Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro nuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad de la decisión extintiva (y II)..

c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto citado se indica que “si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso”. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las extinciones colectivas “es que la empresa haya sido declarada en situación de concurso”, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos colectivos anteriores “corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso”. De paso, la Sala “aprovecha” la reforma laboral para reforzar sus competencias, y limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la misma en la fecha de declaración del concurso, “lo que no sucede aquí, puesto que la nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar”.

d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de “juicio declarativo” que tiene la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso, acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto dispone que “los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”. Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del concurso puede autorizar  o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, “puesto que la nulidad del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC”.

e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más, de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y  laboral, y de sus diferencias (la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad administrativa de todas las empresas, “incluyendo el abono de los salarios de los trabajadores”, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, “es revelador que en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no acreditan la realidad de lo sucedido”.

Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el “efecto útil”, en terminología del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen criterio  a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo del mismo, “ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros”. La parte demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.

La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE  respecto a la importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y  menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”.

f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento de reflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que se mezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como la declaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención los pronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS.

3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menor importancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientos empresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en un caso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandada está presente en ambos conflictos.

Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número de recurso, 19 y 20/2012.

    

A)  La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la empresa y la comisión “ad hoc” de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado que el período de consultas “haya versado sobre la manera de atenuar sus consecuencias” (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la documentación contable “a que hace referencia en su memoria explicativa”, ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de pérdidas y ganancias de 2011.

Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art. 6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa “al pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la regulación de la totalidad del empleo de la empresa”. Por el contrario, desestima la petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora “ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…”.  

B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.

Ante este “panorama”, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD 801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) “un requisito constitutivo para la acción sindical”, por lo que la falta de información “afecta a la libertad sindical”. La actuación de la empresa “es un incumplimiento flagrante del procedimiento establecido”, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, “la suficiencia de la medida, que habrá de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa, ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante”. En fin, la actuación pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible “no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas”.

5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias, en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas las personas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, no les auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculados al mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que las empresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión de la autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia de cumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativa aplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casi seguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa o causas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena prueba de la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que se encarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas que preparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de la Corporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dos ejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las “reglas formales del juego”.