martes, 12 de junio de 2018

TJUE. Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a la doctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevos capítulos? A propósito de las sentencias de 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y 574/16) (I).


I. Introducción.

1. El martes 5 de junio había mucha expectación en el mundo laboralista, debido a que se tenía conocimiento de que en dicha fecha se harían públicas dos sentencias dictadas por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que debían dar respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas desde España en 2016, poco después de las sentencias dictadas por el TJUE el 14 de septiembre de dicho año y muy en especial la conocida como “caso Ana de Diego Porras; en concreto, se trataba de la planteada por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Galicia de 2 de noviembre, y por auto del Juzgado de lo Socialnúm. 33 de Madrid.

Mientras estaba llevando a cabo las tareas académicas de gestión, organización y seguimiento de una prueba de evaluación de mis estudiantes del doble grado de Derecho y Administración de Empresas (hubiera podido decir simplemente “vigilancia del examen”, pero no me negarán que queda más “cool”, más “moderna”, toda la perorata anterior), tuve oportunidad de consultar la página web del TJUE y acceder a las dos sentencias, de las que, por cierto, no encontrarán ninguna nota de prensa del gabinete de comunicación, pudiendo leer su fallo, que no hacía sino confirmar la intuición jurídica que teníamos gran parte del laboralismo español de que el TJUE (reunido en Gran Sala, a petición del gobierno de España) haría suyas las tesis expuestas por la abogado general,Juliane Kokott, hechas publicas el 20 de diciembre de 2017, cuyo “avance de contenido”, contrario a las tesis expuestas en la sentencia dictada por la Sala décima el 14 de septiembre de  2016, era muy claro y expresivo de aquello que defendería más adelante en dichas conclusiones.

Así, y cito las presentadas en el caso Grupo Norte Facility, tras exponer en el apartado 4 que “La sentencia De Diego Porras, dictada en 2016, ha apreciado —en un asunto similar— una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión en el hecho de que no exista indemnización alguna cuando finaliza un contrato de trabajo temporal. Ahora se pide al Tribunal de Justicia que reconsidere su doctrina en ese asunto o que, al menos, la matice. Al hacerlo tendrá que preservar también la coherencia interna de su jurisprudencia acerca del principio de igualdad de trato y de no discriminación”, y defender en el núm. 52 que “los criterios para comparar las diversas prestaciones del empresario que, por efecto del contrato de trabajo o por ley, corresponden a los trabajadores con contratos de duración determinada, por una parte, y a los trabajadores fijos, por otra parte, engloban necesariamente también la situación fáctica y jurídica en la que procede reclamar las correspondientes prestaciones al empresario”, concluía provisionalmente en el número siguiente que “El presente asunto da al Tribunal de Justicia la oportunidad de profundizar especialmente en este aspecto —al que, a mi juicio, no se prestó suficiente atención en la sentencia De Diego Porras— y de reconsiderar su jurisprudencia a este respecto”, siendo tal la claridad del planteamiento que no podía sorprender en absoluto que la propuesta formulada en el apartado de conclusiones fuera que “La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada…. , debe interpretarse en el sentido de que no supone una discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada el hecho de que, al finalizar sus contratos de trabajo por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado, no les corresponda indemnización alguna o les corresponda una indemnización inferior que a los trabajadores cuyos contratos de trabajo, de duración determinada o de duración indefinida, se extinguen como consecuencia de una decisión del empresario por una causa objetiva”. En idéntico sentido proponía la abogado general, en las conclusiones presentadasen el caso Montero Mateos, que se resolviera este segundo litigio.

Tampoco debía llevar a sorpresa el cambio de criterio de la Gran Sala con respecto a la doctrina de la Sala décima si recordamos la intensa “conflictividad mediática” generada tras la sentencia Ana de Diego Porras y la sorprendente manifestación del presidente del TJUE, con ocasión de una conferencia en el club siglo XXI de Madrid en febrero de 2017, que el tribunal podría haberse equivocado o no haber prestado especial atención a la importante problemática del caso conocido.

No menos importante, ahora ya en el plano estrictamente jurídico, fue la divergencia de pareceres respecto a si el TJUE había entendido correctamente la cuestión prejudicial planteada, y si era acertada o no su  tesis de considerar comparables, a efectos de indemnización, la causa de finalización de un contrato de duración determinada (bueno, en bastantes ocasiones los contratos de interinidad tienen una causa formal de finalización ciertamente, pero en la práctica la incertidumbre sobre su cumplimiento puede prolongarse muchos años, y seguro que un número no menospreciable de personas que trabajan en las distintas Administraciones Públicas estarán de acuerdo con esta afirmación), y la causa de extinción de un contrato de duración indefinida.

Es decir, ya se apuntaba la discrepancia entre la posible comparación de ambas realidades jurídicas, que quedaría puesta de manifiesto en las diferentes tesis de los juzgados y tribunales, tanto laborales como contencioso-administrativos, en lasnumerosas sentencias dictadas desde que se tuvo conocimiento de la del TJUE de14 de septiembre de 2016 y de las que nos ha dado siempre debida cuenta, por loque hay que agradecérselo públicamente por su excelencia y generosidad, elincansable profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog. 

