1. El viernes 20 de
diciembre el diario El Economista publicaba un artículo firmado por sus redactores
Javier Romera y África Semprún titulado “Un juez reaviva la batalla legal alnegar que Glovo tenga falsos autónomos”, con un subtítulo más propio de un
artículo deportivo, “Un juzgado de Vigo señala que no hay relación laboral
frente al TSJ de Madrid”
En el citado artículo se
explicaba, con citas textuales de la sentencia que “el demandante, un
repartidor de Glovo que denunció a la plataforma para que se le reconociera que
tenían una relación laboral con la misma, no ha podido probar "una
situación de dependencia que exceda de su categoría de Trabajador Autónomo
Económicamente Dependiente (Trade)", y que “De hecho, el juez deja
claro que fue el trabajador el que "escogió por si mismo para la
prestación del servicio un medio de locomoción (...), clave para el desarrollo
del negocio", ya que determina los costes que tiene que asumir y las
ganancias finales. El tribunal recuerda que la ley establece que el autónomo
Trade "debe desarrollar su actividad con criterios organizativos
propios, sin perjuicio de las incidencias técnicas que pudiera recibir de su
cliente". (la negrita es mía, y corresponde a las citas literales de
la sentencia).
Confieso que la noticia
me llamó mucho la atención; en primer lugar porque poco antes se habían dictado
dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, ambas objeto de comentario en entradas anteriores, que declaraban la
laboralidad de la relación contractual de los repartidores con su empresa
Glovo, siendo especialmente importante la dictada, con unanimidad de sus miembros,
por el Pleno de la sala el 27 de noviembre; y en segundo término, y es lo más
llamativo, porque, a juzgar solo por los fragmentos de la sentencia citados en
el artículo, esta partía de una presunción de extralaboralidad de la relación
contractual y además ponía el acento, para demostrar que estamos en presencia
de un trabajador autónomo, en la importancia de que el repartidor hubiera “escogido”
el medio de locomoción utilizado para el desarrollo de su actividad. Me vino en
seguida a la mente la histórica sentencia de la Sala Social del TribunalSupremo de 28 de febrero de 1986, en la que ya se explicó debidamente que el vehículo
utilizado era un mero instrumento de trabajo que no desvirtuaba en modo alguno
la subordinación del mensajero a las ordenes e instrucciones de la empresa para
el desarrollo de su prestación laboral.
2. He podido tener acceso
a la sentencia, dictada por un magistrado-juez en función de refuerzo del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo el 12 de
noviembre, y hasta donde mi conocimiento alcanza no está
disponible en CENDOJ ni tampoco ha sido objeto de difusión en medios de comunicación
y redes sociales. En efecto, tal como se explicaba en el artículo periodístico,
la sentencia desestima la demanda
presentada por un repartidor de Glovo y absuelve a la empresa de la
pretensión formulada en aquella, consistente en que se declarara la existencia
de una relación laboral entre las partes. La demanda fue presentada el 7 de noviembre
de 2018, habiendo sido citadas las partes para los actos de conciliación y
juicio el día 21 de junio de este año; o dicho de otra forma, la sentencia ha
sido dictada un año después de la presentación de la demanda.
Los hechos probados de la
sentencia son muy semejantes, lógicamente, a los de anteriores conflictos jurídicos
en los que se ha visto envuelta la empresa ante JS y TSJ. Del caso concreto
examinado interesa reseñar que el repartidor formalizó contrato de TRADE con la
empresa el 9 de febrero de 2018, el cual fue registrado el 8 de marzo en el
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, siendo la actividad profesional la de
almacenamiento y actividades anexas de transporte, dándose de alta el
repartidor en el Impuesto de Actividades Económicas y en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.
Igualmente, se recogen cuáles
son los objetivos y finalidades comerciales de la empresa, de acuerdo a su acta
de constitución de 9 de septiembre de 2014, la puesta a disposición del
repartidor, previa fianza por parte de este de 65 euros, de diverso material
para el desarrollo de su actividad, y que para llevar a cabo esta utilizaba un
vehículo automóvil de su titularidad.
