1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de julio, de la que
fue ponente el magistrado Juan Miguel Torres.
La resolución judicial
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra
la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social
núm. 27 de Madrid, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por
despido.
Nuevamente el uso
de las redes sociales, el mal uso sería más correctamente decir, tiene
consecuencias sobre la relación laboral contractual, ya que ciertamente no es
la primera vez, ni mucho menos, que manifestaciones vertidas en dichas redes,
ya sean comentarios, fotografías o vídeos, llevan a que la empresa ejerza el
poder sancionador en su máxima expresión, cual es el despido disciplinario por
incumplimiento grave y culpable del sujeto trabajador. Un ejemplo claro de ello
es el caso resuelto por la sentencia del TSJ de Murcia de 19 de junio, de la
que fue ponente el magistrado Joaquín Ángel de Domingo, confirmando la
procedencia del despido de una trabajadora, declarado en instancia por el JS
núm. 4 de Murcia el 26 de octubre de 2018 por tener abierto en una plataforma
web, y después abrir una página en Facebook, un perfil donde ofrecía sus
servicios para actividades idénticas a las que realizaba en la empresa con la
que mantenía relación contractual, considerándose por el JS y el TSJ que significaba
una transgresión de la buena fe contractual.
Cada caso
ciertamente es distinto y hay que analizar todas las circunstancias
concurrentes en el mismo, pero de lo no cabe duda, y de ahí el título de la
entrada, es que la inmediatez y la rapidez que nos permite la tecnología puede
y debe ser utilizada prudentemente cuando quien está en las redes, con perfil
propio y abierto, o lo que es lo mismo no oculto bajo un seudónimo, realiza
manifestaciones que afectan directamente a su vida laboral y por tanto a la de
su empresa y también, en muchas ocasiones, a las de sus compañeros y compañeras
de trabajo, y además todas ellas son fácilmente reconocibles.
Y como cada caso
es distinto, habrá que valorar en cada uno de ellos la gravedad de la actuación
y si ha ido más allá del derecho constitucional a la libertad de expresión que
se reconoce a toda persona y que no se pierde por la condición de sujeto
trabajador, así como cuestiones de índole procesal formal que cada vez asumen
mayor relevancia en la práctica como los plazos de prescripción y el momento
desde el que se inicia su cómputo para poder imponer la sanción.
En definitiva,
supuestos como el que ahora voy a analizar son los que probablemente motivan
más debate en las actividades y casos prácticos con un alumnado de los estudios
del grado de Derecho que son nativos digitales, por su edad de nacimiento, y
para los que la tecnología los acompaña en cada momento de su vida.
Ya se encuentra en
internet un cuidado comentario de la sentencia a cargo de Estela Martín, Responsable
de Comunicación Corporativa & Abogada en Sincro Business Solutions,
publicado el 2 de septiembre y titulado “Declarado procedente el despido de untrabajador por insultos y comentarios ofensivos difundidos en Twitter hacia laempresa y otros compañeros”.
2. El litigio
versa sobre la extinción de la relación contractual por despido disciplinario
comunicado por la empresa al trabajador mediante carta remitida el 23 de
febrero de 2018, habiendo iniciado este la prestación de sus servicios el 9 de
febrero de 2015, y llevando a cabo su actividad en el departamento comercial. El
trabajador suscribió, poco antes de la formalización del contrato de duración
indefinida, compromisos de confidencialidad y no divulgación de la información
obtenida en su trabajo, así como de propiedad intelectual a favor de la empresa.
Para el mejor
conocimiento del conflicto es muy conveniente la atenta lectura del hecho
probado tercero de la sentencia de instancia, donde se recoge un amplio
fragmento de la carta de despido, con cita de varios tuits enviados durante su
jornada de trabajo, por una parte, y con el cómputo de los enviados durante
tres días cercanos al de la fecha de despido, siendo importante resaltar que la
empresa desconocía que el trabajador tuviera perfil en twitter, en el que aparecía
su foto y su nombre, y que tuvo conocimiento de ello y de sus manifestaciones
en la red a través de una delegación comercial de una empresa cliente durante
la celebración de una feria internacional del sector.
