1. Es objeto de anotación
en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
de la que fue ponente la magistrada María Macarena Martínez Miranda.
La resolución
judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora
demandante en instancia, declara la existencia de la relación laboral con la
empresa para la que prestaba sus servicios, y mantiene la condena al abono de
las cantidades salariales fijadas en la sentencia de instancia.
Esta última resolución
judicial dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona el 5 de
diciembre de 2023 (que hasta donde mi conocimiento alcanza no está publicada en
CENDOJ) estimó parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido
y de forma harto sorprendente a mi parecer, con lo que ya estoy apuntando uno
de los contenidos que serán modificados por el TSJ, desestimó la existencia de
relación laboral y, al mismo tiempo, condenó a la empresa a pagar las
cantidades recogidas en la demanda por impago de varios períodos de la
actividad laboral.
El interés de la
sentencia radica en la manifestación, una vez más, de la existencia de una
relación laboral entre un ciudadano extranjero que no disponía ni de permiso de
residencia ni de trabajo, y la empresa para la que prestó sus servicios durante
cerca de ocho meses, siempre y cuando, siguiendo tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como atendiendo al marco normativo vigente, en concreto
el art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada) sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se den los
presupuestos sustantivos que permitan reconocer la existencia de un trabajo
asalariado al amparo del art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación
de demanda por despido. Los muy escuetos hechos probados primero a tercero de
la sentencia de instancia, pero que ya permiten tener buen conocimiento de cuáles
eran los dos puntos básicos del conflicto, fueron los siguientes:
“PRIMERO.-La parte
actora:
Dª Remedios :
mayor de edad, con número de pasaporte NUM000 , ha venido prestando servicios
para el demandado D. Carlos Daniel , desde el 11/11/2021 hasta el 25/06/22 como
camarera y percibiendo 1.545,05euros brutos. Jornada completa. No tenía permiso
de residencia ni de trabajo.
SEGUNDO.-La actora
fue despedida verbalmente el día 25/06/22.
TERCERO.-La
empresa adeuda a la actora las diferencias salariales que constan en el hecho
quinto, apartado 1, de la demanda, que se tiene por reproducido, desde el
11/11/2021 hasta el 25/06/22; Asimismo le adeuda las vacaciones devengadas de
dicho período, en importe de 718,69 euros, apartado 2 del hecho 5º de la
demanda. Le adeuda las horas extraordinarias que se detallan en el apartado 3
del hecho 5º de la demanda y en la cuantía que se menciona. Le adeuda las
fiestas no recuperables del apartado 5º de la demanda, y por los importes que
allí se detallan. El total de estas cantidades asciende a 10.068,08 euros”.
3. Desestimada la
demanda sobre la pretensión de existencia de relación laboral, la parte
trabajadora interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa
y jurisprudencia aplicable. Más concretamente, se alegó infracción de los arts.
42 a) (“2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) A la
ocupación efectiva”) y f) (“A la percepción puntual de la remuneración pactada
o legalmente establecida”) de la LET, y arts. 3
(“1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades
reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en
los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de
cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los
extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de
igualdad con los españoles” y 36.5, aun cuando en el fundamento de derecho
segundo de la sentencia de suplicación, se menciona el apartado 3 (“5. La
carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las
responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad
Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones
derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de
protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que
sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de
autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por
desempleo”) de la LO 4/2000, así como diversa jurisprudencia mencionada.
4. Centra con prontitud
la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que determinar
si existe o no relación laboral entre las partes demandante y demandada, siendo
la tesis de la primera que sí existía ya que “... (del) relato de hechos
probados dela sentencia de instancia se desprende la existencia de relación
laboral entre la parte actora y la entidad don Carlos Daniel , por lo que
procedería así declararlo en la sentencia con las consecuencias inherentes a
esta declaración”.
Es del parecer la
Sala que, aún cuando la sentencia diga lo contrario en el fallo, el JS considera
acreditada la existencia de relación laboral, tesis con la que coincido, ya que
se condena a la empresa al pago de diversas cantidades salariales adeudadas
durante los casi ocho meses de trabajo. De manera muy educada, jurídicamente
hablando, la Sala expone que no hay fundamentación jurídica alguna para defender
la tesis de la inexistencia, y no menos educada me parece la presunción que
expone de no haber dado respuesta a la pretensión de la parte actora sobre este
punto por no disponer la trabajadora la documentación necesaria legalmente, es
decir permisos de residencia y de trabajo, para desarrollar una actividad
laboral. Creo que la vía seguida por la Sala es la correcta para abordar esta
cuestión, al no haberse solicitado la nulidad de la sentencia por la parte recurrente,
garantizándose de esta forma el derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva.
