1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el
10 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá.
La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid el 17
de octubre de 2024.
El JS había estimado
la demanda interpuesta por la parte trabajadora, o, más correctamente dicho, extrabajadora
de la empresa, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas, declarando “la existencia de vulneración de derechos fundamentales y
libertades públicas llevado a cabo por parte de la demandada respecto al
trabajador, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así
como al abono a favor del demandante de la cantidad de 20.000 € en concepto de
indemnización por los daños morales que le han sido ocasionados".
El interés
especial de la sentencia radica a mi parecer en tratarse de la resolución de un
conflicto derivado de la actuación de la parte empresarial de seguir, a través
de la contratación de un detective, a un extrabajador que había sido despedido
disciplinariamente y del que sospechaba que podía estar concertado con otro extrabajador,
que presentó su dimisión poco tiempo después de su contratación y que había
firmado un pacto de no competencia, del que a su vez se sospechaba que
incumplía este, actuando el demandante en confabulación y pudiendo así
beneficiarse de no haber suscrito por su parte dicho pacto.
La pregunta jurídica
que puede formularse en suma es esta: ¿puede investigarse a un extrabajador por
sospechas de actuación laboralmente fraudulenta? La respuesta dada por el JS y
confirmada, con rotundidad, por el TSJ, es que la mera sospecha, y por
consiguiente la falta de prueba acreditada de dicha actuación contraria a
derecho, es una flagrante vulneración de los derechos del extrabajador y por consiguiente
es merecedora de la indemnización que se estime adecuada por el Juzgador de
acuerdo a lo dispuesto en el procedimiento regulado en los arts. 177 a 184 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La sentencia ya ha
merecido la atención de la prensa jurídica electrónica. En el diario
Confilegal, encontramos el artículo de su redactor Carlos Berbell titulado “Boyacá
condenada a indemnizar con 20.000 € a un extrabajador por espiarlo con
detectives tras su despido” en el que se efectúa una buena síntesis del caso.
Desconozco cuando
redacto este texto si la empresa ha anunciado la interposición de recurso de
casación para la unificación de doctrina, aun cuando es razonable pensar que así
será..., siempre y cuando encuentre una sentencia que, atendiendo a las
particularidades del caso, pueda ser contradictoria en los términos requeridos
por el art. 219.1 de la LRJS, es decir cuando “respecto de los mismos
litigantes u otros diferentes en idéntica situación ... en mérito a hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos, siempre que la Sala Social del Tribunal Supremo
aprecie que el recurso presenta interés casacional objetivo”
2. El conflicto
inicia su periplo en sede judicial con la presentación de demanda por parte del
extrabajador el 23 de abril de 2024 en materia de despido, vulneración de
derechos fundamentales y reclamación de cantidad, que había estado prestando
sus servicios para la empresa demandada desde el 10 de marzo de 2008 como
director comercial, hasta la fecha de 15 de marzo de 2024, cuando la empresa procedió
a su despido por motivos disciplinarios. Dicha demanda estaba aún pendiente de
juicio cuando se dictó la sentencia del TSJ
En los amplios y
detallados hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento en
primer lugar, de la presentación de una denuncia por parte del trabajador ante
la Comisaria de Policía Nacional de Coslada el 7 de agosto de 2024, explicando
como creía estar siendo seguido por un vehículo, sospechando que se trataba de un
detective privado “contratado por su anterior empleadora”, ampliando dicha
denuncia, con mas información sobre sus sospechas de seguimiento, al día
siguiente.
De especial interés
para un completo conocimiento del conflicto, siempre según los hechos probados,
son los reflejados en los números cuarto a octavo, que reproduzco a
continuación.
“CUARTO.- Aporta
como documento número 4 la demandada contrato de trabajo el pacto de no
competencia con don Nicanor de 8 de noviembre de 2023 empleado de la compañía.
El Sr. Nicanor
solicitó la baja voluntaria en la empresa el 08/11/2023 (documento n° 3 del
ramo de prueba de la empresa)
QUINTO.- Asimismo
aporta la empresa como documento número 5 contrato de arrendamiento de
servicios de detective para investigación de don Nicanor.