En los tuits citados
hay expresiones de dudoso gusto, por utilizar una expresión suave, además de manifestaciones
despectivas hacia compañeros y también hacia sus superiores, que para la
empresa eran claras ofensas verbales tipificadas como causa de despido disciplinario
en el art. 54.2 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Igualmente, el
despido se derivaba de la vulneración del pacto de confidencialidad y no divulgación
de la información obtenida por su trabajo, es decir transgresión de la buena fe
contractual, ya que la empresa acreditaba que el trabajador había “cortado y
pegado” correos electrónicos de clientes, recibidos en el marco de su prestación
laboral, y los había “publicado, divulgado y difundido” en la red. Para la
parte empresarial, todo ello implicaba además una disminución voluntaria y
continuada de rendimiento y un uso abusivo de los dispositivos informáticos puestos
a su disposición para uso exclusivo de actividades laborales. En los hechos
probados también se recoge que poco después de tener conocimiento de estas
actuaciones, la información sobre los tuits del trabajador y sus contenidos le
llegó a la empresa por vía de otros trabajadores.
Ante tal
situación, se mantuvo una reunión del director comercial con el trabajador, e
inmediatamente este envió un correo en el que manifestaba su pesar por el daño
que hubieran podido causar sus comentarios, y que no volvería a hacerlo, pues
no de otra forma cabe entender la parte de su correo en la que afirmaba que “… pienso
vigilar muy bien lo que escribo de ahora en adelante; mi consciencia al
respecto de la repercusión de los que escribo en redes sociales se ha visto
evidentemente alterada y ahora soy consciente de los problemas que mis textos
pueden acarrear".
3. Para que los
lectores y lectoras puedan valorar las manifestaciones vertidas en los tuits
citados en la carta de despido, los reproduzco a continuación tal como aparecen
en los hechos probados de instancia.
-"Pero cómo
de difícil es no sacarte la polla en la oficina, pero qué".
-"Es la clase
de lunes en la que ojalá poder ver porno en la oficina, no creen" (mensaje
de 27 de agosto de 2017).
-"Solo
estamos en la oficina yo y la cacho mierda de posventa que me odia, hemos de
trabajar juntos para ayudar a nuestro distribuidor indio".
-"¿Por qué
llamamos jefes a los monstruos finales de una mazmorra? Son literalmente los
jefes de los demás monstruos, como en una oficina?" (Mensaje de 30 de
noviembre de 2016).
-si yo enviara un
email al correo general explicando porque creo que en la otra oficina son
tontos, mi tía la puta calle con razón (mensaje de 8 de agosto de 2017)”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La primera
revisión fáctica, con solicitud de supresión del hecho probado cuarto en el que
se manifiesta que el mensaje referido a su compañera “contiene una fotografía
con el anagrama de Marvel y referencia a Doctor Strange and doctor Doom” (es
decir “Doctor Extraño y Doctor Muerte”, considerados como “dos de los mayoreshechiceros de Marvel Cómics”), es rechazada por apoyarse en prueba negativa,
supuesto que la jurisprudencia del TS ha puesto de relieve en numerosas
ocasiones que no pueda prosperar, así como también porque su sustento en prueba
testifical no puede ser tomado en consideración en un recurso de suplicación que
sólo permite la aportación de pruebas documentales y periciales.
