión, que se trataba de una posibilidad “eventual y futura”.

En apoyo de su tesis, el TS acude también a la importante sentencia del TribunalConstitucional núm. 236/2015 de 19 de noviembre en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados contra la totalidad de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, de la que fue ponente la magistrada Adela Asua. El TS recuerda en este punto que el TC “no tuvo por inconstitucional la regulación legal que contemplaba dicha integración de personal laboral de las entidades suprimidas en las nuevas agencias públicas empresariales en el marco de las normas reguladoras de la sucesión de empresas y subordinándose su acceso a la condición de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma a la superación de un proceso selectivo convocado en ejecución de ofertas de empleo público”.

Es especialmente interesante la lectura de los fundamentos jurídicos 8 y 9 de la sentencia del TC, recogiéndose en el apartado b) del segundo esta conclusión: “Los recurrentes no alegan ningún indicio o elemento que permita fundamentar el juicio de que los criterios establecidos en la disposición adicional cuarta para la integración del personal funcionario o laboral en las nuevas agencias no sean constitucionalmente adecuados. En primer lugar, la disposición adicional cuarta cumple suficientemente la exigencia de predeterminación normativa que dimana del art. 23.2 CE, al determinar con carácter general y de forma previa los requisitos de integración de los funcionarios públicos en las nuevas agencias que deberá aplicar la Administración. En segundo lugar, las reglas que se establecen en la disposición adicional cuarta son objetivas, no tienen en cuenta situaciones individuales ni incluyen referencias individualizadas o ad personam y no abren la puerta a la asignación de puestos de trabajo con desprecio de los principios de mérito y capacidad. En definitiva, no se aprecia norma alguna capaz de quebrar la igualdad o que se desvíe de la consecución de la situación jurídica de igualdad de los empleados públicos (funcionarios y contratados) respecto a la integración en las nuevas agencias. Por ello, debemos rechazar la impugnación genérica, por vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE, que se formula contra la disposición adicional cuarta”.

El TS considera que hay “semejanzas manifiestas” entre los supuestos referenciados y el ahora enjuiciado. ¿Cuáles son?: Supresión de entidades públicas, reorganización del sector público municipal y asunción por la Corporación Local de la gestión directiva de servicios que antes prestaban aquellas, subrogándose en las relaciones jurídicas de su personal, que era tanto funcionarial como laboral y que “ya tenían la condición de empleados públicos” según los arts. 2.1, 8.1 c) y disposición adicional primera del EBEP.

8. La conclusión es clara: no hay vulneración del derecho de los recurrentes en instancia, y parte recurrida en casación, ni al acceso al empleo público ni a su promoción profesional, en cuanto que esta segunda, se reitera, es un supuesto eventual que aún no se ha producido y por tanto, “de producirse, tendría lugar en el futuro y podrían ser impugnadas las actuaciones que menoscabarán tal carrera”.

En definitiva, y a los efectos laborales que me interesa destacar, el TS concluye que el acuerdo del Ayuntamiento de extinción de los organismos autónomos y patronatos, e incorporación de su personal (funcionario y laboral) fue conforme a derecho, siendo pues también acorde a la legalidad, más concretamente la disposición adicional que regulaba dicho proceso de incorporación y las condiciones en que debía producirse.

Buena lectura de la sentencia.