El difícil, pero no imposible, intento de analizar una sentencia extraordinariamente compleja. Notas a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo (“Caso TRAGSA”) (y IV)..

G) Nueva causa de nulidad alegada: “constitución errónea de la comisión negociadora por parte de los representantes de los trabajadores, por cuanto no estaría legitimado para ello el comité intercentros”. Al haber trabajadores que prestan sus servicios para TRAGSA pero que se ven afectados por otros convenios (según el hecho probado decimosexto un total de 79 en 2013, que procedían de otras empresas por provenir “de subrogaciones y sucesiones en contratas”) las decisiones adoptadas por el comité afectarían a trabajadores a los que formalmente no representa y por tanto, plantea la Sala tras haber analizado el art. 81 del convenio de TRAGSA, que ello podría ser causa de nulidad del período de consultas y del posterior despido, ya que el comité no representaba, insisto, a ese número (ciertamente reducido) de trabajadores (y digo reducido porque la plantilla de TRAGSA a 30 de septiembre de 2013 estaba integrada por 6773 trabajadores).

Difícil papeleta jurídica para la Sala que salva acudiendo a una interpretación integradora, y algo compleja a mi entender en viajes de ida y vuelta sobre la norma, del texto anterior con otro apartado del mismo artículo 81 en el que se dispone (supongo que conociendo los negociadores que había trabajadores que provenían de otras empresas y a los que eran de aplicación otros convenios colectivos) que “en las actividades excluidas del citado ámbito de aplicación, la empresa reconocerá la misma legitimación al comité intercentros, siempre que exista mutuo acuerdo con las restantes representaciones sindicales elegidas y que hubiesen manifestado su derecho a participar conjuntamente con dicho comité, en la negociación colectiva de su ámbito territorial”.  

La Sala entiende que hubo acuerdo con las secciones sindicales cuando se inició el período de consultas, y así fue tal como he explicado con anterioridad, ya que las manifestaciones contrarias al respecto se efectuaron por un sindicato, la CGT, en fase de informe de la ITSS y “después de haber aceptado la constitución de la mesa negociadora y participado en las negociaciones”. Pero claro, la norma no es  un prodigio de claridad porque no queda nada claro si el acuerdo se refiere a las secciones sindicales que agrupen a los trabajadores de TRAGSA o también, o únicamente, a las secciones sindicales que agruparan a los trabajadores excluidos del ámbito de aplicación del convenio. Mi parecer, en una interpretación que aúna todos los criterios interpretativos previstos en el art. 3.1 del Código Civil, es que la norma estaba refiriéndose a las secciones sindicales presentes en la empresa, pero ello no impide en cualquier caso que la Sala mantenga sus dudas sobre la válida constitución de la comisión negociadora por dos motivos: en primer lugar, ya que la citada cláusula está contenida en un convenio que afecta únicamente a los trabajadores de TRAGSA por lo que “carecería de toda validez para vincular a terceros”; en segundo término, y no acabo de ver exactamente qué relación tiene con la cuestión objeto de debate, porque no consta “cuál es la representatividad de las secciones sindicales fuera del ámbito del convenio de empresa y en los restantes colectivos no vinculados por el mismo”.

En este viaje de ida y vuelta, ¿cómo salva la Sala la válida constitución de la comisión negociadora? Pues acudiendo a las decisiones de los sujetos representantes de los trabajadores, remitiéndome ahora a la explicación realizada con anterioridad sobre la decisión de todas las secciones sindicales presentes en la empresa de aceptar la negociación por medio del comité intercentros.

Según la normativa vigente (art. 51.2 de la LET) “La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración”. La empresa cumplió con su obligación y no impidió la participación de “ninguna persona individual o colectiva en concreto que debiera haber participado en la decisión”. La empresa no interfirió en la voluntad de los trabajadores y de sus representantes respecto a quienes debían representarles en el período de consultas. En suma, además de señalar que hubiera podido discutirse la posible validez del acuerdo alcanzado en período de consultas, pero al no haberse producido huelga tal debate, la empresa negoció con quienes decidieron los representantes de los trabajadores, “no solamente el comité intercentros, sino las secciones sindicales en la empresa que ahora impugnan el despido colectivo practicado en base a lo que ellas mismas decidieron, en contra de sus actor propios previos”.