En cualquier caso, no recuerdo que las tesis de la doctrina crítica con las tesis de la Sala décima pusieran el énfasis en su argumentación, o al menos no con la fuerza con que lo hizo la abogada general y que ha sido recogida en parecidos términos en los fallos de las dos sentencias, en el factor de “previsibilidad” o “certeza” de la finalización del contrato, existente (en mayor o menor medida ciertamente, como reconocerá el TJUE en la sentencia Lucía Montero Mateos, que afecta a la extinción de un contrato de interinidad) en el contrato temporal, ya que todas las modalidades contractuales de duración determinada tienen una fecha, cierta o incierta pero determinable, de finalización, circunstancia que no se da en los contratos de duración indefinida, en los que la extinción debe producirse por una causa no prevista al iniciarse la prestación laboral y que puede ser tanto de índole objetiva como disciplinaria, si bien la que motiva la polémica respecto a la posible comparación con la extinción de un contrato temporal es la primera.

2. No creo que sea ahora el momento de recordar todo lo que se ha escrito por la doctrina laboralista, y resuelto por los juzgados y tribunales laborales (obviamente incluida la Sala Social del TS, cuya cuestión prejudicial de octubre de 2017 aún no ha sido resuelta y podría dar la oportunidad al TJUE de pronunciarse sobre el derecho de los trabajadores interinos a percibir indemnización por fin de contrato, aunque no fuera la misma que la de un trabajador con contrato indefinido despedido por causas objetivas), ya que existen muchas y buenas aportaciones en las revistas especializadas y algunas monografías al respecto, de las que he ido también, en la medida de lo posible y de mis conocimientos de tales artículos y obras, dejando constancia en este blog.

Para mis aportaciones propias, me permito remitir, además de los comentarios publicados aquí, a la ponencia presentada en el Congreso de 2017 de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, y al artículo publicado en el núm. 36/2017 de la Revista de Relaciones Laborales, tituladas “La extinción del contrato de trabajo en lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y “El Tribunal deJusticia de la Unión Europea y el impacto de su reciente jurisprudencia en laregulación de la contratación temporal en España y el derecho a indemnizaciónpor extinción del contrato (notas a tres sentencias y tres autos)”, respectivamente.        

II. Las primeras aportaciones doctrinales.

La publicación de las sentencias Lucia Montero Mateos (asunto C-677/16) y Grupo Norte Facility(asunto C-574/16), mereció de inmediato las primeras valoraciones de la doctrina laboralista, y por supuesto fue recibida por los medios de comunicación y las redes sociales como una rectificación de la doctrina Ana de Diego Porras, tesis que no creo que pueda calificarse de errónea pero que conviene matizar, como trataré de explicar más adelante, con respecto a la situación jurídica de los trabajadores interinos (y extensible también a algunos trabajadores con contrato para obra o servicio) con imprevisibilidad real de finalización de su contrato y para los que parece que el TJUE abra una puerta, siempre según lo que decida el órgano jurisdiccional nacional competente, a la conversión de su relación laboral temporal en indefinida no fija, con lo que me imagino que podrán suscitarse en sede judicial, para enfado de los profesionales del derecho que desean (la cada vez menos existente) seguridad jurídica, los mismos debates y litigiosidad que ha suscitado el concepto indeterminado de “duración incierta” de una baja (sentencia de 1 dediciembre de 2016, asunto C- 395/15), para poder apreciar la existencia de una discriminación por razón de discapacidad con ocasión de un despido y anudar la pertinente consecuencia de nulidad de este por vulneración del principio de no discriminación.

Hasta el momento de redactar esta entrada, y con la rapidez con que se desarrollan los acontecimientos no hay que descartar que a su finalización ya existan más, han aportado sus primeras valoraciones los profesores Jesús Cruz Villalón, Cristóbal Molina Navarrete, Joaquín Pérez Rey (miembro de la comisión de expertos, a propuesta de CCOO) e Ignasi Beltrán de Heredia.

2. El profesor Cruz Villalón es contundente en su análisis, en el artículo “Donde dije digo..” (El País, 5 de junio), al afirmar que las dos sentencias del TJUE “fijan un criterio rotundamente opuesto a la dictada hace dos años en materia de indemnización por terminación de los contratos temporales”, pudiendo entenderse que el nuevo criterio “es definitivo e irreversible para el Tribunal de Luxemburgo”, si bien señala inmediatamente aquello a lo que he hecho referencia con anterioridad, es decir los problemas, no sólo jurídicos sino también sociales, que plantean las contrataciones temporales “inusualmente largas”, y llama con pleno acierto a mi parecer a que se adopten medidas en sede normativa (una tarea más para el nuevo gobierno) que vaya en la misma línea ya propugnada por la comisión de expertos a fin de “evitar, y en su caso sancionar, las actuaciones fraudulentas en la materia, en especial en la interinidad en el empleo público”. Dicho sea incidentalmente, será interesante comprobar qué respuesta dará ese laboratorio social que es la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco si se le plantea un caso en el que se dé esa situación de “interinidad excesiva, larga o con muy difícil previsibilidad de finalización”.

