domingo, 30 de diciembre de 2007

El reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores inmigrantes en situación irregular (I).

1. El Tribunal Constitucional ha hecho pública el día 27 de diciembre una sentencia en la que aborda y da respuesta a un nuevo recurso, esta vez de la Junta de Andalucía, contra diversos artículos de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, de modificación de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.

Sin duda alguna, la mayor importancia de esta sentencia, desde la perspectiva laboral en clave constitucional, radica en el reconocimiento del derecho a la huelga a los trabajadores inmigrantes en situación irregular, en la línea ya avanzada por la sentencia núm. 236/2007 de 7 de noviembre sobre el pleno ejercicio del derecho de sindicación, y no sólo su reconocimiento formal, para los inmigrantes irregulares. No obstante, la sentencia también tiene especial interés por el concepto amplio que acuña de “trabajador”, toda persona que presta sus servicios, al margen del cumplimiento de la normativa laboral y/o de extranjería.

En esta entrada del blog analizaré con detalle la sentencia, partiendo del contenido del recurso y de las alegaciones de la Abogacía del Estado, hasta llegar a la fundamentación jurídica del TC. Pero antes, es obligado prestar la debida atención al marco normativo anterior y al que está en el origen del conflicto.

2. La Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que mantuvo su vigencia hasta el 1 de febrero de 2000, reconocía el derecho de afiliación sindical y el derecho de huelga sólo a los trabajadores extranjeros que se hallaran legalmente en España, y disponía que su ejercicio debería llevarse a cabo “en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras”.

En la exposición de motivos de la norma encontramos el fundamento de dicha limitación, que a criterio del legislador de la época era la toma en consideración de la situación de legalidad como punto de partida tanto para el pleno ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros como para un correcto tratamiento de la extranjería. Se argumentaba que era necesario diferenciar las situaciones de legalidad de las de ilegalidad, y que por ello la norma “asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España. Y al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en términos no legales en España, desarrolla las medidas específicas para impedir tales situaciones”.

3. La LO 7/1985 de 1 de julio requería de un cambio sustancial, ya apuntado parcialmente en su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero, en la línea de potenciar la estabilidad, de residencia y laboral, de las personas que llevaran un cierto tiempo residiendo en España, y que además protegiera los derechos de los inmigrantes en los términos proclamados por los Tratados internacionales. A mi parecer, la LO 4/2000 de 11 de enero trató de dar respuesta a estas nuevas necesidades desde una óptica de mayor garantía de los derechos y libertades de los extranjeros, ya que en la mayor parte de su articulado no prestó atención o marcó diferenciación entre las situaciones administrativas de regularidad o irregularidad en que se encontraran los inmigrantes en España. De esta forma, la LO 4/2000 optó por el principio de igualdad entre españoles y extranjeros como regla general, y concretó las diferencias en algunos preceptos reguladores de determinados derechos, ya que su artículo 3.1 dispuso que “Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica”.

La LO 4/2000 reconoció en su art. 11.1 el derecho de sindicación “a los trabajadores extranjeros que se hallen en España”, derecho cuyo ejercicio podía llevarse a cabo en las mismas condiciones que los trabajadores españoles y de acuerdo con las leyes que lo regulen (es decir, básicamente la LO 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical). Por lo que respecta al derecho a la huelga, se reconoció igualmente a los trabajadores extranjeros que se hallaran en España. Obsérvese, pues, que no hay ninguna referencia a la situación de regularidad o irregularidad en la que se encontraran dichos trabajadores. La profesora Margarita Ramos Quintana, una de las iuslaboralistas más acreditadas en el estudio de la extranjería, ya destacó en uno de los primeros estudios de la nueva norma la importancia de la exclusión del requisito de residencia legal en España para poder sindicarse o afiliarse a una organización profesional, y de ahí que los trabajadores en situación administrativa irregular “también pueden disfrutar del derecho de libertad sindical en todos sus contenidos” ("Trabajadores extranjeros e integración social". Temas Laborales, núm. 54/2000, págs. 3-56). Cabe destacar también que no prosperaron finalmente dos enmiendas presentadas por el grupo popular del Senado y que limitaban el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga “a los extranjeros autorizados para trabajar", enmiendas que, en cualquier caso, serían la base de la nueva redacción dada al artículo 11 por la LO 8/2000.


4. El día 22 de diciembre de 2000 no les tocó la lotería a los inmigrantes extracomunitarios. La reforma de la L0 4/2000 de 11 de enero por la LO 8/2000 de aquella fecha fue algo más que una mera adaptación de una norma a la “nueva realidad de la inmigración”, ya que supuso un cambio de alcance respecto a la concepción del fenómeno migratorio, dada la trascendencia cuantitativa y cualitativa de los cambios que se introdujeron. La reforma de la normativa sumió además a los juristas en un mar de dudas respecto a la posible conformidad a derecho de preceptos reguladores de derechos fundamentales y de otros derechos en materia laboral, mar de dudas que fue desapareciendo tras diferentes sentencias que apreciaron la no conformidad a derecho de algunos preceptos normativos de desarrollo, precisamente, de la LO 8/2000.