5. La Sala procede
al recordatorio del art. 36 de la LO 4/2000, así como también transcribe un
amplio fragmento de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo
de 23 de junio de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen
oficial: “Trabajador extranjero. Extinción del contrato por pérdida de la
autorización para trabajar en España. No puede considerarse una causa de
extinción válidamente consignada en el contrato, sino una causa objetiva
legalmente establecida. Reitera doctrina”) .
La citada
sentencia del alto tribunal fue objeto de mi atención detallada en la entrada “
La baja en la Seguridad Social de un trabajador extranjero, por pérdida de la
autorización para trabajar, como causa de extinción del contrato por ineptitud
sobrevenida. Notas a la sentencia del TS de 23 de junio de 2021 (reitera
doctrina de sentencia de 16 de noviembre de 2016)” . Al abordar el estudio de la sentencia de 16 de noviembre de 2016, me manifesté en estos términos:
“La sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 16 de noviembre de
2016, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, es el punto de
referencia que me permite recordar algunos de los hitos jurídicos de relevancia
que han marcado la protección de un trabajador extranjero que se encuentra
inicialmente en situación irregular por no disponer de la autorización de
trabajo (cuando fuera necesaria, además de la de residencia), o bien que
estando inicialmente de forma regular en el ámbito laboral (y también de
protección social) pasa a una situación de irregularidad sobrevenida por no
haber podido renovar la autorización laboral.
Una vez realizado
dicho repaso, procederé a la anotación de dicha sentencia, remitiendo para su
conocimiento mucho más detallado al análisis (critico) que ha efectuado el
profesor Ignacio Bertrán de Heredia en su blog, con el título “No renovación de
permiso de trabajo y extinción del contrato”
, en el que concluye que “… creo que la falta de renovación debió de
haberse calificado como un supuesto de invalidez contractual, la empresa
debería haberse limitado a llevar a cabo una simple notificación (sin necesidad
de reconducirlo ni al cumplimiento de una condición implícita ni al art. 52.a
ET), debería de haberse reconocido el derecho de la trabajadora a percibir los
salarios devengados hasta la fecha y sin posibilidad de reclamar una
indemnización”. ..
… El TS procederá
a resolver la cuestión en su fundamento jurídico segundo, en una argumentación
que parte de la propia historia de las modificaciones operadas en la normativa
de extranjería y sus innegables efectos sobre, primero, la declaración de nulidad
de un contrato de trabajo que se hubiera formalizado, o que prestara sus
servicios, sin autorización para trabajar, y después la importante modificación
operada, y que es a la que he querido dar relevancia en la primera parte de
esta entrada, sobre la no consideración de nulidad tras la reforma de 2003 y
por consiguiente de la imposibilidad de privar al trabajador “de una protección
que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de
trabajo”. Ya se manifestó en tales términos en la sentencia de 9 de junio de
2003, que se vio reforzada por las de 29 de septiembre de 2003, 21 de junio de
2011 y 17 de septiembre de 2013, en las que la Sala sostuvo, como recuerda la
sentencia ahora comentada, que “es obligado concluir que la misma ley salva la
sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos
del trabajador afectado”.
El debate sobre el
que debe terciar el TS y dar debida respuesta jurídica es del mismo tenor que
el que fue abordado en las dos últimas sentencias citadas, es decir qué ocurre,
qué consecuencias tiene que un trabajador extracomunitario no disponga, ya sea
inicialmente o durante su actividad laboral, de autorización administrativa
para trabajar, y si ello puede considerarse como causa resolutoria que
autorizaría a la empresa para extinguir el contrato sin necesidad de abonar
indemnización alguna, y en ambos casos se dictaminó, por el impacto del cambio
normativo operado en 2003, que no existe tal causa y que la decisión
empresarial debía considerarse un despido improcedente, imponiendo a la empresa
la obligación de abonar la indemnización debida en razón de la antigüedad del
trabajador, pero no permitiéndole, si así lo deseara hipotéticamente, la
readmisión por no disponer aquel de la documentación que lo permitiera. La
importancia de la dicción del art. 36.5 de la LOEX radicaría a mi parecer en la
mayor protección concedida al trabajador extracomunitario, con independencia de
la situación administrativa en que se encontrara, situación que sí tendría
efectos (negativos) en punto a la posibilidad de seguir prestando su actividad
laboral una vez dictada sentencia”.