B) El profesor Pérez Rey publicaba el mismo día 5 de junio, amablemente acogido en el blog amigo del profesor Antonio Baylos, un comentario de urgencia a la dos sentencias, con el titulo “Porras, ¿punto y final?”,  en el que destaca como la presión, mediática, política, judicial y doctrinal, sobre el TJUE “ha dado sus frutos y ahora … parece enmendarse a sí mismo” en el apartado relativo a la diferencia sobre la existencia y la cuantía de la indemnización según que la modalidad contractual sea de duración determinada o indefinida, al mismo tiempo que mantiene los pilares maestros restantes, ya consolidados por anterior jurisprudencia del tribunal, de la sentencia Ana de Diego Porras, básicamente, y para lo que ahora deseo resaltar, que la indemnización por despido debe incluirse dentro del concepto de condiciones de trabajo al que se refiere el apartado 3 del Acuerdo marco.   

Con acierto subraya el profesor Pérez Rey las dudas que parece albergar el tribunal sobre la situación, a efectos jurídicos, en que puede encontrarse una persona trabajadora con un contrato de interinidad sin previsión de finalización, expresando que la llamada “enigmática” del TJUE a la posible recalificación de estos contratos temporales como indefinidos (y me temo que de ser así nuevamente se desatarán las criticas por parte de algunos sectores empresariales al llamado activismo judicial, es decir a las intervenciones judiciales que no les complacen, por decirlo de forma menos suave aunque educada) “podría constituir un intento, no demasiado eficaz, de promover en nuestros órganos judiciales una interpretación menos formalista de las causas de temporalidad y más abierta a verificar si con ellas en realidad se cubren necesidades permanentes por mucho que se respete literalmente la dinámica de la contratación temporal”, apuntando ya una interesante línea de debate doctrinal y judicial que puede haber abierto, sin pretenderlo, el TJUE, respecto al mantenimiento de la misma indemnización por ser discriminatoria la diferencia entre ambos tipos de contratos cuando “el contexto particular en que se abona dicha indemnización” no permita establecer diferencias, apuntando directamente al ejemplo de “los supuestos de obras y servicios vinculados a contratas y concesiones”.

Al igual que el profesor Cruz Villalón, y coincido con ambos planteamientos, llama a una respuesta legislativa “urgente y completa” (muchos deberes le estamos poniendo de entrada al recién estrenado gobierno), no sólo para proteger en concreto a los trabajadores temporales cuando finaliza su contrato, sino más ampliamente para garantizar “esa especie en peligro de extinción que en nuestro país es la estabilidad en el empleo”.

C) No podía falta tampoco la primera aportación (y digo primera porque ya nos anuncia una mucho más extensa en el número de julio de la RTSS CEF), del profesor Molina Navarrete, fino jurista tanto en sus rigurosos análisis jurídicos como en los contenidos sociales de sus aportaciones, que encontraba un nuevo título de impacto para darnos su parecer sobre las dos sentencias de 5 de junio, con la publicación ese mismo día, en la página web del CEF, del artículo “El oracularTJUE no es «Santa Rita» para los interinos: la indemnización que la Sala X teda, su Gran Sala te la quita… ¿o no?”, en el que afirma, con la vehemencia y contundencia que caracterizan sus artículos (siempre apoyados en fundamentación jurídica solvente, más allá del acuerdo o disenso que puede haber con sus tesis), que las sentencias son “la crónica de una defunción anunciada”, dado que el TJUE “no ha podido resistir la fuerte presión institucional, política y académica ejercida contra él por el asunto “De Diego Porras”…”.

Sin pelos en la lengua (jurídica, of course) el profesor Molina formula una observación critica que comparto plenamente, que pensaba plasmar  también por escrito por la sorpresa que tuve al no encontrar referencia alguna al cambio de criterio en ninguna de las dos sentencias, y que me “exonera” de hacerla en un momento posterior de este texto, cual es que el TJUE no ha tenido “ningún gesto de «humildad intelectual» alguna y reconocer que rectifica, ni tan siquiera con la cláusula de estilo, usual en el ámbito nacional, de «tras una mejor reconsideración del asunto y un estudio más exhaustivo”.

Las dudas que plantea el profesor Molina respecto al cierre, extinción o desaparición de total de la doctrina De Diego Porras son las mismas que yo tengo y que me han llevado a la elección del titular de la entrada, ya que al igual que en la series televisivas de éxito habrá muy probablemente una  segunda parte, con nuevos capítulos de la saga, aunque ahora le cambiemos el nombre, y el inicio de esta segunda parte puede venir ya de la mano de la respuesta que dé el juzgado de lo social núm. 33 de Madrid cuando resuelva el litigio que motivó la presentación de su cuestión prejudicial. En definitiva, me parece acertada la tesis que enuncia, ahora sí con mayor prudencia (no depende de su parecer, sino de aquello que decidan los juzgados y tribunales) el profesor Molina, al afirmar que “se equivocarían mucho todos aquellos que creen que el TJUE ya ha zanjado definitivamente el problema, al menos con relación a los interinos (de larga duración, habituales en España), y a los contratos de obra o servicio determinado (sí para los eventuales, y para interinidades de corta duración)”.