H) A continuación se argumenta que debería declararse la nulidad porque la denuncia del convenio colectivo y la apertura de renegociación del mismo de forma simultánea al despido colectivo “habría alterado el desarrollo del período de consultas”. No es ciertamente a mi parecer la mejor manera de llevar a cabo una negociación tranquila el combinar la negociación del convenio y de los despidos, pero salvo que quedara debidamente acreditada el incumplimiento del deber de buena fe negocial no existe prohibición legal alguna al respecto, y así lo señala también la Sala. Sin duda la tensión será mucho mayor si la negociación del convenio se plantea como una reducción de derechos como contrapartida a la adopción de medidas menos duras, y con mayor énfasis en las de flexibilidad interna que las externas, durante las consultas del despido colectivo, y generará problemas no sólo de estrategia negocial sino también de posible actuación de “mala fe negocial”, pero insisto que eso será un problema de prueba (la Sala considera, obiter dicta, que podría producirse “cuando alguna de las medidas de mayor entidad (en principio el despido colectivo) se esté utilizando por la empresa de manera desviada. única y exclusivamente como forma de coaccionar a los representantes de los trabajadores para obtener un acuerdo más favorable en otras materia de su interés”). No ocurre esta circunstancia en el caso enjuiciado a juicio de la Sala, que rechaza la alegación de la CGT, ya que la empresa no planteó los despidos como mera estrategia negocial, aunque lógicamente, añado yo ahora, modulara su postura según el desarrollo del período de consultas y las medidas que se negociaban con la parte trabajadora de flexibilidad interna, sino que su decisión, que llevó a la práctica, respondió “a la intencionalidad real y efectiva de la empresa de reducir su plantilla de trabajadores fijos, tal y como los hechos demuestran”.

I) Llegamos a una de las alegaciones que sí será tomada en consideración por la Sala y que, junto con otras que también serán valoradas en idéntico sentido, llevará a la declaración de nulidad de la decisión empresarial, en concreto “la ausencia de entrega en el período de consultas de las cuentas provisionales de 2013 distintas al balance y cuenta de resultados, en concreto el estado de cambios del patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, exigibles conforme al artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital”.  

En definitiva, la nulidad se produciría por “no haber entregado la documentación prevista en el art. 51.2 de la LET”, concretado en el art. 4.2 del RD 1483/2012, documentación que fue solicitada además expresamente por la parte social en la reunión de 30 de octubre, y añadiendo la Sala como recordatorio jurídico, carente de importancia práctica en este caso concreto en cuanto nada se ha reclamado por la parte trabajadora, que el art. 129 de la LGP obliga a presentar a las sociedades mercantiles estatales y otros entes públicos, además de sus cuentas anuales, “un informe relativo al cumplimiento de las obligaciones de carácter económico-financiero que asumen dichas entidades como consecuencia de su pertenencia al sector público”.

La Sala repasa la normativa aplicable, y muy concretamente el art. 254 del Real DecretoLegislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley de Sociedades de Capital, para destacar, poniéndolo en relación con la normativa laboral,  que todos los documentos que deben aportarse “forman, como dice la Ley, una unidad, puesto que como sistema de información contable han de leerse en su conjunto para formarse la imagen fiel de la empresa, sin que la mera lectura, por ejemplo, de la cuenta de resultados (y menos todavía de uno de sus concretos epígrafes, como pueda ser el saldo final del pérdidas o ganancias) permita comprender esa imagen fiel de la situación de la empresa”. La documentación presentada no se ha ajustado a las obligaciones impuestas por la normativa vigente (art. 4.2 RD 1483/2012) ya que si bien es cierto que la explicación de los resultados contables puede hacerse por medio de la memoria explicativa del despido colectivo y no requieren de manera expresa de una memoria e informe de gestión, sí deben presentarse, aunque sea en forma provisional y cerrada en el momento de iniciarse el período de consultas, los restantes documentos que acrediten la situación económica de la empresa. Queda probado que no se ha aportado la documentación relativa al estado de cambios en el patrimonio neto, y tampoco el estado de flujos de efectivo, y la Sala entiende que esas omisiones determinarán la nulidad del despido tanto por incumplir las obligaciones previstas en la normativa de aplicación, como porque, mucho más concretamente referidas al caso enjuiciado, dicha documentación tenía incidencia “en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa  y de su tesorería, elemento esencial para valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con TRAGSATEC”.

J) Menor enjundia tiene la alegación de nulidad por la ausencia de entrega de las cuentas y resultados de la SEPI durante el período de consultas. Los preceptos normativos de referencia son el art. 4.5 del RD 1483/2012 (sobre las obligaciones de presentar cuentas consolidadas cuanto la empresa que tramita los despidos forma parte de un grupo de empresas cuya sociedad dominante tiene su domicilio en España) y el art. 42 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885por el que se publica el Código de Comercio, que define qué debe entenderse por grupo.