Se aporta al
documento número 6 del ramo de prueba de la demandada contrato de arrendamiento
de servicios de detective para investigación del demandante don José Antonio
Como documento
número 7 se aporta informe de resultados de detective sobre don José Antonio y
don Nicanor
SEXTO.- Nos
remitimos al contenido de ese informe de detective donde desarrolla la
investigación llevada acabo sucedida a partir del día 3 de junio de 2024.
Ese día poco
después de iniciarse la investigación se reunieron el señor José Antonio y el
señor Nicanor, como obra en el informe aportado.
Es investigado el
demandante los días 3 y 4 de junio de 2024, 31 de julio de 2024, 1 y 2 de
agosto de 2024 y5 y 6 de agosto de 2024.
Las
investigaciones se iniciaban en las inmediaciones del domicilio del actor,
iniciándose la investigación los días 5 y 6 de agosto en el estacionamiento
particular en la urbanización de su domicilio.
El día 6 de agosto
de 2024 el demandante tras observar que le sigue un vehículo realiza giros
continuos en una rotonda hasta ponerse detrás del vehículo operativo intentado
hacer un seguimiento directo al equipo operativo.
SÉPTIMO.- Según
mantiene la empresa y asimismo consta en el informe de investigación, la misma
se llevó a cabo a raíz de sospecha sobre el incumplimiento de pacto de no
competencia con la empresa por parte de don Nicanor.
Se aporta como
documento número 4 por la compañía, contrato de trabajo y pacto de no
competencia de don Nicanor de 8 de noviembre de 2023.
OCTAVO.- Al
demandante en unas fechas que no ha quedado concretadas, se le propuso por
parte de la compañía demandada la firma de un documento de no concurrencia
postcontractual, que no fue aceptado por el señor José Antonio”.
3. Contra la
sentencia de instancia interpuso la parte empresarial recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, con petición de modificación
de hechos probados y alegación de infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable. En el escrito de impugnación del recurso se formulan dos peticiones
de revisión de hechos probados, que se instrumentan, subraya la Sala, de manera
incorrecta a través del 193 b), si bien se procederá igualmente a su análisis
en cuanto que se instan “de conformidad con la posibilidad que ofrece el art.
197 LRJS” (“1...
En los escritos de impugnación, que se
presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su
traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso,
así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias
aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a
los indicados en el artículo anterior”)
Con prontitud centra
la Sala la cuestión objeto de debate, cual es la de “determinar si la empresa
ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad del actor cuando encargó los
servicios de un detective privado para que le hiciera un seguimiento cuando ya
no prestaba servicios para ella, a raíz de la sospecha sobre el incumplimiento
de un pacto de no competencia concertado por la empresa y otro trabajador ajeno
al demandante”.
La Sala examina en
primer lugar las modificaciones solicitadas por la parte recurrida, de adición
de dos nuevos hechos probados (véase fundamento de derecho segundo), en los que
hace referencia a datos del informe pericial que obra en las actuaciones,
porque ya quedan recogidas en este.
A continuación, se
detiene mucho más detalladamente en las pretensiones de la parte recurrente
(véase fundamento de derecho tercero), que solicita en primer lugar una amplia
revisión del hecho probado sexto, rechazada por la Sala por considerar una
parte de la modificación propuesta sin trascendencia para la modificación del
fallo, y por otra porque se incluyen juicios de valor, subjetivos, que no
pueden tener cabida en los hechos probados.
En segundo
término, se pide la modificación del hecho probado octavo, no siendo aceptada
la petición por cuanto, aún cuando se refiere al informe pericial obrante en
autos, “cuanto se pretende extraer de su contenido no figura de manera
literosuficiente en tanto como bien dice el impugnante, dicha prueba no puede
atestiguar la fecha de entrega del documento al actor ni la existencia de
negociaciones durante los días previos”.
