domingo, 30 de diciembre de 2007

El reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores inmigrantes en situación irregular (II).

6. La Junta de Andalucía basa su recurso contra la regulación del derecho de sindicación y huelga contenida en el artículo 11 de la LO 8/2000 en la vulneración de algunos preceptos de la propia Constitución (28.10.2 y 13.1) y otros de normas internacionales, como son el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 22 (aunque por error se cite el 11) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, el artículo 8.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, los artículos 12 y 28 (por error se cita el 58) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 11 del Convenio europeo para la protección de derechos fundamentales y libertades públicas. De la interrelación entre la norma constitucional y las normas internacionales cabe entender, según el recurrente, la no conformidad a derecho de vincular el derecho de sindicación de los extranjeros a disponer de una autorización de estancia o residencia, y el derecho de huelga a la autorización para trabajar. Me interesa destacar que las normas citadas no introducen matizaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de sindicación o huelga por razón de la situación administrativa de un trabajador, ya sea autóctono o extranjero. En efecto, el art. 28 CE se refiere a “los trabajadores”, el art. 23 de la DUDH a “toda persona”, el art. 11 del PIDCP a “toda persona”, el art. 8.1 del PIDESC a “toda persona” y al ejercicio del derecho de huelga “de conformidad con las leyes de cada país”, el art. 11 del CPDHLP a “toda persona”, el art. 12 de la CDFUE a “toda persona” y el art. 28 de la misma norma (aunque por error se cita el inexistente art. 58) el derecho a la huelga de “los trabajadores”para la defensa de su intereses, “de conformidad con el derecho comunitario y la legislación y prácticas nacionales”.

El escrito de impugnación de la abogacía del Estado es, lógicamente, casi idéntico al presentado con ocasión de la respuesta al recurso del Parlamento de Navarra que dio lugar a la sentencia 236/2007 y que ya tuve oportunidad de analizar en otra entrada del blog, con el lógico añadido de los argumentos aducidos para intentar demostrar la constitucionalidad de algunos artículos impugnados por la Junta andaluza y no por el Parlamento navarro, entre ellos el relativo a la regulación del derecho a la huelga. Ahora bien, el eje central del argumento es el mismo que en el recurso anterior: no existe igualdad de derechos entre españoles y extranjeros según el art. 13.1 de la CE y de acuerdo con la doctrina sentada por el TC en su sentencia 107/1984, y de ahí que no pueda aceptarse la afirmación del recurrente de que “los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son derechos propios de la dignidad humana”. En su rechazo a la tesis de la parte recurrente, se expone que la LO 8/2000 no reconoce el derecho al trabajo de quien “no puede estar en España” (con cita incorrecta del art. 38.3, cuando en realidad se trata del art. 36.3), y se critica que el recurso argumente que un trabajador extranjero pueda ser sujeto válido de un contrato de trabajo aunque se encuentre “aún ilegalmente en España”, cuando lo que hizo el legislador de la LO 8/2000 es establecer una nueva medida “de eficacia relativa y parcial” que, además, no sólo tendía a evitar “el abuso del trabajo ajeno” sino también (y afirmo incidentalmente que es la primera vez que encuentro recogida en el papel una argumentación tan sui generis y en que en modo alguno se deduce ni de los debates parlamentarios ni del texto ahora enjuiciado) a evitar “la permanencia ilegítima de extranjeros no autorizados”. Con este mismo hilo argumental (que decae claramente con la redacción dada al art. 36.3 por la LO 14/2003 de 20 de noviembre, al afirmar que “La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”) se defiende que quien no dispone de autorización para estar o residir en España tampoco está autorizado para trabajar válidamente, concluyendo con la dura afirmación de que “constituiría un absurdo irreconciliable con el sentido común permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera ejercer el medio de presión sobre el empresario que le otorga el derecho fundamental a la huelga”. En seguida veremos que el TC tiene un “sentido común” algo diferente del propugnado por la Abogacía del Estado, y que sitúa al derecho a la huelga como elemento fundamental para la construcción del Estado social y democrático de derecho, y no lo confina únicamente al estrecho espacio de las relaciones contractuales, al modelo contractual de huelga. Incidentalmente, me permito destacar la diferencia en el tratamiento de la protección (amplia) del derecho a la huelga que ha realizado desde sus primeras sentencias el TC y el que, desde una perspectiva mucho más restrictiva y con subordinación al derecho a la libertad de establecimiento empresarial, ha efectuado muy recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias Viking y Laval de 11 y 18 de diciembre de 2007, respectivamente.

7. El TC sólo se pronuncia en la sentencia ahora analizada sobre aquellos artículos de la LO 8/2000 que no fueron expulsados del ordenamiento jurídico por la sentencia 236/2007 aún cuando fueran declarados inconstitucionales, y entre ellos se encuentra el artículo 11 en el apartado relativo al derecho de libre sindicación y su ejercicio. Recuérdese aquí que el TC no declaró la nulidad de varios preceptos, que sí calificó de inconstitucionales, por entender que no le correspondía asumir el papel de legislador, y que es únicamente a éste a quien le corresponde modificar la norma impugnada para ajustarla a la doctrina del alto tribunal. EL TC realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”.