La existencia de grupo mercantil entre la SEPI y la empresa demandada no presenta duda y está además reconocido por la normativa propia (art. 14.2 de la  Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de derecho público, en la redacción dada por la Ley 20/2006 de 5 de junio), pero también lo está que no hay obligación de elaborar información contable consolidada (disposición transitoria de la Ley 20/2006: “Mientras la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales tenga la obligación de elaborar información contable consolidada de acuerdo con las normas que regulan la elaboración de la Cuenta General del Estado, formulará sus cuentas anuales consolidadas en todo caso con arreglo a los criterios establecidos en dichas normas, sin que le sea de aplicación la obligación de consolidar prevista en el artículo 42 del Código de Comercio”). El análisis de la sentencia se centra en la obligación impuesta por el art. 5.3 del RD 1483/2012 de aportar las cuentas anuales en el que caso, por lo que ahora interesa, de que “las empresas (del grupo) tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad”. Es claro que tanto las empresa TRAGSA y TRAGSATEC como la SEPI pertenecen al sector público estatal, pero no es menos cierto que no coinciden en la actividad, y basta para confirmar esta tesis remitirse a las funciones de la SEPI, reguladas en el art. 11 de la Ley 5/1996, y las de las empresas demandadas, recogidas en su normativa reguladora ya citada y que sólo tienen por objeto “la realización de las encomiendas ordenadas por las Administraciones de las que son entes instrumentales…”

K) Sobre la ausencia de representantes de la SEPI en la comisión negociadora como posible causa de nulidad, ya que se aduce que quienes estaban presentes por la parte empresarial “carecían de capacidad real para llegar a acuerdos”, la no aceptación de esta tesis como causa de nulidad deriva lógicamente de la no existencia de grupo de empresas laboral entre SEPI  y TRAGSA, siendo la segunda la única que podía tener presencia en la comisión y no habiéndose probado que quienes negociaban no tuviera capacidad “para formular y aceptar propuestas”

En muchas, por no decir que en la mayor parte de las negociaciones, es frecuente que la parte negociadora empresarial consulte con los órganos de dirección de la empresa las decisiones que deben adoptarse, pero ello no obsta a que sea la comisión quien la adopte formalmente una vez que hayan sometido el resultado del período de consultas a la aprobación de los órganos de dirección. ¿Y qué decir de la parte trabajadora, que somete habitualmente todos los preacuerdos a la votación favorables de los trabajadores como paso previo a la firma final del acuerdo? El hecho de que existan “límites y mandatos” a los que deben ajustarse las partes en la negociación no afecta en absoluto a su poder jurídico negocial de suscribir o no acuerdos, siendo la única exigencia legal, a juicio de la Sala, “que puedan proporcionar y recibir libremente información y tengan capacidad para comunicarse fluidamente con quien tiene el poder para adoptar decisiones, transmitiendo las mismas en la mesa negociadora”.

L) No me parece tampoco relevante, y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia, la alegación de nulidad porque no se aportara por la empresa, ubicada en el sector público estatal, el plan para la ordenación de los recursos humanos previsto en el art. 69 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público en el que se dispone, a los efectos que interesan de mi explicación, que “2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas…”. Y no es relevante primero porque la empresa TRAGSA queda fuera del ámbito de aplicación del art. 2.1 de dicha norma, que será de aplicación supletoria en todo caso, y en segundo lugar porque el plan de ordenación de recursos humanos es una posibilidad ofrecida, pero no un mandato dirigido a la AA PP en su condición de empleador.

LL) Llegamos a una de las “argumentaciones estrella” en gran parte de las demandas interpuestas en procedimientos de despidos colectivos, y mi análisis de las sentencias dictadas desde la entrada en vigor de la reforma laboral operada primero por el RDL 3/2012 y seguida después por la Ley 3/2012 así lo confirma. Se alega ahora que no existió buena fe negocial porque la empresa “amenazó” con despedir al número máximo propuesto en el inicio de las negociaciones si los trabajadores no votaban favorablemente el preacuerdo alcanzado con una parte de la comisión negociadora.