Más adelante se explica
con todo detalle el “esquema de prestación de servicios a través de la
plataforma tecnológica de Glovoapp 23 SL”, con toda una serie de datos que dan
pie claramente a mi parecer a defender, sin tener más información, la
naturaleza laboral de la relación contractual (ya veremos más adelante, aunque
ya es sabido, que no será esta la tesis del juzgador) como por ejemplo (traduzco
del texto original de la sentencia en lengua gallega) que “los criterios,
parámetros y consecuencias insertos en los algoritmos precisos para el
funcionamiento de la plataforma tecnológica vienen determinados conforme a los
intereses de Glovoapp23 SL”, que la aplicación instalada en el móvil del
repartidor “(lo) geolocalizaba permanentemente”, y que “los algoritmos que se
contienen en la plataforma tecnológica están configurados con criterios y parámetros
que la propia empresa demandada Glovo determina que deben ser tenidos en cuenta
para seleccionar al repartidor”, o bien que la plataforma “bonifica con una
prima extra determinados bloques horarios en los que prevea o constate una baja
ocupación de repartidores”.
No está nada mal tampoco (es
sabido y probado en otros litigios, ciertamente) que quede constancia de que el
demandante estuvo sujeto durante el tiempo de prestación de servicios a dos
sistemas de puntuación, y que en ambos se tomaba en consideración la valoración
de los usuarios respecto a la prestación del servicio, y que el sistema utilizado
hasta el mes de julio “penalizaba al repartidor que no estaba operativo al
inicio de un período de reparto, bien por no hacer el check in, bien por no
tener abierta la aplicación al inicio del bloque horario, bien por estar fuera
de la zona de actuación al inicio del bloque horario, si bien permitía la
justificación para eliminar la penalización”, mientras que el utilizado a
partir de julio “solo se penalizaba si no se hacía el check in”.
3. Una vez plasmados los
hechos probados, el juzgador procede al examen jurídico del caso, rechazando
primeramente la falta de legitimación activa de la parte demandante alegada por
la empresa, argumentando, con plena corrección a mi parecer, que justamente el
debate se centra sobre la existencia o no de laboralidad de la relación, y que
aceptar la tesis de la parte demandada “supondría dejar en manos de una de las
partes el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra, porque, delante de
una reclamación de reconocimiento de
laboralidad, le bastaría a la empresa con dar por finalizada la relación
de prestación de servicios (arrendamiento de estos o contrato de obra) para
privar unilateralmente al demandante de la posibilidad de acceso a la
jurisdicción”.
Centra con prontitud la cuestión
jurídica a resolver, cuál es si la relación mantenida por el repartidor con
Glovo desde febrero a noviembre de 2018 era contractual laboral o bien, tal
como constaba en el contrato suscrito al inicio de la prestación, era la propia
de un trabajador autónomo y más concretamente TRADE (habiendo reconocido el repartidor
que percibía más del 75 % de sus ingresos de la prestación de servicios para su
“cliente”), y señala que deberá procederse a la interpretación de los arts. 1.1
y 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir aquellos que regulan
los presupuestos sustantivos y que presumen la existencia de una relación
laboral, y de los arts. 1, 11 y 11 bis de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo,
es decir aquellos que regulan su ámbito de aplicación, el concepto de TRADE y
el reconocimiento de la condición de tal. No obstante, aquí desaparecerán las
referencias a los artículos de la LET, centrando su atención el juzgador
únicamente en los preceptos citados de la LETA, de tal manera que la sentencia
se construirá alrededor de la prueba, no lograda, por parte del demandante de
no estar en una situación contractual de TRADE, es decir partiendo el análisis de
la presunción de extralaboralidad por haber suscrito el demandante un contrato
con esa denominación (no está de más recordar una vez la constante
jurisprudencia del TS de que no importa la denominación que le den las partes
al contrato sino su real contenido).
Supongo que el juzgador
era consciente de que su argumentación jurídica posterior iba a ser objeto de
críticas, y por ello parte de una manifestación previa sobre la que no tengo
nada que objetar… si no fuera porque las consecuencias jurídicas que extrae de
las mismas no se ajustan a mi parecer (y desde luego, en supuestos semejantes,
a sentencias no ya de JS sino de dos TSJ como los de Asturias y Madrid,) a la
realidad de la prestación llevada a cabo.
En efecto, el juzgador pone
de manifiesto que ambas partes han aportado sentencias a favor de sus
respectivas tesis (por cierto, en la fecha en que se celebró el juicio aún no
se habían dictado sentencias por TSJ, si bien sí ya eran conocidas dos cuando
se dicto la sentencia del JS), ya que ninguna de ellas constituye jurisprudencia
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, y que el litigio
debe resolverse con base en las pruebas practicadas en el procedimiento en litigio,
o más exactamente que “no podemos perder de vista que este Tribunal no puede
resolver la controversia con base en las pruebas practicadas en otros
procedimientos, porque las condiciones de otros trabajadores alegadas y
probadas pueden ser distintas, sino con base en los alegatos y pruebas
practicadas en este procedimiento”. De la lectura de los hechos probados no
observo, dichos sea en términos estrictamente jurídicos, ninguna diferencia sustancial
con los ya numerosos casos que han llegado a los JS y TSJ sobre repartidores de
Glovo y la problemática del tipo de relación contractual, tal como vengo
explicando desde hace ya más de un año y medio en entradas de este blog.