D) Last but not the least, último pero no menos importante, ya tenemos la suerte de contar con la aportación doctrinal (por partida doble, ya que se recoge en dos entrada) del incansable profesor Beltrán de Heredia, publicada en su blog, teniendo la primera entrada un título que permite conocer el contenido más sustancial de las sentencias, “El TJUE corrige la doctrina “de Diego Porras”: no procedeindemnización de 20 días en extinción de contrato temporal por fin deltérmino”, y la segunda ya prestando atención concreta a cuestiones suscitadas por aquellas sobre las que muy probablemente ha reflexionado tras haber leído las aportaciones doctrinales de los profesores Cruz, Pérez y Molina, y referidas al caso Montero Mateos que es sin duda, al menos así lo creo, el que merecerá mayor atención doctrinal y que el suscitará el mayor interés en cuanto a las resoluciones judiciales que se dicten  con ocasión de la finalización de contratos de interinidad “inusualmente largas”.

Con el tono didáctico que caracteriza sus entradas, en la primera el profesor Beltrán explica los antecedentes de ambos casos y  cómo los ha resuelto el TJUE, formulando finalmente su valoración crítica, en la que califica de acertada la decisión (por partida doble) del TJUE, “… especialmente porque, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, era importante que se mantuviera la distinción entre la extinción por cumplimiento del término de la extinción por causas objetivas sobrevenidas”, aunque ello no obsta a que plantee la necesidad, ya manifestada por los profesores Cruz y Pérez (y estoy seguro que también compartida por el profesor Molina), y que suscribo plenamente, de la necesidad de adoptar  en sede normativa “medidas para disuadir de forma drástica el uso fraudulento de los contratos temporales”, destacando además, en los mismos términos que los anteriores profesores, las dudas que deja abierta la sentencia Montero Mateos sobre las posibilidades de “reconversión” de contratos temporales de interinidad en indefinidos cuando sea una temporalidad sin previsible finalización o inusualmente larga.

En su segunda (y con toda seguridad que no será la última) entrega, el profesor Beltrán alerta, primeramente, de la posible contradicción entre la sentencia Montero Mateos y la defendida por el propio TJUE en su sentencia de 28 de febrero de este año(asunto C-46/17), que fue objeto de comentario tanto por su parte como por lamía, de la que reproduzco un fragmento de indudable interés en relación con lassentencias de 5 de junio objeto de este comentario:

“6. Habiendo empezado por el final, el TJUE retoma a continuación las preguntas primera y segunda formuladas por el Tribunal Regional de Bremen, para darles una respuesta conjunta, resolviendo si se ha vulnerado el apartado 5 del Acuerdo Marco, lo cual presupone inexorablemente partir del presupuesto previo de estar en presencia de un contrato de duración determinada que ha sido renovado en una ocasión, y determinar si al actuar de esta forma se ha respetado la existencia de una causa justificadora de la contratación de duración determinada.

Es precisamente la hipótesis de la contratación temporal la que descarta el TJUE, y creo que con acierto en cuanto a la razón de ser de la estabilidad de un contrato que puede durar muchos, muchos años antes de extinguirse por llegada de la edad de jubilación y aplicación de una cláusula de jubilación forzosa como la que hemos tenido en España en la Ley del Estatuto de los trabajadores durante mucho tiempo, o mejor dicho la posibilidad de pactarla en convenio colectivo.
Si desde el plano de la literalidad de la norma, la fijación de un término como es la llegada de la edad de jubilación pudiera incluir al contrato dentro del grupo de los de duración determinada, y requerir por ello, y también sus renovaciones, de una causa objetiva que lo justifique, la realidad del mercado de trabajo me parece que camina en dirección opuesta, y comparto las observaciones del gobierno alemán, recogidas en el apartado 35 de la sentencia respecto a la imposibilidad de calificación de un contrato como el que es objeto de debate, de “duración determinada”, tanto por la más que previsible larga duración del contrato como porque su mantenimiento, una vez cumplida la edad y pactado por las partes este, va indisolublemente unido al de las condiciones contractuales del originario.

Tras recordar el TJUE que una tesis contraria es la que mantiene el tribunal alemán, pasa revista al ámbito competencial de cada Estado para desarrollar los contenidos del apartado 5 “(a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”), y recuerda cuál es la finalidad del acuerdo y cómo alcanzarlo, que pasa por la aceptación de la regla general de la estabilidad en el empleo (contratación indefinida) y la fijación de unas reglas que limiten, pero no impidan, la utilización de la contratación temporal.

Recordando la tesis expuesta al responder a la tercera pregunta, y la del gobierno alemán de la posible muy larga duración en el tiempo de un contrato cuya extinción vaya vinculada al cumplimiento de la edad de jubilación,  el TJUE es del parecer que la persona así contratada goza de estabilidad laboral, objetivo perseguido por el acuerdo, ya que la extinción del considerado “contrato temporal” por el tribunal alemán sólo se producirá cuando llegue al final de su vida laboral, no durante periodos intermedios de la misma, e incluso en tal caso podrá mantenerse durante un tiempo indeterminado si las partes así lo van acordando periódicamente. La tajante y contundente conclusión a la que llega el TJUE es que una norma como la contenida en el Código de la Seguridad Social no vulnera el acuerdo marco por permitir una utilización abusiva de la contratación temporal o provocar perjuicios a los trabajadores, de tal manera que “En modo alguno procede considerar que los límites de edad correspondientes a la edad de jubilación ordinaria conlleven sistemáticamente la precarización de la situación laboral de los trabajadores afectados, en el sentido del Acuerdo Marco, si éstos disfrutan de una pensión de jubilación íntegra y, en concreto, si se autoriza al empresario a renovar el contrato de trabajo de que se trate”.