Con respecto al ejercicio del derecho de sindicación, cuya vinculación con la autorización de estancia o residencia en España ya fue declarada no conforme a la CE, el TC se remite a los razonamientos de la sentencia 236/2007. Recordemos aquí, con cita literal, la doctrina sentada por el TC.

“En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo, y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores.

La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los Sindicatos españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. También aquí debemos precisar que el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de sindicación por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”.

8. En el fundamento jurídico 6 el TC analiza en primer lugar el contenido constitucional del derecho de huelga, y después argumenta sí la limitación establecida por la LO 8/2000 para el ejercicio de ese derecho por los extranjeros respeta su contenido esencial de ese derecho interpretado, ex. Art. 10.2, a la luz de los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España. La sentencia enfatiza, con cita de varias anteriormente dictadas y con referencia especial a la primera y más importante, la núm.11/1981 de 8 de abril, la consideración del derecho de huelga como un derecho subjetivo del trabajador, que en el marco del Estado social y democrático de derecho puede ser utilizado legítimamente como medio de defensa de “los intereses de los grupos y estratos de la población socialmente dependientes”, derecho que puede ejercerse (modelo político-profesional) para reivindicar “mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo”, y que también puede suponer “una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”. A continuación la sentencia recuerda la estrecha conexión de los dos derechos fundamentales del artículo 28.2, ya que el derecho subjetivo se ejerce en el marco de una acción colectiva y concertada puesta en marcha por los representantes de los trabajadores y por sus organizaciones sindicales. Expuesta esta consideración de derecho subjetivo del trabajador para la defensa de sus intereses, que no pueden reducirse al ámbito estrictamente contractual, y a la estrecha conexión del derecho a la huelga con el derecho de libertad sindical, el alto tribunal utiliza el criterio literal de la norma enjuiciada, el art. 28. 2 de la CE, que refuerza con la referencia al texto que, aun muy depurado por el TC sigue estando en vigor como es el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo, para defender que en el reconocimiento del derecho subjetivo a la huelga de los trabajadores “no se realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho”, y se considera como medio legítimo defensa de los intereses de los trabajadores, ya que “lo reconoce de manera general a todos ellos”. El TC va más allá, y haciendo gala de un “sentido común” que no es ciertamente el de la Abogacía del Estado en su recurso, defiende que la dicción del art. 36.3 de la LO 8/2000 (y añado yo ahora que mucho más a partir de la redacción incorporada por la LO 14/2003) sienta el criterio de que la carencia de autorización para trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros”, y que tales derechos deben ser protegidos con independencia de la situación administrativa del trabajador, ya que los derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado, sino por el solo hecho de ser trabajador” (la negrita es mía). Tras argumentar sobre la concepción más amplia de aquello que puede entenderse por “intereses de los trabajadores” que por “derechos de los trabajadores”, y recordar que la protección constitucional (y también de la mayor parte de las normas internacionales y comunitarias que regulan este derecho y que han sido examinadas en la sentencia) hace justamente referencia a los intereses, el TC concluye que el derecho a la huelga se atribuye a quienes (“trabajadores”) presten servicios retribuidos por cuenta ajena (ex. Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), aún sin contar con los preceptivos permisos legales. Dado que un interés de los trabajadores en situación irregular (en el modelo político-profesional del derecho de huelga) puede ser intentar regularizar su situación, justamente para poder ejercer sus derechos en plena igualdad (y no solamente formal) de condiciones que los restantes trabajadores, el TC concluye que debe protegerse ese interés, y de ahí “que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer ese concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España”. En conclusión, la sentencia expulsa del ordenamiento jurídico, en cuanto que declara su nulidad, la restricción del derecho a la huelga de los trabajadores extranjeros sólo “cuando estén autorizados para trabajar”, ya que el derecho de huelga, ex. Art. 28.2 CE y las normas internacionales y comunitarias, se reconoce a “los trabajadores”, y ninguna de las posibles restricciones previstas en n dicha normativa guardan relación ni con la nacionalidad ni con la situación administrativa a efectos laborales de la persona que trabaja.

9. Voy concluyendo. Se trata de una importante sentencia, una más, del TC en la línea del fortalecimiento real de los derechos fundamentales de los trabajadores, de aquellos que no se pueden quedar a las puertas de la empresa cuando se inicia la prestación laboral, y mucho menos para aquellos sujetos que necesitan una mayor protección por su especial grado de vulnerabilidad. Está por ver, ciertamente, cuál será el grado de eficacia real de la sentencia para los llamados trabajadores irregulares, pero sí que me parece importante destacar, como he expuesto en el inicio de mi exposición, que la sentencia aprovecha la oportunidad para reforzar el carácter amplio del derecho tanto en el plano subjetivo (los trabajadores) como objetivo (los intereses).

En cualquier caso, y con ello termino, la sentencia no debe hacernos olvidar que justamente lo que debe hacer la política de inmigración es evitar desde un primer momento las situaciones de irregularidad, y garantizar que todas las personas extranjeras que trabajan en España puedan hacerlo regularmente y con plenitud de derechos y obligaciones. No me disgustaría que la sentencia que he analizado fuera vista como una reliquia intelectual al cabo de los años por su poca o nula aplicación, si ello es debido a que ningún trabajador extranjero ha tenido necesidad de utilizarla ante los tribunales laborales para demandar el reconocimiento de sus derechos.

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