4. Antes de emitir su
parecer sobre el litigio en cuestión, el juzgador acude a la sentencia del TS
de 8 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Antonio V.
Sempere, que transcribe casi en su integridad por lo que respecta a la fundamentación
jurídica general en la que pasa amplia y detallada revista a los presupuestos
sustantivos de la relación contractual laboral y a las diferencias de esta con otras
modalidades contractuales. Me permito recordar, por su indudable relación, un
fragmento de mi comentario a la misma en una entrada anterior.
“Cabe calificar la
sentencia como punto de referencia obligado a seguir para litigios en los que
esté en juego el debate de la laboralidad (todo lo relativo a la economía de
las plataformas, por ejemplo) de la relación contractual existente? Sí creo que
es la intención del TS, siendo su argumentario, reitero, un reforzamiento de
los principios clásicos, presupuestos sustantivos, definidores de la relación
contractual laboral.
Llegados a este punto, es
obligado sintetizar los ejes básicos de esta clase teórica, perdón sentencia,
del TS, siguiendo doctrina sentada en muchas otras anteriores sentencias:
a) La realidad fáctica
debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle
las partes a la relación que regulan.
b) La presunción iuris
tantum de laboralidad que el art. 8 de la LET atribuye a la relación existente
entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, relación que debe
reunir los requisitos fijados por el art. 1.
c) La borrosa línea que divide el contrato de
trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como pueden ser la ejecución de
obra y el arrendamiento de servicios, regulados por la legislación civil o
mercantil, que nos recuerda el TS que “no aparece nítida ni en la doctrina, ni
en la legislación, y ni siquiera en la realidad social”, por lo que habrá que
estar a las circunstancias concretas de casa caso, añadiendo que en el contrato
de trabajo, junto al genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de
trabajo a cambio de una remuneración, se añade que aquel es un “intercambio de
trabajo dependiente a cambio de una retribución garantizada”. Por consiguiente,
cuando concurran, además de las notas genéricas de trabajo y retribución las
especificas de ajenidad y dependencia (del y en el trabajo) “nos encontramos
ante un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral”.
d) La existencia de la
dependencia a partir de una serie de indicios de los que pueda apreciarse, en
cada caso concreto su existencia, siendo otros tales criterios los siguientes:
“la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo
designado por éste y el sometimiento a horario. …, el desempeño personal del
trabajo… compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de
suplencias o sustituciones…, la inserción del trabajador en la organización de
trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su
actividad… reverso del anterior, la
ausencia de organización empresarial propia…”
e) En cuanto a la
ajeneidad, indicios comunes son “entre otros”, “… la entrega o puesta a
disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados
o de los servicios realizados…, la adopción por parte del empresario y no del
trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las
relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de
clientela, indicación de personas a atender…, el carácter fijo o periódico de
la remuneración del trabajo…, y el cálculo de la retribución o de los
principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una
cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro
especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de
las profesiones..”.
5. Regreso a la sentencia
del JS núm. 2 de Vigo. Llega ya el juzgador a la aplicación de la jurisprudencia
del TS al caso concreto, y en un salto sin red a mi parecer expone que “A la
vista de la argumentación del TS que acabamos de exponer, lo cierto es que el
demandante no prueba una situación de dependencia que exceda de su categoría de
Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), tal como lo configura
la Ley 20/2007, especialmente el artículo 11”.
Pero, me pregunto, ¿no
estábamos debatiendo, a partir del contenido de la demanda, si estábamos en
presencia de un trabajador realmente asalariado? ¿Es que ahora deberemos partir
de una presunción de extralaboralidad de la relación y obligar al demandante a
que pruebe (¿y para qué está el art. 8.1 de la LET) la existencia de una
relación laboral?