La aplicación de
esta jurisprudencia al caso ahora enjuiciado lleva a la Sala, tras una
disquisición jurídica sobre la existencia de una relación laboral como concepto
jurídico distinto del contrato de trabajo, a afirmar la existencia de aquella,
al darse los presupuestos sustantivos (voluntariedad, remuneración salarial,
ajenidad y subordinación) requeridos para que se dé la figura de la persona trabajadora
“no obstante carecer la persona trabajadora de permiso de residencia y de
trabajo, al asistirle idénticos derechos que a cualquier otra persona
trabajadora por la validez y consecuente eficacia, en su caso, del contrato de
trabajo en relación a aquéllos, en virtud del artículo36.5 de la Ley sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”.
Añade que “ciertamente, la referencia contenida en aquel precepto a que la
carencia de permiso por la persona trabajadora "no invalidará" el
contrato de trabajo parece constreñirse a los derechos de la persona
trabajadora, si bien el contrato de trabajo no producirá los efectos propios de
un contrato básico, pero ello no obsta al debido reconocimiento de la relación
laboral (concepto distinto del contrato de trabajo), de que precisamente
derivan los derechos reconocidos a la persona trabajadora en la sentencia
recurrida”.
Acude más adelante
en apoyo de su tesis a una sentencia de la propia Sala autonómica, dictada el
13 de marzo de 2009, que se asienta sobre jurisprudencia del TS, de la que fue
ponente el magistrado José Luis Escudero y de la que se efectúa una muy amplia
transcripción (resumen oficial: “Trabajador extranjero sin permisos. Acción
declarativa de relación laboral correspondiente a un periodo ya transcurrido”),
si bien se refiere a un supuesto en el que se debatía sobre la caducidad de la
acción por despido, rechazando la Sala la tesis de la parte empresarial. En cualquier
caso, y estrechamente relacionado con el debate de fondo del caso actual, la
Sala expone que “De
todo lo actuado y del contenido del recurso de suplicación interpuesto por la
empresa se deduce que ésta en ningún momento niega que haya existido la
relación laboral cuya declaración judicial se pretende durante el periodo
6/5/05 al 18/6/06, ni tampoco que haya tenido la condición de empresario del
demandante con los derechos y obligaciones que le atribuye la legislación
laboral y más concretamente la Ley de Extranjería 4/2000,de 11 de enero ,
modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, cuyo artículo 36.5
establece que: "La carencia de la correspondiente autorización por parte
del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a las que dé lugar, no
invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador
extranjero", sino que lo único que alega es que no puede dictarse una
sentencia por un Juzgado de lo Social que declare la existencia de tal relación
laboral por carecer el actor de acción, dado que la posible demanda por despido
que pudo haber interpuesto en su momento había caducado, no teniendo el
trabajador un interés actual en el asunto”.
6. Finaliza su argumentación
jurídica la Sala refiriéndose nuevamente a la inexistencia de fundamentación de
la desestimación de la existencia de relación laboral (tampoco existente en el
auto de aclaración de la sentencia) y, dado que no se trata de una acción meramente
declarativa, sino que también se anudan las consecuencias económicas derivadas
del incumplimiento empresarial, concluye, con pleno acierto a mi parecer, que “procede
reconocer la existencia de relación laboral entre las partes en el período
determinado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, esto
es, del 11 de noviembre de 2021 al 25 de junio de 2022”, con mantenimiento de
la condena económica fijada en instancia.
7. Concluyo. Ser
trabajador pasa por delante de ser extranjero y no disponer de los “papeles” en
regla, si bien el marco legal limita la posibilidad de readmisión en caso de
despido no conforme a derecho, y también excluye las prestaciones por desempleo
que hubiera podido percibir si se encontrará anteriormente en situación jurídica
regular.
Cuando se enjuicia un caso como el ahora analizado hay que prestar atención tanto a la LET como a la LO 4/2000, y por supuesto a la jurisprudencia del TC que ha sido seguida por el TS . No está de más, por ello, permitirme remitir a todas las personas interesadas a la lectura de un muy lejano artículo publicado justamente sobre la núm. 269/2007 de 19 de diciembre , “El reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores inmigrantes en situación irregular”, disponible aquí y aquí
Igualmente, y sobre la importancia del art. 36.5 LO 4/2000, remito a la entrada “Un recordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma de 2003”
Buena lectura.
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