En segundo lugar, y refiriéndose al derecho interno español, el profesor Beltrán subraya con acierto, que la finalización no previsible y la duración inusualmente larga de un contrato temporal no acaece sólo en los contratos de interinidad, “pues, también pueden darse situaciones similares en determinados contratos de obra y servicio (por ejemplo, los vinculados a la duración de una contrata)”, planteando a continuación las dificultades jurídicas que pueden suscitarse en punto a la indemnización que perciban los trabajadores temporales e indefinidos en el caso de la finalización de la contrata, y las tres cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia para el que el TJUE se pronuncie si existe o no discriminación por razón de la diferente cuantía indemnizatoria.   

III. Las primeras reacciones de las organizaciones sindicales.

No han sido precisamente de agrado, como era lógico esperar, las primeras reacciones, a la espera sin duda de análisis y exámenes más detallados de las sentencias por sus gabinetes jurídicos, de las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal, UGT y CCOO, y de la que ostenta también dicho carácter en el ámbito de las Administraciones Públicas, la Confederación Sindical Independientes de Funcionarios (CSI-F).

Para el sindicatougetista, es urgente la necesidad de “un cambio legislativo que frene la lacra de la temporalidad en nuestro mercado de trabajo, en niveles máximos tanto en el ámbito público como en el privado”. En su comunicado, se centra en manifestar su preocupación por la inseguridad jurídica que provocan “los cambios de interpretación de los tribunales”, y que pueden afectar a los casos pendientes ante juzgados y tribunales, si bien al mismo tiempo apunta un rayo de esperanza en la nueva doctrina al afirmar, con mucha prudencia ciertamente, que “sí parece que la interpretación del TJUE confiere un carácter menos formalista a la comprobación de las causas de temporalidad de nuestros contratos, para que no existiendo estas, el contrato se convierta en indefinido”.

Más dura es CCOO, quien considera las sentencias como “un paso atrás en los derechos de las personas con contratos temporales”, por desdecirse de su anterior doctrina y por el impacto que va a tener muy previsiblemente sobre los litigios pendientes de resolución. La argumentación del TJUE, que ha acogido tanto la tesis de la abogado general como la del gobierno español, la diferencia entre trabajadores temporales e indefinidos respecto a la “expectativa de fijeza” de su relación, o con otra terminología el “factor de previsibilidad”, que sería inexistente con carácter general para los primeros y sí existiría para los segundos, es calificado como “un razonamiento antisocial y su aplicación puede justificar comportamientos legislativos aberrantes, como una menor protección en materia de prestaciones por desempleo a las personas con contrato temporal, con el argumento, de que tenían "previsto" quedarse en esa situación”. No obstante,  y al igual que lo ha hecho UGT, y ya lo ha destacado la doctrina laboralista en las primeras aportaciones que he recogido y analizado en el epígrafe anterior, CCOO subraya el dato positivo de  la posible reconversión o reclasificación del contrato temporal, refiriéndose en concreto al de interinidad, en indefinido si aquel es inusualmente largo o no hay previsión de finalización, considerando, creo que con acierto, que es una vía “para proteger a tales trabajadores y trabajadoras ante dichas situaciones frecuentes ante las administraciones públicas, o en la gestión de contratas”, que debe ser utilizada, enfatiza el sindicato para “hacer efectivo el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras”.

Por fin, la CSI-F mezcla en su comunicado la situación del personal interino en las Administraciones Públicas españolas con las sentencias del TJUE para reclamar “la ejecución inmediata del acuerdo sobre estabilidad en el empleo para acabar con la inseguridad en el colectivo de interinos”, refiriéndose al acuerdo suscrito el 9 de marzo de este año entre el anterior Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas con CCOO, UGT y CSIF, al que dedique atención en entradas anteriores del blog. Así, tras referirse brevemente al cambio de doctrina del TJUE con respecto a la indemnización a abonar a trabajadores con contratos temporales, afirma inmediatamente a continuación, y refiriéndose a la realidad española, que “Queremos dar seguridad jurídica, al colectivo de interinos, y que en los procesos selectivos se reconozca el trabajo desarrollado en los años más duros de la crisis económica. En este sentido, CSIF apuesta por el acuerdo firmado con Hacienda para acabar con el abuso de la temporalidad y la precariedad en el empleo y por tanto, para dar garantizas jurídicas y protección a los trabajadores. En cuanto se conforme el nuevo Gobierno, CSIF intensificará la interlocución, junto a las comunidades autónomas y ayuntamientos, para agilizar el acuerdo las convocatorias de empleo, dado que las correspondientes a 2017 aún no se han ejecutado”.   