El Juzgador no cuestiona,
en la medida en que tampoco lo ha sido por las partes, el carácter personal de la prestación de la
actividad por el demandante (un requisito sustantivo pero que, recuérdese, ha
sido matizado en alguna ocasión por el TS), y basa su tesis, o al menos esa es
la sensación que tengo tras leer el texto íntegro de la sentencia, en la
importancia del vehículo utilizado para llevar a cabo la actividad y su
selección realizada por el propio repartidor, de donde extraerá las
consecuencias jurídicas de la inexistencia de dependencia entendida como
subordinación al poder de dirección empresarial, y de la ajenidad en los
riesgos de la actividad “empresarial”.
Cito textualmente (repito que en traducción no oficial de la sentencia
redactada en lengua gallega) la argumentación de la sentencia:
“Así, el demandante
aportaba a la prestación de servicios (artículo 11.2. c) de la Ley 20/2007) un
elemento de indudable importancia económica, un vehículo automóvil, y fue él
mismo el que escogió para la prestación del servicio tal sistema de locomoción.
Es indudable que la decisión de empleo de un vehículo automóvil es una opción
decisiva para el desarrollo del negocio (la clase de pedidos que puede aceptar
es mayor por la capacidad del vehículo, puede entregar pedidos a mayor
distancia que en otros métodos de desplazamiento como bicicleta o motocicleta,
puede desplazarse con más velocidad) porque puede generarle al demandante más
oportunidad de ganancia, pero también conlleva un aumento de costes
(carburante, revisiones, etc.). Esta es una típica decisión empresarial de la
que el trabajador por cuenta ajena está exento precisamente por la nota de
ajenidad.
Esta consideración incide
también en otra de las características que se insertan en el artículo 11.2.y)
de la citada Ley 20/2007, porque el demandante percibía una contraprestación
económica de la demandada pero los costes propios de emplear el vehículo citado
influyen de manera esencial en la ganancia obtenida. De repartir en bicicleta
no tendría que asumir los costes ya citados de carburante o revisiones del
vehículo, pero es posible que no hubiera conseguido tanto rendimiento en el
reparto. Por lo tanto, el riesgo y ventura de la ganancia lo asumía en gran
medida el demandante.
En lo que respecta a la
nota de la dependencia, el demandante hace hincapié en que el empleo de la
plataforma tecnológica de Glovoapp23 (la App) implicaba la estricta dependencia
en la realización de sus tareas y, por lo tanto, la existencia de una relación
laboral. Es necesario advertir que el artículo 11.2.d) de la ya citada Ley
20/2007 establece que el TRADE debe: “d) Desarrollar su actividad con criterios
organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente”.
Es decir, y en el campo
de un contrato de prestación de servicios, no toda indicación o exigencia que
realiza la empresa cliente puede ser tomada como una orden típica de relación
laboral. Es evidente que la empresa cliente puede determinar en qué condiciones
desea que se preste el servicio que contrata, y en este sentido el artículo
últimamente citado se refiere a las indicaciones técnicas”.
Toda esta argumentación ,
que parte a mi parecer de una presunción de extralaboralidad inexistente en el
ordenamiento jurídico, y que pone el acento en el vehículo utilizado para
desarrollar la actividad (me pregunto entonces si la respuesta debe ser
distinta, y obviamente que ya saben mi
parecer afirmativo al respecto, si el reparto se utiliza en bicicleta,
que el medio de transporte más utilizado, y con mucha diferencia, por los
repartidores), la acompaña el juzgador de la mención a la inexistencia de
“prueba alguna” por parte del demandante “de que había recibido indicaciones
acerca de aspectos esenciales de la relación laboral como período de disfrute
de vacaciones, fechas en las que debía prestar servicios concretamente,
horarios determinados que había debido atender o maneras muy específicas de
realizar su trabajo. En este punto la escasez o ausencia de prueba es
evidente”. No sé muy bien como, más allá de tal inexistencia alegada de prueba,
casa la argumentación del juzgador con los hechos probados en los que se
reconoce de forma clara e indubitada que la organización del trabajo y la forma
de fijación de la actividad productiva, a través de algoritmos, es puesta en
marcha y decidida por la empresa. No creo que eso sea un pequeño detalle que
deba caer en el olvido jurídico ¿no les parece?