Un segundo motivo
de revisión de hechos probados versa sobre el quinto y pretende su modificación
a partir de las declaraciones de los testigos en el acto del juicio, siendo
rechazado con el mismo argumento procesal que en el primer supuesto. Además, la
Sala reitera la consolidada doctrina jurisprudencial sobre que es el juzgador
de instancia el que debe valorar de acuerdo a su sana crítica todas las pruebas
practicadas, y que sólo podrá ser rebatida, con pruebas admisibles en
suplicación, cuando sus afirmaciones o negaciones “estén en franca y abierta
contradicción con documentos que por sí mismos y sin acudir a deducciones,
interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a los afirmado o negado
en la recurrida”.
4. Con relación a
las alegaciones vertidas para tratar de demostrar que se ha producido
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, centradas en la vulneración
de varios preceptos de la LET referidos a los derechos del trabajador, a las causas
de despido y a sus efectos, y a los plazos de prescripción y caducidad para el
ejercicio de las acciones en sede judicial, así como también de la normativa
convencional y del texto constitucional (art. 20.1, “sin más precisiones”
subraya la sentencia del TSJ), la argumentación de la parte recurrente gira
sobre tres ejes bien delimitados en el fundamento de derecho noveno de la
sentencia y a los que se da debida respuesta en los siete siguientes: se trata
en primer lugar, de la alegación de haber prescrito las faltas laborales que se
imputaban en la carta de despido; en segundo término, la consideración de estar
ante un despido improcedente por no existir causa para tal decisión
empresarial; por último, y en estrecha relación con la anterior, por no haber
aplicado el juzgador de instancia la doctrina gradualista en materia de
despido.
La alegación de
prescripción de las faltas será desestimada por hacer suya la Sala la extensa
fundamentación vertida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de
instancia y que pone claramente de manifiesto que el conocimiento de las actuaciones
en las redes sociales del trabajador se tuvo por la empresa en enero de 2018,
con independencia de que el perfil fuera público, y no habiendo aportado el
trabajador prueba alguna de un conocimiento anterior por la empresa, por lo que
no transcurrieron 60 días desde el conocimiento empresarial hasta la comunicación
del despido. Para reflexión incidental, dejo la interesante manifestación
contenida en la sentencia de instancia de que “Es determinante el momento de
conocimiento empresarial de los hechos. Por más que la empresa pudiera saber
que el actor tenía una cuenta abierta en twitter, es evidente que no se le
pudiera exigir que revise la cuenta de sus empleados, ni de todos ni de
ninguno. Es más, tal comportamiento no solo no es exigible, sino que puede
generar indudables problemas con los empleados, que verían observada su
intimidad -pese a tratarse de perfiles públicos- de modo constante por su
empleador. Por más que sea legal, no deja de ser poco corriente que una empresa
se comporte de tal modo…”.
En la misma línea
argumental, la parte recurrente intentó demostrar que la conducta del
trabajador, es decir la publicación de diversos tuit no podía calificarse de
continuada para determinar si concurría, o no, la prescripción de las faltas
laborales (a los seis meses de haberse cometido) recogidas en el escrito de 23
de febrero de 2018, no siendo aceptada esta tesis por el juzgador de instancia,
a partir de los datos disponibles sobre las fechas de envío y del conocimiento
por parte de la empresa, tratándose de faltas continuadas por ser, según
consolidada jurisprudencia del TS, una conducta con una unidad de propósito, que
se corresponde con “una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una
pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que
corresponden al mismo tipo de infracción, empando (sic, por empezando) a contar
el plazo a partir de la comisión del último hecho. Así, en estos supuestos en
los que existe unidad de propósito en la conducta, el plazo de prescripción
comienza a computarse el día en que se cometió el último acto, cuando cesa esa
conducta continuada o por abandono de la misma o por consecuencia de la propia investigación
empresarial”. Tesis confirmada por la sentencia de suplicación, con rechazo del
motivo alegado en el recurso, por no haber duda a juicio de la Sala que la
conducta del trabajador demandante en instancia, y ahora recurrente en suplicación,
“se compone de una serie de actos repetidos en el tiempo con un designio común,
esto es, publicar desde su perfil público en la red Twitter en la que mantiene
una notable actividad, entre otras cosas, una serie de comentarios sobre la
empresa para la que presta servicios y, en ocasiones, relativos también a
compañeros de trabajo, de modo que estamos ante una actuación continuada,
siendo aplicable por ello y por el propósito unitario que la preside la
jurisprudencia que en tal sentido invoca y transcribe el Juez de instancia en
lo que se refiere a la prescripción larga de las infracciones laborales que se
imputan al trabajador”.