La LO 8/2000 fue tramitada por el procedimiento de urgencia, debiendo destacarse, a diferencia de lo ocurrido con la LO 4/2000, que la presentación del proyecto de ley en el Congreso corrió a cargo del Ministro del Interior, y no el de Trabajo, y que sus referencias fueron dirigidas a la reforma “de la ley de 1985” por el texto propuesto, el cual introduciría según el ministro “bases y condiciones para la adaptación de los extranjeros y sus familias, buscando siempre una mejor integración social y laboral”, enfatizando además que la norma pretendía evitar que los extranjeros “realicen actividades laborales clandestinamente sin los derechos y obligaciones que les corresponden como trabajadores”. En cuanto a las diferencias entre el Proyecto de Ley y el texto finalmente aprobado por el Pleno del Senado el 14 de diciembre (no se aprobó en la Cámara Alta ninguna enmienda, lo cual hubiera obligado a que el texto volviera al Congreso para su definitiva aprobación, cuando en su tramitación en el Congreso se habían aprobado más de 50 enmiendas al texto original) no las considero de especial importancia o relevancia, y en cualquier caso es claro que el objetivo del texto, y más en los preceptos que interesan en el ámbito laboral, fue dejar claramente de manifiesto la diferencia de regulación para quienes se encontraran en situación de regularidad frente a quienes permanecieran en estado de irregularidad. La política de lucha contra la inmigración irregular se convirtió en uno de los ejes centrales de la política del gobierno español y lo confirmaba el entonces Vicepresidente primero y Ministro del Interior Sr. Rajoy en una comparecencia, el 13 de diciembre de 2001, en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, en la que exponía que la lucha debía ser con medidas legales y medidas policiales; que se debía luchar contra las mafias, contra aquellos que querían aprovecharse de los inmigrantes y, por fin, adoptar medidas para que se cumpliera la legalidad y se evitara la situación contraria a la ley de las personas irregulares, citándose las siguientes actuaciones: potenciación de los controles fronterizos; potenciación de los medios materiales y humanos de los consulados españoles; creación de unidades especializadas de policía contra la inmigración ilegal; realización de campañas de información sobre los riesgos de la inmigración irregular y el tráfico de seres humanos en los países con los que se celebran convenios.

5. Examino a continuación algunos aspectos relevantes de la L0 8/2000, desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, ley en cuya exposición de motivos se afirma que las modificaciones introducidas al título I de la LO 4/2000 “destacan por la preocupación en reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades. En el apartado 1 del artículo 3 se establece que, como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles”.

Respecto a dicho Reglamento, el Ministro M. Rajoy enfatizaba en una comparecencia en la Comisión Especial sobre la extranjería y la inmigración del Senado el 24 de septiembre de 2001 que se habían recogido buena parte de las observaciones formuladas por las diferentes fuerzas políticas y sociales “y la práctica totalidad de las recomendaciones que efectuaron el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial”. A pesar de ello, la Sentencia de la Sala 3ª del TS de 20 de marzo de 2003 supuso un serio correctivo a la política gubernamental en esta materia.

Sobre el anteproyecto de ley emitió dictamen el Consejo de Estado, aprobado en su sesión plenaria de 28 de julio de 2000. Por lo que respecta a la nueva regulación de los derechos de sindicación y de huelga de los extranjeros, idéntica en el Anteproyecto remitido al Consejo de Estado y en el Proyecto de Ley publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 11 de septiembre, se vinculaba a que se encontraran legalmente en España, es decir en términos sustancialmente idénticos a los de la LO 7/1985, mientras que ello no es así ni en el art. 28.2 de la CE ni en el art. 11 de la LO 4/2000 ni en la LO 11/1985. Para el Consejo, que fue crítico con el anteproyecto gubernamental, “en último término, no deja de producir preocupación el regreso al sistema de la Ley de 1985, privando a los extranjeros en situación irregular de los derechos de asociación, reunión, manifestación, libertad sindical y huelga, independientemente de que su regulación legal pueda incluir las restricciones que se consideren adecuadas a su ejercicio”.

A) Art. 10 (Derecho al trabajo y a la Seguridad Social). En el proyecto se hacia referencia a los extranjeros “autorizados para trabajar” que tendrían derecho para ejercer una actividad remunerada en los términos previstos en la nueva Ley y en sus disposiciones de desarrollo. El texto final técnicamente es más correcto, y sigue poniendo el acento, aún cuando no aparezca la referencia de forma expresa, a la necesidad de estar en situación de residencia legal para poder trabajar, ya que tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada “los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta ley orgánica y en las disposiciones que la desarrollen”. El art. 64.2 del Reglamento conceptuó como extranjero a toda persona física que, careciendo de nacionalidad española, ejerciera o tratara de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.