Si en el terreno de los hechos y de la estrategia negociadora, queda clara cuál es la posición de la empresa, guste o no su forma de actuar, no lo es menos que un preacuerdo queda condicionado a la votación favorable por parte de los trabajadores, ya que como he dicho antes es práctica recurrente, y democrática, en sede sindical que los preacuerdos sean sometidos a ratificación formal, que no estrictamente jurídica, por todos los trabajadores de la empresa. No aceptado el preacuerdo, las partes decidirán qué estrategia adoptar y qué medidas tomar, y la empresa en este caso adoptó la de proceder a un número determinado de extinción de contratos que, en cualquier caso, era inferior al inicial (es decir, no volvió exactamente a la “casilla de partida”), y a su vez los representantes del personal optaron por impugnar la decisión empresarial, posturas ambas, como muy correctamente resalta la sentencia, que “son legítimas desde el momento en que no puede estimarse que exista una vinculación a un acuerdo que no llegó a producirse”.

M) Volvemos a las alegaciones sobre la nulidad de la decisión empresarial que sí tiene real importancia y que serán tomadas en consideración por la Sala, en concreto la de “ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación realizada a la representación legal de los trabajadores” (hay un curioso error en la página 83 de la sentencia, que se repite en la página 93, ya que se hace referencia a la representación “ilegal” de los trabajadores, que afortunadamente puede salvarse por la interpretación integradora del texto) . La normativa de referencia es el art. 51.2 de la LET y el art. 12 del RD 1483/2012, debiendo destacarse a mi parecer de ambos preceptos la obligación empresarial en primer lugar de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral las condiciones de la decisión extintiva, y segundo término, y muy relevante,  la obligación de actualizar, “en su caso”, el contenido de la comunicación inicial cuya regulación se contempla en el art. 3.1, actualización del todo punto necesaria en la mayor parte de los procedimientos dado que se producen cambios, sustanciales o no, en la propuesta inicial de la empresa durante la negociación llevada a cabo en el período de consultas, y por ello es lógica, coherente, y acertada, la argumentación de la sentencia sobre el carácter “trascendental” de ese requisito, más exactamente de su cumplimiento, con una explicación suficientemente detallada de los cambios que hayan podido operarse durante ese período, ya que “la comunicación de la decisión empresarial (de proceder a los despidos tras el período de consultas) es la que centra el objeto del eventual debate procesal posterior.

Pues bien, del conjunto de hechos probados queda acreditado que hay una reducción del número de trabajadores despedidos y de las causas organizativas alegadas (no así de las económicas que se mantienen inalteradas), siendo una razón relevante para la reducción del número de afectados el cambio de criterio de cómputo introducido, y todo ello evolucionando según cómo se desarrollara el período de consultas. Dado que ha quedado también debidamente acreditado que no se actualizó la información de la comunicación inicial, y dado el carácter “trascendental” de la explicación de los cambios, la Sala entiende que hay una nueva causa de nulidad de la decisión extintiva empresarial, “ya que dicha comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto del despido y de su eventual impugnación”.     

N) Será desestimada la alegación de nulidad consistente en la no aportación por parte empresarial de un plan de recolocación externa, plan que están previsto en la normativa vigente (art. 51.10 de la LET y art. 9 del RD 1483/2012) cuando las extinciones afecten a más de 50 trabajadores. Dándose el supuesto fáctico previsto en la norma, la empresa ha de presentar el plan de recolocación al inicio del procedimiento, con independencia de que los avatares de la negociación durante el período de consultas afecten también, y en ocasiones mucho, a su contenido final.

En cuanto que el plan puede constituir un elemento clave para poder llegar a un acuerdo sobre la decisión empresarial, es obligada su presentación inicial para poder debatirlo durante el citado período de consultas, y el no presentarlo sería “determinante de la nulidad del período de consultas, al privar al mismo de uno de sus objetos esenciales”, aplicando aquí, por cierto, un criterio claramente antiformalista en la interpretación de qué debe entenderse como causa de nulidad, ya que la presentación de plan no se incluye de forma expresa en el art. 51.2 de la LET, que es el único, en cuanto a su contenido, al que se refiere el art. 124.11 de la LRJS para poder declarar la nulidad de la decisión empresarial, aunque no es menos cierto que una interpretación integradora de los apartados 2 y 10 de la LET y de los arts. 3.1 y 9.1 del RD 1483/2012 abocan a mi parecer a esa tesis.