IV. Recordatorio del contenido de las cuestiones prejudiciales. 

El examen de las sentencias dictadas el 5 de junio requiere el conocimiento previo de los litigios suscitados, y más concretamente el examen de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ gallego y el JS núm. 33 de Madrid. A ello me refiero a continuación.

1. Auto de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2016.

A mi parecer, el mayor interés de la cuestión prejudicial planteada versa por una parte, sobre la existencia, en el litigio del que conoce el TSJ, de un contrato de relevo de duración determinada y su posible encaje dentro del derecho a percibir una indemnización en los mismos términos que otros contratos temporales; y por otra, la cuestión relativa a la posible vulneración por la normativa española del art. 21 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea sobre prohibición de toda discriminación en general, y de las circunstancias concretas listadas en el mismo en particular.  

Se trata de un supuesto en el que la parte demandante había sido contratada mediante contrato de relevo de duración determinada para prestar sus servicios a tiempo parcial, en cuanto que una trabajadora había accedido a la jubilación parcial con la consiguiente reducción de salario y jornada. La llegada a la edad de jubilación ordinaria de la trabajadora jubilada parcialmente tuvo como consecuencia la extinción de los dos vínculos contractuales, tanto el de la trabajadora de edad avanzada como el joven contratado mediante contrato temporal de relevo. La demanda se presentó con alegación de tratarse la decisión empresarial de un despido improcedente, tesis aceptada por el juzgador de instancia.

En fase de recurso de suplicación se dio audiencia a las partes sobre la posibilidad de presentar cuestión prejudicial por posible vulneración del art. 49.1 c) de la LET (Los contratos de trabajo se extinguirán “Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”).  La parte demandante en instancia expuso que, caso de reconocerse la procedencia de la extinción por el TJUE, con revocación de la sentencia de instancia, el trabajador tendría derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio según la jurisprudencia del TJUE, “en tanto que el contrato es incardinable en la cláusula 3.1 del Acuerdo marco… y ocupaba el mismo puesto que la trabajadora indefinida relevada, por lo que sus condiciones de trabajo deben ser las mismas”. Para la parte demandada no debería procederse al abono de indemnización alguna, tanto porque la indemnización no sería una condición de trabajo (ya sabemos que la tesis fue rechazada por el TJUE en el caso De Diego Porras), como porque no son realidades comparables las condiciones de extinción de los contratos temporales e indefinidos (es este uno de los núcleos centrales del debate), y en fin, porque aun cuando se apreciara diferencia de trato, tendría cobertura al amparo del art. 6.1, dado que el contrato de relevo “tiene un objetivo legítimo de política social, de renovación generacional del empleo”.

El TSJ planteará la cuestión prejudicial porque a su parecer el litigio debería concluir con la declaración de procedencia de la extinción, planteándose en tal supuesto qué indemnización, en su caso, debería percibir el trabajador cuyo contrato de trabajo de relevo se ha extinguido, no siendo pacífica la cuestión sobre el monto concreto de dicha indemnización a juicio de la Sala, ya que la sentencia del caso De Diego Porras se pronunció sobre la modalidad contractual del contrato de interinidad, y dejó la puerta  abierta a interpretaciones diversas sobre su aplicación a otras modalidades contractuales  de duración determinada, entre ellas la del contrato de relevo. Dado que la Sala consideraba que tanto en los contratos indefinidos como temporales la causa extintiva “puede considerarse no inherente a la persona del trabajador” la Sala pregunto al TJUE lo siguiente:

“A efectos del principio de equivalencia ¿Son “situaciones comparables” la extinción de contrato por “circunstancias objetivas” ex art.49.1 c) ET y la extinción derivada de “causas objetivas” ex art.52 ET, y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro caso constituye una desigualdad de trato prohibida por la Directiva 1999/70?

Si la respuesta fuera afirmativa, la comparabilidad sería evidente por ocupar el relevista el mismo puesto de trabajo que el de la trabajadora parcialmente jubilada, pero aún quedaría por superar, a efectos del abono de la indemnización, el test de razonabilidad del art. 6.1, es decir si la diferencia de trato responde a un objetivo razonable, “un objetivo legítimo de política social”. No era de ese parecer el TSJ tras afirmar que la posibilidad de formalizar el contrato por tiempo indefinido o determinado es la que desmontaría la argumentación empresarial, por lo que planteó al TJUE la segunda cuestión, que era la siguiente:

“¿Debe entenderse que los objetivos de política social que legitiman la modalidad contractual de relevo justifican también la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral, cuando el empresario optó porque tal contrato fuera de duración determinada?”.

La respuesta negativa llevaría al TSJ a plantearse la aplicación directa de la Directiva conforme al principio de interpretación conforme, pero la cuestión le suscitaba varias dudas ante la dicción del art. 49.1 c) LET en relación con el principio de equiparación entre temporales e indefinidos recogido en el art. 15.6, concluyendo que “tal solución no nos parece posible sin forzar la exégesis de la norma hasta el punto de ignorarla”. No obstante, sí creía que había una vía para su aplicación en cuanto que el principio de no discriminación es un principio general de la UE, y además está recogido en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales, por lo que planteó  esta nueva cuestión:

“¿Ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos constituye una discriminación de las prohibidas en el art.21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?”.

2. Auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 21 de diciembre 2016.

El auto se dicta con ocasión de un litigio en el que se plantea la conformidad o no a derecho de una extinción contractual de un contrato de interinidad por vacante, al haberse procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza.

El conflicto se suscita en la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid. Más concretamente, se trata de una auxiliar de enfermería que suscribió primeramente un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador fijo (13 de marzo de 2007), siendo posteriormente novado su contrato para cobertura de interinidad por vacante (1 de febrero de 2008). La convocatoria de un proceso extraordinario para la “consolidación del empleo en plazas de auxiliar de hostelería en el marco de la Comunidad de Madrid” se llevó a cabo el 3 de octubre de 2009, si bien será necesario esperar casi siete años (27 de julio de 2016) – sin que se expliquen en el auto los motivos de tal dilación, aunque no parece difícil relacionarlo con el inicio de la crisis económica y la congelación o reducción del gasto público -- , y tras la realización de las pruebas selectivas, para que se provea la plaza por la persona que ganó el concurso, que no fue quien la ocupaba interinamente. Poco después, el 30 de septiembre, se comunica a la trabajadora la extinción de su contrato “por la finalización del proceso de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral y que venía ocupando interinamente”.

Las dudas que se le suscitan al magistrado-juez Pablo Aramendi quedan concretadas en la siguiente cuestión prejudicial:

“La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco alcanzado entre la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada que se incorpora al ordenamiento comunitario por la Directiva 1999/70 del Consejo de la Unión ¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año?”

Tras referenciar la normativa española y europea aplicable, arts. 15.1 c), 15.6, 49.1 c) y l), art. 53 de la LET, arts. 4 y 8 del RD 2720/1998, cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, art. 19.3 del Tratado de la Unión Europea y art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el magistrado pone de manifiesto que la normativa europea es de aplicación directa al caso, dado que estamos en presencia de una entidad de derecho público, y con cita de la sentencia “Carratu” (asunto C-361/12) subraya que la cláusula 4.1 en cuestión “desde el punto de vista de su contenido es incondicional y lo suficientemente precisa para poderse invocar ante un tribunal nacional”. A efecto del debate a efectuar entre “trabajadores comparables”, lo efectúa con quien accedió a la plaza tras superar la correspondiente selección, por lo que el punto de comparación se sitúa entre un trabajador interino por cobertura de vacante y un trabajador que ha accedido a la condición de fijo, en el bien entendido que se trata de la misma plaza y puesto de trabajo, de lo que infiere, “son datos reveladores” afirma, que en ambos casos ·”se realiza la misma actividad de hostelería en el mismo centro de trabajo”.

¿Había resuelto ya la jurisprudencia del TJUE, caso De Diego Porras, el hipotético conflicto, a efectos de interpretación del apartado 1 de la cláusula 4, que puede plantearse a efectos de comparación entre una indemnización que puede percibirse (y no en todos los casos en la normativa española como es suficientemente sabido) por finalización de un contrato temporal, y la indemnización a percibir por un trabajador fijo cuya extinción del contrato se produce por causas objetivas? Si bien pareciera que el TJUE había respondido a esta cuestión en la citada sentencia, no es de dicho parecer el magistrado que elevó la cuestión prejudicial, considerando que la controversia suscitada “no ha recibido aún una respuesta clara que haga innecesario plantear la presente cuestión prejudicial”.

El interés añadido de la cuestión prejudicial radica en que antes de abordar el caso concreto, se explica con buen criterio a mi parecer, que hay varios supuestos extintivos en lo que los trabajadores temporales perciben la misma indemnización que los trabajadores fijos, es decir se produce una situación jurídica de igualdad de trato entre ambos, circunstancia que no es abordada en la sentencia De Diego Porras, o al menos lo es con la precisión que ahora se analiza en la cuestión prejudicial y que no lo fue en la planteada por el TSJ de Madrid en aquel supuesto. En efecto, no hay diferencia de trato a efectos indemnizatorios cuando se produce un despido en vulneración de derechos fundamentales, cuando se declara un despido improcedente, o cuando se extingue, ex art. 52 c), por la concurrencia de una causa objetiva adecuadamente acreditada. Igualmente, se recuerda la diferencia de trato entre los propios trabajadores temporales, en cuanto que algunos de ellos (contratados para obra o servicio, o por necesidades de la producción) tienen derecho a una indemnización de 12 día de salario por año de servicio, mientras que otros (interinidad – al menos hasta la sentencia del TJUE, relevo, formativos) no tienen fijada indemnización alguna. Todo este análisis lleva al juzgador a la conclusión de que “sólo cuando se fijan como situaciones a comparar, el hecho extintivo provocado por la concurrencia de la causa que dio lugar a suscribir el contrato temporal con el hecho extintivo determinado por la concurrencia sobrevenida de una causa objetiva en un contrato fijo, es cuando se aprecia la dispensa de un trato diferenciado.”