4. Tras una muy
completa y detallada síntesis de los hechos probados en instancia, que la Sala
efectúa en el fundamento de derecho cuarto, es en el siguiente donde esta debe
responder a la alegación de infracción de la doctrina contenida en la sentencia
de la Sala Social del Tribunal Supremo
dictada el 12 de septiembre de 2023, de la que fue ponente la magistrada
Concepción Rosario Ureste (resumen
oficial: “Prueba de detective: naturaleza jurídica, valoración y eficacia
probatoria. Efectos de la falta de acreditación de los incumplimientos del
trabajador: prueba vulneradora de derechos fundamentales”).
Para la empresa,
que defendió que la investigación encargada para poder probar la actuación
contraria a derecho del extrabajador, respetaba plenamente la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijada en el llamado “caso Barbulescu”
así como también la de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo, “al ser
una medida razonable. Necesaria y proporcionada” (sobre dicha sentencia del
TEDH remito a la entrada “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del
TEDH refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de
las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial.
Notas a la importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio
recordatorio de la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016” ), la justificación de la medida adoptada era la siguiente:
“... el actor,
director comercial de especial relevancia en la empresa durante dieciséis años,
tenía como subordinado al Sr. Nicanor, que solo prestó ocho meses servicios
tras adquirir la demandada la empresa ... de la que él era propietario, y que tras la
súbita baja voluntaria, esta persona constituyó varias sociedades con objeto
social y actividad concurrente de modo que las serias y fundadas sospechas de
que el Sr. Nicanor estuviera incumpliendo su obligación de no competencia
postcontractual, evidencia la necesidad de investigar también al demandante si
el Sr. Nicanor le había dejado las llaves de un coche de su propiedad matrícula
NUM002 , existiendo en definitiva indicios de que pudiera estar actuando como
colaborador”.
Por otra parte,
para impugnar la imposición de la condena a indemnizar con 20.000 euros al
demandante, una cifra que afirmó que era “absolutamente extraordinaria y
nada habitual en el orden jurisdiccional social” (la negrita es mía) aportó
la sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, de la que fue
ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Despido disciplinario.
Informe de detectives. Prueba ilícitamente obtenida. No es tampoco prueba
documental revisable en suplicación”), y la del TSJ de Castilla-La Mancha de 13de octubre de 2023 , de la que fue ponente la magistrada Montserrat Contento (resumen oficial: “Denegación
de prueba de detectives en el acto de juicio. Indefensión. Tutela judicial
efectiva. Nulidad de actuaciones”)
5. Será en el
fundamento de derecho sexto cuando la Sala responderá de forma clara y contundente
a los argumentos de la parte recurrente, sintetizados en el anterior, para rechazarlos,
y también hemos de prestar atención al séptimo, en donde igualmente se denegará
la pretensión sobre la “desproporcionada” cuantía de la indemnización a la que
ha sido condenada.
La Sala parte, con
buena síntesis de su contenido, de la jurisprudencia constitucional y de TEDH sobre
el derecho a la intimidad personal, con referencias, además de la ya mencionada
del caso Barbulescu por el segundo, a la dictada por el TC núm. 231/1988 de 2de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Luís López Guerra, que en el fundamento
jurídico 4 sostuvo que
“... en principio,
el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos
de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida
de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación,
como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con
ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los
derechos del art. 18 de la C.E. protegen. Sin duda, será necesario, en cada
caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a
las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que
puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las
pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que
su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su
personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho -propio, y no ajeno- a
la intimidad, constitucionalmente protegible”.
Por mi parte, me
detenido en el examen de la protección del derecho a la intimidad en el ámbito
de las relaciones laborales en varias entradas anteriores del blog. Sirvan como
ejemplo.