En apoyo de su tesis la sala acude a la también aceptada doctrina antiformalista por el TS, justamente en las dos primeras sentencias (20 de marzo y 27 de mayo) en que se pronunció sobre despidos posteriores a la reforma laboral), que diferencia entre documentos esenciales y otros accesorios para el normal y correcto desarrollo del proceso de negociación, y en este caso concreto la alegación de la demandante no se basó en la inexistencia del plan, ya que en el momento inicial de la tramitación la empresa puso en conocimiento de los representantes de los trabajadores cual sería su contenido, y este acabó de concretarse en el momento final del período de consultas, por lo que la alegación  de nulidad consistente en la no contratación de la empresa que lo pondría en marcha cuando se inicia el período de consultas debe decaer, ya que la empresa que lo lleve a cabo no ha de ser necesariamente quien lo elabore sino “quien los ejecute”. Quedan fuera del ámbito de resolución de una sentencia como la analizada hipotéticos conflictos que pudieran suscitarse por el incumplimiento del plan, pero, afirma correctamente a mi parecer la Sala, “en todo caso lo relativo a la ejecución del plan de recolocación es algo que se sitúa fuera ya del procedimiento del despido colectivo, una vez adoptada la decisión empresarial de despido colectivo y no afecta a la legalidad de la misma.

Ñ)  Una última alegación de nulidad de la decisión empresarial será aceptada por la Sala, y es probablemente a mi entender, la parte más relevante del amplio contenido de la sentencia, junto con el detallado estudio de la aplicación, y en qué términos, de la normativa de la UE, presupuestaria y administrativa. La pretensión se suscitó por “el carácter genérico e impreciso de los criterios de afectación para la selección de los concretos trabajadores despedidos”.

La Sala procede en primer lugar a recordar su doctrina general sobre los criterios de selección y su fijación por la empresa, de acuerdo a la normativa vigente, al iniciarse el período de consultas, contenida entre otras en la sentencia de 15 de octubre de 2012, de la que fue ponente la entonces magistrada de la Sala Carolina Sanmartín y que mereció especial atención en una entrada del blog de la que recupero aquellos fragmentos que tienen interés para el caso ahora analizado:

“Desde el plano del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la AN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección en el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal para garantizar la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, sino que también es “un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art. 51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE, refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unos hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente a continuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa o causas “no debe confundirse con su automaticidad” porque la propia LET permite que haya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los hechos con los que se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse aisladamente”, de tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.

Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior pero que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna.

La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de 2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y la importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que sigue siendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas “permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa”, justamente para respetar la citada conexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158.  En efecto, la norma no obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contexto actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Sala concluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términos que acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción”. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores afectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo toque de atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos los requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porque algunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada”.

Desde estas premisas generales previas, la Sala sienta ahora nueva doctrina y resalta la importancia de que los conflictos que se suscitan en el seno de las AA PP y que pueden afectar a personal laboral fijo se ajusten escrupulosamente, en el supuesto de producirse despidos, al respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ya que si esos principios se aplican ex art. 23.2 y 103.3 CE al acceso a los empleos públicos también deberán observarse en caso de finalización de la relación, de tal manera que si no se respetaran la decisión empresarial debería declararse nula, además de deber ser los criterios aplicados “suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa, de manera que pueda establecerse en función de los mismos que trabajador ha de ser despedido con preferencia a otros, excluyendo toda posible arbitrariedad”. Esta doctrina general es aplicable al caso concreto de TRAGSA por tratarse, como he apuntado en reiteradas ocasiones durante este comentario, de “mero ente instrumental de la Administración”, sociedad de de íntegra titularidad pública y que cumple con funciones administrativas. La tesis de la aplicación de los criterios aplicables a las AA PP se refuerza a juicio de la Sala  porque en el ámbito de la contratación pública TRAGSA y sus filiales “son consideradas como poder adjudicador en la legislación de contratos del sector público, esto es, poder público contratante y por ello sujeto a todos los requisitos de publicidad y apertura a la licitación de contratos de toda índole”. Por consiguiente, no será de aplicación el criterio de selección de los trabajadores afectados en empresas privadas, en donde el margen de selección es sin duda superior siempre y cuando no se apliquen criterios discriminatorios ilícitos.

Añádase a la doctrina sentada por la Sala la referencia normativa, de aplicación a todos los despidos, del art. 51. 2 e) de la LET, en la que se dispone que en la documentación a presentar en la iniciación del período de consultas la empresa deberá aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, acompañada o no por la lista nominativa de los trabajadores afectados, y que el incumplimiento de esta obligación es considerado causa de nulidad de la decisión empresarial, remitiéndose a la doctrina sentada en su sentencia de 26 de julio de 2012. En mi estudio de dicha sentencia puse de manifiesto lo siguiente: “La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal y la  Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE  respecto a la importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y  menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”.  