B) Art. 11 (Derechos de sindicación y de huelga). En el proyecto se reconocían esos derechos a los extranjeros que se encontraran legalmente en España, mientras que en el texto final el derecho a sindicación se reconoce a todos los extranjeros y su ejercicio se otorgaba a quienes dispusieran de autorización de estancia o residencia en España, al haber acogido el grupo popular una enmienda presentada en el Congreso por Coalición Canaria, mientras que el ejercicio del derecho de huelga se reconocía no a todo extranjero sino sólo a quienes estuvieran autorizados para trabajar. No prosperan las enmiendas que pretendían mantener la regulación de la LO 4/2000, es decir el reconocimiento de los derechos de sindicación y huelga a los trabajadores extranjeros que se hallen en España, enmiendas presentadas con el objetivo de “restituir el texto de la Ley vigente para que no se excluya a ningún extranjero de la titularidad y disfrute de libertades inherentes a la personalidad y dignidad humanas” (grupo parlamentario vasco, EAJ-PNV), por considerar inconstitucional la nueva redacción y además vulneradora del Convenio núm. 87 de la OIT (grupo socialista), o por no ajustarse al apartado 5 de la Carta Social Europea, y porque la posibilidad de sindicación “debe establecerse como un mecanismo más de prevención y control frente a situaciones de explotación laboral, y como un mecanismo de protección frente a las mafias que se dedican al tráfico de trabajadores inmigrantes” (grupo parlamentario catalán, Convergencia i Unió).

Cabe plantear aquí la incongruencia jurídica de reconocer un derecho y limitar su ejercicio de forma total para quienes no cumplan con un requisito administrativo, alegándose en los varios recursos de inconstitucionalidad presentados la vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo y los Pactos Internacionales de Derechos de la ONU. Además, el ejercicio de esos derechos por parte de cualquier trabajador inmigrante creo que posibilitaría que se avanzara en el cumplimiento de la normativa laboral, que era un claro objetivo, al menos en el plano teórico, de la LO 8/2000.

Tesis similar fue la defendida por la Unión Progresista de Fiscales en su documento de enero de 2001 sobre algunas consideraciones críticas sobre la reforma de la ley de extranjería. Respecto a los derechos de sindicación y huelga, el documento afirmaba que el art. 11 de la LO 4/2000 reformada “parece contrario al art. 28 CE, al establecer para los trabajadores extranjeros unos condicionantes no previstos en la Constitución y que afectan a su contenido esencial para el ejercicio de estos derechos fundamentales”. Se argumentaba que si bien no existía un pronunciamiento expreso del TC al respecto, parecía válido el argumento de la STC 115/1987 en el sentido de que “si bien el art. 13.1 CE reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, ha de respetar en todo caso los preceptos constitucionales, “pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando ésta ya haya venido reconocido por la CE directamente a los extranjeros”.

Sobre esta cuestión se pronunció el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en su 327 Informe presentado en la 283ª reunión del Consejo de Administración el mes de marzo de 2002, caso núm. 2121, con informe definitivo. Se trataba de la queja presentada por la UGT por la denegación, en la LO 8/2000 de los derechos de sindicación, huelga, reunión, manifestación, asociación y negociación colectiva a los trabajadores extranjeros irregulares. El Gobierno español argumentaba que no se incumplía la normativa internacional, y alegaba que esta permite establecer restricciones a los derechos “en orden a la salvaguardia de una serie de bienes relevantes en una sociedad democrática”, y de ahí concluía que “la exigencia del soporte de situación legal que estos tratados recogen debería ser trasladable al ejercicio de estos derechos en el ámbito laboral en los que ya no es la persona el sujeto de los mismos, sino la persona revestida de ocupación, empleo y profesión”. Pues bien, el CLS hizo referencia a los arts. 2 y 9 del convenio 87 OIT, y recordó que la única excepción a la libertad de sindicación se preveía para las fuerzas armadas y la policía. De ahí que a su juicio “todos los trabajadores, salvo los contemplados en esta única excepción, están amparados por el Convenio núm. 87” y en concreto por el art. 2 “en virtud del cual los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes”.

La LO 8/2000 y su Reglamento de desarrollo se centraron más en los aspectos de control que no en los garantistas para poder ejercitar los derechos, asumiendo que una regulación más estricta de los mecanismos de acceso regular al trabajo y de residencia legal en nuestro país iba a tener una incidencia positiva tanto sobre el control de la inmigración irregular como sobre el cumplimiento de la normativa laboral. Con una cierta perspectiva histórica, se puede afirmar que la reforma significó un paso atrás en la regulación de la inmigración, por tratarse de un marco legal que, como subrayó el profesor Miguel Rodríguez-Piñero, “pone ahora el acento más en el control de los inmigrantes que en la tutela de su situación y en las garantías de los derechos, y más en la represión de inmigrantes que en su posible regularización”. Coincido además con la opinión critica que formuló el Síndic de Greuges de Catalunya en su Informe anual de 2001, cuando argumentó que una ley que no regule medidas para ordenar la realidad social no puede ser un instrumento de gestión adecuado, y que “pretender que una ley haga invisibles a los inmigrantes en situación irregular que no pueden ser devueltos a sus países es poco realista”, y que mientras los llamados irregulares se encuentre entre nosotros deben disponer de las debidas posibilidades “para vivir con un cierto grado de dignidad”.

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