Primacía de la LET sobre el convenio colectivo de empresas de seguridad privada. El TSJ de Galicia aplica la sentencia del TJUE de 11 de julio. Una breve nota a la sentencia de 26 de julio de 2018.

1. El pasado lunes 6 de agosto, la página web de la Confederación Intersindical Galega (CIG) publicaba una información titulada “O TSXG confirma que nas subrogacións naseguridade privada as débedas pasan á empresa entrante”, y el súbtitulo “A resolución dálle a razón á CIG e chega tras unha recente sentenza do Tribunal de Xustiza Europeo”.

En dicha noticia, se proporciona una amplia información sobre la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia dictada el 26 de julio, de que la fue ponente la magistrada Mª Teresa Conde-Pumpido. Se explica que “O Tribunal de Xustiza de Galiza (TSXG) vén de confirmar que en caso de subrogación no sector da seguridade privada as débedas contraídas pola empresa saínte cos traballadores/as pasan á compañía que se fai cargo do servizo. A resolución xudicial dálle a razón a un empregado que presentara unha demanda a través da CIG e chega despois da sentenza do Tribunal de Xustiza da Unión Europea (TXUE) a raíz dunha consulta do propio tribunal galego”, y se recogen las declaraciones del letrado Pedro Pérez, de CIG-Servizos, para quien la decisión del TSJ supone la condena de la empresa entrante, que deberá asumir las cantidades adeudadas por la empresa anterior, de tal manera que “significa que se acepta a nosa tese de que debe de aplicarse o principio de xerarquía normativa e prevalecer, polo tanto, a lei sobre o convenio”.

2. La sentencia del TJUE de 11 de julio fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada del blog, con el título “Sucesión de empresa y responsabilidadsolidaria de cedente y cesionario. Notas a la importante sentencia del TJUE de11 de julio de 2018 (asunto C-60/17). Aplicación del art. 44 de la LET y no delart. 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad”. También mereció la atención del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en una excelente y rigurosa entrada, como reconocido experto en la materia, publicada el 16 de julio en su blog con el título “Sucesión de plantilla ex Convenio Colectivo: impacto de ladoctrina Somoza Hermo (incluida la Ley de Contratos del Sector Público)”. En su valoración crítica de la sentencia, el profesor Beltrán de Heredia afirma con meridiana claridad que “la luz de este caso, creo que no cabe duda que el TS ya no puede seguir manteniendo lo siguiente: “la sucesión o subrogación impuesta por el Convenio Colectivo no entra en el concepto de sucesión de plantillas a que se refiere el TJUE, porque esta última requiere el elemento de la voluntariedad, y en el caso de la subrogación del Convenio Colectivo la sucesión es obligatoria, al venir impuesta por el mismo. No hay en estos casos sucesión de plantilla y no es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (que trascribe la Directiva)”. Por consiguiente, es de esperar que rectifique este criterio, traduciéndose en los efectos que, a mi entender, paso a exponer en los epígrafes que siguen”. 

Me permito recordar, siquiera sea de forma esquemática, los términos del litigio que llegó hasta el TJUE, bien recogidos tanto en el auto del TSJ de planteamiento de la cuestión prejudicial, como en la resolución del TJUE y la posterior sentencia del TSJ que motiva esta entrada, tal como los expuse en mi entrada.

“Se trata de un trabajador vigilante de seguridad que prestó servicios en el (precioso) Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, contratado primeramente por una empresa y posteriormente pasando a formar parte de la plantilla de una segunda a la que se le adjudicó el servicio en una nueva licitación.

Cuando se produjo la adjudicación del servicio a la segunda empresa, la primera tenía unas deudas salariales de tres años anteriores con el trabajador, el cual reclamó su abono a ambas empresas mediante la presentación de demanda por reclamación de cantidad, que fue parcialmente estimada y con condena solidaria a las dos empresas, en aplicación del art. 44.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ….