Y para fundamentar mejor
mi tesis, acudo a la propia argumentación de la sentencia, en la que se afirma
textualmente lo siguiente:
“En lo que respecta a la
argumentación acerca de la implicación de la App en la organización del
trabajo, lo cierto es que, efectivamente, la App contiene mecanismos diseñados
en exclusiva por la demandada para controlar la adjudicación de posibilidades
de prestación del servicio por los distintos repartidores, de tal manera que se
prima a aquellos que están disponibles para emplear el método automático de
asignación de pedidos frente a los que optan por aceptar manualmente tales
pedidos. Sin embargo, no es este el único criterio que se emplea en la App para
determinar la puntuación de los repartidores, sino que otro tanto por ciento
depende de la eficacia propia del repartidor en la entrega de los pedidos, otro
tanto por ciento de la valoración de los usuarios del servicio y, incluso en la
última parte de la relación laboral, también de la opinión de los
establecimientos que suministran los productos.
Por tanto, no es solo la
mayor disponibilidad lo que determinará la puntuación del demandante que le
permita acceder antes a la elección de bloques horarios, sino que existen otros
factores que son tenidos en cuenta que se refieren a la manera de prestar el
servicio y que tienen su encaje en la valoración de una empresa independiente
(que es lo que es el TRADE al fin). No obstante, llegados a este punto y
después de considerar lo que hicimos constar en el relato de los hechos
probados verbo de la App, lo que aparece absolutamente huérfano de prueba en
este procedimiento es el grado de afectación que tuvo tal circunstancia en la prestación
del servicio por el demandante. Argumenta que la disponibilidad es esencial
porque la falta de la misma penaliza las posibilidades de trabajo y que esto
debe ser considerado como dependencia, pero no prueba de manera alguno, a mi
juicio, que había tenido alguna influencia en la manera en que desarrolló su
prestación”.
Es decir, si hemos de
hacer caso a la sentencia, la parte demandante no pudo probar en modo alguno
que la aplicación informática de la empresa, a la que debe estar conectado y
disponible para poder trabajar, y a través de la cual se marcan las “reglas del
juego” de la actividad, incidiera de forma alguna en el desarrollo de la
actividad productiva. Y entonces me pregunto ¿si no estás conectado, si no
estas disponible, puedes trabajar? ¿Si no te inscribes en las franjas horarias
seleccionadas por la empresa, puedes elegir cuando y como trabajar? ¿Son los
repartidores de Glovo en Vigo, o este repartidor demandante en concreto, un caso diferente del del resto de
compañeros en diversas ciudades españolas donde opera la empresa y en donde,
básicamente a través de la intensa actividad de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social se ha podido demostrar que la titularidad de la app, la “marca”
de la empresa, es la que determina como y cuando pueden trabajar los
repartidores?
En fin, dado que según los
hechos probados el trabajador prestó servicios en horarios distintos a la lo
largo de su relación, y en la sentencia se citan algunos días y horas
concretos, el juzgador afirma que estamos en presencia de “(un) esquema de
prestación irregular del servicio (que) es habitual a lo largo de la relación
entre ambas partes”. Y me pregunto nuevamente, ¿y ello es suficiente para
desvirtuar la presunción de laboralidad? ¿O no es más cierto, por ejemplo, que
buena parte del trabajo a tiempo parcial puede desarrollarse en los mismo términos
de “prestación irregular”? ¿y no ocurre lo mismo en contratos formalizados con empresas
de trabajo temporal para la prestación de servicios de muy corta duración? ¿o
en los trabajos “a la llamada” que aunque inexistentes jurídicamente hablando en
España pueden enmascararse en más de una ocasión bajo otra fórmula contractual?
Nada de ello parece tener importancia para el juzgador, ya que afirma que “Desconocemos,
porque ya indicamos que no se practicó prueba acerca de esta circunstancia, si
esto obedece a la voluntad del demandante o a los algoritmos insertados por la
demandada en la App, pero no se prueba que había sido esto último lo que
aconteció”. Bueno, ¿tendrá ahora que probar el demandante que es la App la que
organiza su actividad.? ¿Y no ha quedado suficientemente probado, vuelvo a
preguntarme, a partir del funcionamiento de la empresa recogido en los hechos
probados de esta sentencia?
6. Concluye pues el
juzgador que “Las argumentaciones que anteceden nos llevan a considerar que no
se probó la existencia de una relación laboral, por lo que la demanda debe ser
desestimada” ¿Dónde quedan el art. 1.1 y 8.1 de la LET, citados en la primera
parte de la fundamentación jurídica y después completamente olvidados?
En fin, estaremos atentos
a la sentencia que dicte en suplicación el TSJ gallego ya que supongo que se habrá
anunciado e interpuesto recurso de suplicación. Mi parecer aquí lo he dejado ya
suficientemente expuesto, y si es necesario mayor argumentación me remito a
entradas anteriores sobre litigios semejantes.
Mientras tanto, buena
lectura.
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