Entrada “El TC se parte en dos. Validez de la prueba obtenida mediante cámara de videovigilancia en el trabajo. Notas críticas a la sentencia del TC 119/2022 de 29 de septiembre, con un contundente voto particular discrepante de tres magistrados y dos magistradas”
Entrada “Vulneración del derecho a la intimidad por captación de fotos por un investigador: prueba ilícita (segunda parte). Nota breve a la sentencia del TS de 25 de mayo de 2023”
La aplicación de
la jurisprudencia internacional y española sobre el derecho a la intimidad
personal (art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 18.1 de la
Constitución), lleva al TSJ a sostener, con una contundencia jurídica clara e
indubitada, que la actuación investigadora llevada a cabo por la empresa a
través de la contratación de un detective para seguir a su extrabajador por sospechas,
“... vulnera de manera absoluta el derecho fundamental a la intimidad personal
del actor al pretender legitimarse ante una sospecha suscitada por la empresa,
en atención a un incumplimiento contractual que el actor no habría
protagonizado”, es decir al pretenderse “la comprobación de extremos ajenos al
actor”.
Con mayor claridad
si cabe, se rechaza de plano la tesis empresarial de haber cumplido con los
requisitos requeridos por el llamado test Barbulescu para considerar ajustada a
derecho la vigilancia ordenada sobre el que fuera trabajador de la empresa. Considero
de interés reproducir el contenido de dicho “test” tal como lo expliqué en la
primera entrada anteriormente referenciada:
“¿Se ha informado
al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar
su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas
medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del
CEDH, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza de la
vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.
¿Cuál fue el
alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de
intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se
haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se
hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto
tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder
al contenido de tales informaciones.
¿Han existido
motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la
vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación
protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más
invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo
perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha
relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros
métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser
alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones
electrónicas.
¿Qué consecuencias
ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es
decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido
útil para alcanzar el objetivo perseguido.
¿Cuáles son las
garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado,
en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión?
Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala es muy clara al respecto, al
objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal
extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al
contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el
trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en
estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador
“vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el
respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las
medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas”.
6. Pues bien, volviendo
a la sentencia que es ahora objeto de mi comentario, para la Sala “Todos los
factores de obligada consideración, también en el test Barbulescu, han sido
desconocidos por la empresa de manera absolutamente flagrante en este
supuesto siendo inaudito y fuera de toda lógica razonable que al objeto de
comprobar la vulneración de un mero pacto de no competencia, y ni siquiera por
el actor sino por un empleado distinto que causo baja en la empresa, se
sometiera a aquel a un sistema de vigilancia a través de una agencia de
detectives”, por lo que “todos los límites establecidos en la doctrina
nacional e internacional han sido ampliamente rebasados por la conducta
empresarial” (la negrita es mía).
Añade de manera
complementaria para motivar aún más su tesis anterior, y aun cuando reconoce
que ninguna de las partes lo mencionó, que “... el seguimiento supuso una serie
de consecuencias para el demandante porque tal y como se declara probado, uno
de los días de la investigación, el actor persiguió, él mismo, al detective,
viéndose obligado a interponer dos denuncias”, y por tanto que ese “nos parece
razonable pensar que quizá el demandante sintió miedo al comprobar que una persona
acechaba las inmediaciones de su domicilio haciéndole fotografías, aunque según
indica la sentencia, parece que identificó rápidamente la causa por la que
estaba siendo investigado”
7. La desestimación
de la pretensión sobre la cuantía de la indemnización va incluso más lejos respecto
a su rechazo, ya que al parecer de la Sala “resulta algo escasa”, aún cuando no
la modifica “por evidentes razones de congruencia”. Recordemos en este punto
que el art. 183 LRJS dispone en sus dos primeros apartados que “1. Cuando la
sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse
sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte
demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la
vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales
derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño,
determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte
demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y
restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su
situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de
prevenir el daño”.
Y digo que el TSJ
considera algo escasa la cuantía, y con correcta argumentación a mi parecer, ya
que al recordar que se trata de una infracción muy grave, recogida en el art.
8.11 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social”, repasa la
cuantía de las sanciones que pueden imponerse (art. 40) y concluye que en el
caso enjuiciado “la indemnización reconocida en este asunto ni siquiera alcanza
el límite máximo de las de grado mínimo”.
Buena lectura.
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