La vulneración de la normativa, con el efecto de hurtar a la negociación entre las partes el debate sobre qué criterios de selección aplicar y, en su caso, las condiciones de aplicación, implica la nulidad de la decisión empresarial, pero además si se produce en un conflicto como el que ahora estoy analizando también se vulnera la prohibición de arbitrariedad en el acceso al empleo público que la Sala considera, con buen criterio, que ha de extenderse también “al momento de la pérdida de la condición de empleado público, puesto que de otra manera el derecho se vaciaría de contenido”. La plasmación concreta de esta doctrina, pues, se proyecta en el terreno práctico con la obligación de conocimiento y debate sobre los criterios de selección y la posterior especificación con respeto a los citados principios constitucionales, siendo en su caso el trabajador individualmente afectado el que puede impugnar la decisión en proceso individual (art. 124.13 LRJS)  si considera que su aplicación no ha respetado lo acordado por las partes o fijado por la empresa.

En definitiva, la Sala acuña tres grados de precisión exigible a los criterios de selección de los trabajadores despedidos, que van de menos a más (“menor intensidad, intensidad media e intensidad máxima”), cuya explicación detallada se encuentra en la página 102 de la sentencia, a la que me remito, diferenciando entre despidos por causa económica genérica que afecte a la empresa en general y que esta sea privada, los que se producen por las restantes causas o bien por una causa económica “muy específicamente referida a algún sector de la empresa”, y otra vez que esta sea privada, y los producidos por cualquier causas y que afecten a trabajadores de la AA PP o entes públicos a los que es de aplicación el art. 23.2 CE, muy en especial cuando el personal afectado haya accedido al empleo público mediante procedimiento de ingreso basado en los principios de mérito, igualdad y capacidad, habiendo adquirido la condición de personal laboral fijo. 

Pues bien, de los hechos probados resulta que la empresa no fijó con la debida claridad y precisión esos criterios de selección ni en el documento inicial del período de consultas ni tampoco en el de comunicación de la decisión final adoptada por la empresa tras ese período, recordando, y así lo he explicado con anterioridad, que los mismos  eran “totalmente imprecisos” y permitían “múltiples aplicaciones”, requiriendo de un manual posterior de aplicación que no fue objeto de examen durante el período de consultas y que no respetaba en sus contenidos los principios constitucionales referenciados. Si a ello se añade que sólo se aplica a los trabajadores fijos y no a los temporales, se observa que chirría jurídicamente hablando la preferencia concedida a los primeros por la disposición adicional vigésima de la LET, “tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto”, si bien matizada porque ha de fijarse por “los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”, es decir los incluidos en el art. 3.2 de la LCSP.

A modo de cierre de toda su argumentación, y aunque se encuentre recogida en este último bloque de la sentencia, cabe enfatizar la dura crítica que realiza la Sala a la posibilidad de que los despidos puedan llevarse a cabo desde el momento de adopción de la decisión empresarial, 29 de noviembre de 2013, hasta más de un año después, el 31 de diciembre de 2014, convirtiendo las relaciones laborales en la empresa durante todo este largo período en un “estado de excepción” (“situación de excepcionalidad” es la expresión que utiliza la sentencia) durante el que cualquier trabajador afectado por los genéricos e imprecisos criterios de selección podría ser despedido, y de ahí a la instauración de la “cultura del miedo” no habría más que un paso, siendo criticada esta posibilidad por la Sala no ya sólo con carácter general para cualquier empresa sino ahora mucho más si se aplicara “en una empresa pública en la que debería regir la interdicción de la arbitrariedad”.   

7. Aquí concluye el análisis de la sentencia de la AN del 28 de marzo, que supongo que tendrá una segunda parte muy parecida, aunque no idéntica, con la sentencia que se dicte en el caso TRAGSATEC si finalmente llega celebrarse el acto de juicio previsto para el 27 de mayo. Supongo que me dejo muchas cosas en el tintero o en el ordenador, pero por lo menos me quedo satisfecho por haber cumplido con el compromiso moral que asumí ante la petición de varias personas especialmente interesadas, y muy afectadas directamente, por la sentencia. Ahora, una vez sobrevivido a la lectura y análisis de la sentencia, toca escuchar, para recuperar fuerzas, a la mítica cantante Gloria Gaynor, con su precioso “I willsurvive”.  

Buena lectura de la sentencia.