Tras señalar este elemento relevante, que le llevará a plantear la cuestión prejudicial, el juzgador resalta la importancia de la sentencia De Diego Porras y el acogimiento de su doctrina por la mayor parte de los TSJ y por la doctrina laboralista, y valora la importancia que puede tener su aplicación en la práctica, ante la elevada temporalidad y el elevado volumen de desempleo en el mercado de trabajo español. Es a partir de estos planteamientos previos cuando ya se entra en las razones que justifican la presentación de la cuestión prejudicial, y que no son otras, como muy bien se explica, que existen razones tanto a favor como en contra de entender que existe una diferencia objetiva, que permitiría evitar existente una vulneración del principio de igualdad y no discriminación, entre la finalización del contrato temporal (duración determinada) sin indemnización (en este caso el de interinidad) y la extinción de un contrato fijo por causa objetiva sobrevenida (derecho a indemnización de 20 día de salario por año de servicio). De hecho, es cierto, y así lo manifiesta en su escrito el juzgador, que cuando se suscribe un contrato temporal las partes conocen que su duración es limitada (más allá de que esa limitación pueda prolongarse mucho en el tiempo hasta devenir en la práctica en muchas ocasiones como casi indefinida, y varios casos suscitados ante el TJUE así lo ponen de manifiesto) y que existe, siempre y cuando el contrato se formalice conforme a derecho, una causa que lo justifica. 

La diferencia es clara, y sobre ello ya reparó, como he indicado con anterioridad, la doctrina científica crítica con la sentencia, con respecto a un contrato de trabajo indefinido (y también con relación a un contrato temporal que finaliza antes del momento, plazo, previsto)  ya que la extinción por causa objetiva, al amparo del art. 52 c) “tal situación trae causa en el advenimiento de un acontecimiento, aún posible, no previsto, que incide en el equilibrio económico del contrato al punto de hacer innecesaria o inasumible su continuidad”.  Hay, pues, una situación conocida, que el contrato temporal llegará a su término, mientras que hay otra situación posible pero desconocida cuando se formaliza un contrato indefinido, cual es que pueda darse una circunstancia legalmente regulada que obligue a su extinción, y sobre esta diferencia, aunque con otra terminología, incidirán las conclusiones provisionales del grupo de expertos.

Conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y que le suscita la primera duda al juzgador, y me parece correcto que se la formule, es que la disparidad de situaciones podría ser la “condición objetiva relevante para no equiparar indemnizatoriamente al trabajador temporal cuyo contrato vence a término con el fijo cuyo contrato se extingue por causas objetivas”. No acabo de encontrar el parecido del caso concreto ahora enjuiciado con la sentencia Carratu citada en el auto, que permite diferencias entre indemnizaciones a abonar según cual sea el supuesto que concurra, pero en la que se planteaba la comparación entre trabajadores despedidos, por una parte, y aquellos cuyos contratos hubieran sido concertados de forma irregular.

Si la explicación anterior podría llevar a justificar la diferencia de trato, el juzgador se coloca ahora en la tesitura contraria, por entender, y de ahí sus dudas, que es posible también una respuesta que afirme la existencia de discriminación, y vincula su análisis al hecho de encontrarnos, tanto en caso de extinción de un contrato temporal como de una extinción de un contrato indefinido por causas objetivas, ante “una causa objetiva de tipo organizativo”, que, conviene destacarlo “no (es) inherente a la persona del trabajador”, y desde este planteamiento, que prima la causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador, y aceptado que estamos en presencia de un puesto de trabajo y de funciones idénticas a desarrollar, es plausible argumentar, y de hecho así lo han hecho numerosos juzgados y TSJ tras la sentencia del TJUE, que no puede haber diferencia indemnizatoria  por el mero hecho de la duración del contrato. En apoyo de esta tesis trae un argumento económico y sociológico de no poco peso y que puede incidir sin duda en el ámbito jurídico, cuál es el elevado volumen de temporalidad y que la pérdida del puesto de trabajo supone un perjuicio a todo trabajador con independencia de la duración de su contrato, de tal manera que si esa pérdida existe, y así será en la gran mayoría de los casos, “podría no encontrar justificación que tratándose siempre de causas no inherentes a su persona en unos casos la situación se indemnizara y no en otros”. También podría argumentarse, a mayor abundamiento, que la temporalidad provoca per ser una situación de desigualdad jurídica y económica de un importante número de trabajadores con respecto a quienes gozan de estabilidad laboral, algo que requiere de una mayor protección por parte del legislador. Esta es también la tesis defendida por el magistradoCarlos Hugo Preciado en la ponencia presentada en las XXVIII jornadas deDerecho Social, organizadas en 2017 por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, que expone que “sobre todo, la cláusula del Estado Social (art.9.2 CE) obliga al Estado, en buena lógica, a concebir a los trabajadores precarios, entre los que suman los temporales (1 de cada 4 trabajadores), como una nueva categoría de personas discriminadas (art.14 CE), por la condición social de trabajador temporal, ya que dicha condición incide nuclearmente de forma negativa en el desarrollo de su personalidad, y por tanto en la vertiente positiva de su dignidad al no poder hacer planes de futuro, estando siempre pendientes de si se produce o no su "próxima renovación", teniendo además presente que los trabajadores temporales “están sujetos a peores condiciones de trabajo que los trabajadores fijos comparables, teniendo mermado su derecho a la tutela judicial, pues el fantasma de la "no renovación" planea siempre sobre ellos, disuadiéndoles de todo intento de reclamar sus derechos”.  

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