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la última adjudicataria, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por infracción de la normativa aplicable al caso, ya que a su parecer era de aplicación el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada entonces vigente, (actualmente art. 17.3 del convenio vigente para el período 2017- 2020) que prevé ciertamente la subrogación del personal de la empresa cedente a la cesionaria pero la exonera de responsabilidad respecto de las obligaciones existentes con anterioridad al traspaso, tal como fue interpretado por la sentencia dicta por el Pleno del Tribunal Supremo el 7 de abril de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que contó con dos votos particulares radicalmente discrepantes, el primero del magistrado Angel Luelmo, y el segundo de la magistrada María Luisa Segoviano, al que se adhirieron los magistrados Fernando Salinas y Jordi Agustí y la magistrada Rosa Virolés”.

Recuerdo que fue especialmente importante a los efectos de resolución del litigio, en donde se debatía sobre la existencia de una transmisión por haber asumido la empresa cesionaria, por decirlo en palabras del TJUE, una “parte sustancial” del personal de la empresa cedente, el amplio recordatorio de su anterior sentencia de 19 de octubre de 217 (C-200,16, Securitas), sin olvidar obviamente la importancia de las referencias a otras sobradamente conocidas como las del 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Aira Pascual) y de 20 de enero de 2011 (C-463-09, CLECE). La actividad de vigilancia de un museo puede considerarse una que descansa esencialmente en la mano de obra (personal vigilante, aunque bien es cierto, dicho sea incidentalmente y sin afectar ahora a cómo se ha resuelto el litigio, que cada vez tiene mayor importancia la tecnología para llevar a cabo dicha vigilancia), y que el TJUE ha aceptado que esa actividad de vigilancia tal como se lleva a cabo puede constituir, “a falta de otros factores de producción” una entidad económica incluible dentro del art. 1 de la Directiva. Junto a esta consideración de entidad económica traspasable, para la aplicación de la norma comunitaria será requisito obligado que la entidad “mantenga su identidad, aún después de la operación de que se trate”.

Será a partir de los datos aportados por el auto del TSJ, y que no son sino reflejo de los hechos probados en la sentencia de instancia y recurrida en suplicación, cuando el TJUE llegue a la (acertada, a mi parecer) conclusión de que existe tal identidad en el caso enjuiciado, al seguir desarrollando la nueva empresa “la misma actividad que la anterior y con la incorporación de una parte sustancial de esta última para el desarrollo de las tareas de vigilancia”.

El núcleo duro del litigio, el eje central de la resolución del TJUE y que debería impactar, sin duda, sobre el criterio defendido por el TS en su sentencia de 7 de abril de  2016, se encuentra en el apartado 38, cuando  se recogen las observaciones formuladas por el gobierno español, que no son otras que la empresa cesionaria se vio “obligada a hacerse cargo del personal de …, en virtud de un convenio colectivo”, tesis que no merecerá mayor importancia para el TJUE en cuanto que aquello que realmente importa a efectos de aplicación del art. 1 de la Directiva es que se trate una transmisión de una “entidad económica” y ya hemos visto que así es conforme a la reiterada jurisprudencia anterior.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y dando respuesta el TJUE a la primera pregunta formulada es que el art 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a “una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”.

Terminaba mi entrada sobre la sentencia del TJUE afirmando que el TSG gallego disponía ya de un criterio claro respecto a que el caso enjuiciado se incluye dentro del concepto de transmisión de una entidad económica a la que es de aplicación tanto el art. 1 de la Directiva como el art. 44 de la LET, y más aún cuando por el principio de jerarquía normativa del art. 3 de la LET la normativa legal tiene prioridad aplicativa sobre la convencional.

3. La tesis apuntada en el párrafo anterior se ha confirmado en la sentencia del TSJ de 26 de julio, y como supongo que la empresa interpondrá recurso de casación para la unificación de doctrina, quedamos a la espera de conocer si el TS, como todo apunta jurídicamente hablando deberá modificar el criterio sentado en la sentencia de 7 de abril de 2016, posteriormente seguido por otras sentencias de la Sala.

La sentencia del TSJ, que he tenido oportunidad de leer,  aborda en sus fundamento de derecho la respuesta a los recursos de suplicación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada en instancia. Respecto al primero, interpuesto al amparo del art. 193 c) de la LRJS (por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable), se solicitaba que “no se tengan por prescritas ninguna de las cantidades reclamadas”, aduciendo infracción del art. 85.1 LRJS. Aun cuando no afecta al ámbito jurídico que es objeto de mi atención en esta entrada, cabe indicar que la desestimación se debe a que la Sala hace suya la tesis de la magistrada de instancia respecto a que “… tratándose de periodos distintos aun cuando coincidan conceptos, si bien se interrumpió en plazo la prescripción respecto de  las cantidades interesadas en la primera demanda, no ocurre así con las contenidas en la segunda, en las que la papeleta de conciliación se presentó transcurrido con creces el plazo prescriptivo anual, tanto desde el momento del devengo como-respecto a las diferencias-desde la fecha de publicación del Convenio”.