5. Pasemos por último
a las alegaciones propiamente sustantivas o de fondo, es decir a las que intentan
demostrar que la conducta del trabajador no era merecedora del despido, para lo
que parte de una valoración de dicha conducta muy distinta de la del juzgador
de instancia, argumentando que lo expuesto en la carta de despido “es una
sucesión de hechos sin importancia y de tuits malinterpretados y descontextualizados
que en modo alguno debieran servir para justificar el despido del actor
(...)".
Habiendo quedado
inalterados los hechos probados, la Sala critica a la recurrente que parta de
presupuestos fácticos “carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos
que, además, son fruto -muchas veces- de simples especulaciones y conjeturas,
intentando, así, sentar conclusión jurídica dispar de la alcanzada por el iudex
a quo”, a la par que formula una nada velada crítica a la parte recurrente al
afirmar que el demandante (en instancia) “continúa sin ser plenamente
consciente de la trascendencia de su conducta en las redes sociales con motivo
de los tuits de constante cita”.
La Sala confirmará
las tesis del juzgador de instancia que quedan recogidas en su fundamento de
derecho quinto y que ahora se transcriben en el decimocuarto de la sentencia de
suplicación, que si bien descarta que el despido pudiera tener su razón de ser
en una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, que no se ha
acreditado, sí lo es por otros motivos expuestos en la carta, ya que “el referirse a sus
compañeros (tanto en la sede de Madrid como la de Valencia) y a sus jefes en la
forma que se ha establecido constituye una ofensa verbal a los mismos, al
tiempo que, sin duda, supone una quiebra de la buena fe contractual el publicar
tales cuestiones relativas a los mismos en una red social, con una fácil
identificación de la empresa. También quiebra la buena fe contractual el dar la
impresión a terceros de que pueden practicarse determinadas conductas impropias
en horario de oficina y en la propia oficina de la empresa".
Argumentos que
hace suyos las Sala, que no cuestiona en modo alguno el derecho a la libertad
de expresión del demandante pero al que pone un límite (interesante supuesto, para
un examen detallado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) cual es
el respeto al honor de las personas (compañeras y compañeros de trabajo) a los
que van dirigidos sus tuits, y también al buen nombre de la empresa para la que
presta servicios. En definitiva, la procedencia del despido radica en los
incumplimientos graves y culpables producidos por una actuación que ha
consistido en “comentarios escritos desde el perfil público del actor en una
conocida red social, alguno de ellos, al menos, lanzado en tiempo de trabajo,
cual por su contenido sucede con el referido a una compañera del departamento
de postventa, que se nos antojan totalmente gratuitos, inapropiados y poco
edificantes y, lo que es peor, ofensivos para algún trabajador de la empresa,
incluidos sus directivos, que son fácilmente identificable por los datos facilitados,
amén de indicativos de un estado de cosas en el centro de trabajo en el que
presta servicios que no parece, precisamente, serio y halagüeño, redundando, en
suma, en perjuicio del nombre y la posición competitiva de la demandada en el
mercado”.
6. Concluyo de la
misma forma que inicié esta entrada. Tranquilidad antes de accionar en las
redes sociales, y mucho más si se vierten manifestaciones que afectan a la
empresa en donde se trabaja, ya que en caso contrario las consecuencias pueden
ser las que hemos visto en la sentencia analizada. Pero, ¿es posible esa
tranquilidad en la era de la inmediatez?
Buena lectura.
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