4. A buen seguro que aquello que interesa a los lectores y lectoras es conocer, aun cuando ya he adelantado la respuesta, cuál es la argumentación del TSJ sobre el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, que se encuentra en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, alegando aquella infracción de la normativa aplicable (ex art 193 c LRJS), en concreto del ya citado con anterioridad art. 14 del convenio colectivo aplicable, argumentando que la empresa cesante en la contrata era la única responsable del pago de las deudas que tuviera con los trabajadores ahora subrogados, no siendo de aplicación el art. 44 de la LET sino el texto convencional.  

Tras recordar los datos fácticos relevantes del caso y el fallo de la sentencia de instancia, el TSJ expone que cuando planteó la cuestión prejudicial no desconocía la jurisprudencia del TS sentada a partir de la sentencia de 7 de abril de 2016, pero dado que no compartía las tesis del alto tribunal, tal como puso de manifiesto de forma muy detallada en su auto de planteamiento de aquella (remito a los artículos del profesor Beltrán de Heredia y a mi entrada, para un examen detallado del mismo), fue por dicho motivo por el que la planteó, habiendo recibido la respuesta en la sentencia de 11 de julio.

Tras recordar que el TJUE entiende que en el litigio debatido ha existido una transmisión de una entidad económica y que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo “no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica”, considera, con acierto, el TSJ que dicha transmisión “sería incardinable en el ámbito del art.1 de la Directiva. A continuación recuerda cuál es el contenido del art. 3.1, añadiendo, muy correctamente a mi parecer a continuación, que “de ello se deriva que desde que se da el traspaso, el cesionario se subroga en la posición del cedente respecto de todos los derechos y obligaciones del cedente existentes en ese momento, asumiendo obligatoriamente las deudas que aquel hubiera contraído con el trabajador; los Estados pueden reforzar tal garantía estableciendo que sean responsables solidarios cedente y cesionario respecto de las deudas anteriores, pero esta posibilidad, desde luego, no empece que el cesionario sea responsable siempre, se le añada o no legalmente la responsabilidad del cedente”. Y así ha ocurrido en el ordenamiento jurídico español, en que tales previsiones se han incorporado justamente a través del art. 44 de la LET, apartado 1 y 2 en cuanto interesa al objeto del caso enjuiciado.

Mucha menor  importancia, por último, tiene a mi parecer la argumentación de la Sala respecto a la valoración que le merece la respuesta del TJUE a la segunda cuestión prejudicial planteada  y sobre la que no se pronunció el TJUE por considerarla una cuestión a resolver en el marco del ordenamiento jurídico interno. Esta es la argumentación recogida en la parte final del fundamento de derecho cuarto: “Se planteaba la Sala en la segunda cuestión si, dado que la Directiva establece como dispositiva para los Estados la garantía reforzada de responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria, podría considerarse, también, implícitamente como dispositiva para los interlocutores sociales o si, una vez que el Estado español había optado por tal mejora protectora, resultaba imperativa para la negociación colectiva. Pero admitimos que la pregunta (más allá de su redacción, quizás desafortunada) era en este caso meramente hipotética, en tanto que la responsabilidad del cedente ya se establecía en la norma convencional y a quien se exoneraba de responsabilidad era precisamente al obligado cesionario”.

5. En definitiva, el TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, haciendo plenamente suya, ex art 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la tesis del TJUE sobre la aplicación preferente de la norma legal (art. 44 LET) sobre la convencional (art. 14 del convenio colectivo).         

A buen seguro que en próximas fechas, una vez finalizado el período vacacional, habrá numerosos comentarios sobre esta sentencia, entre ellos sin duda el del profesor Beltrán de Heredia. Sirva pues esta nota para abrir camino al debate.

Buena lectura.