1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 18 de octubre, en el asuntoC-409/16, que versa sobre una situación jurídica de posible discriminación
indirecta para una ciudadana griega que deseaba presentarse a las pruebas para poder
ingresar e en la escuela de policía.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 76/207/CEE — Igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de
empleo y de ocupación — Discriminación por razón de sexo — Concurso para el
ingreso en la Escuela de Policía de un Estado miembro — Normativa de ese Estado
miembro que impone a todos los candidatos a la admisión en ese concurso un
requisito de estatura física mínima”.
La síntesis de la
sentencia se encuentra en la nota de prensa publicada el mismo día de su
publicación, que lleva por título “Una normativa que establece una estatura
física mínima independientemente del sexo del candidato como criterio para el
ingreso en la Escuela de Policía puede constituir una discriminación ilegal de
las mujeres”, y el subtítulo “Una medida de ese tipo puede no ser necesaria
para garantizar el buen funcionamiento de los servicios de Policía”
2. No es la
primera vez que el TJUE se pronuncia sobre posibles supuestos de discriminación
en el acceso a los cuerpos policiales. En efecto, recuerdo ahora dos casos que
afectaron a la policía local de Oviedo (sentencia de 13 de noviembre de 2014
(asunto C-416/13), y a la policía autonómica vasca (sentencia de 15 de
noviembre de 2016, asunto C-258/15), si bien en ambos aquello que era objeto de
discusión era la edad como posible factor de discriminación, aun cuando no cabe
desconocer, ni mucho menos, que el debate sobre una necesaria fuerza física
estuvo presente en los dos (y hago ahora referencia a la fuerza física porque,
como explicaré más adelante, fue un argumento utilizado por el gobierno griego
vinculándolo a la necesidad de una altura mínima para acceder a la escuela de
policía). Reproduzco un breve fragmento de mi comentario a la sentencia de 15de noviembre de 2016 que versa sobre las cuestiones más arriba apuntadas:
“Pues bien, varios
gobiernos que presentaron observaciones, entre ellos el español, defendieron la
existencia de la justificación objetiva y razonable, y de un objetivo legítimo
basándose en la necesidad de disponer las personas que accedan a la condición
de agente de la policía de unos requisitos físicos del todo punto necesarios
para desempeñar muchas de las funciones encomendadas por su normativa
reguladora, mientras que la parte recurrente y también la Comisión
manifestaron, según puede leerse en las conclusiones, sus dudas “de la
conformidad del límite de edad controvertido con el artículo 4, apartado 1…”.
El abogado general
manifestará su conformidad con la tesis defendida del carácter esencial y
determinante del requisito de la fuerza física, en atención a las funciones que
deben desempeñar, confirmando tesis ya defendidas con anterioridad por el TJUE
y que relacionan las capacidades físicas específicas con la edad (se entiende
una edad que permita, obviamente, disponer de tales capacidades). También se
considera legítimo el objetivo perseguido en cuanto que al fijar un límite de
acceso por razón de edad se contribuye, teniendo en consideración los estudios
que demuestran cuando las destrezas físicas se van deteriorando por razón del
cumplimiento de edades superiores, a que los nuevos funcionarios “puedan
efectuar las tareas más pesadas desde el punto de vista físico mediante un
período relativamente largo de la carrera”. En apoyo de su tesis el abogado
general trae a colación el considerando núm. 18 de la Directiva, que dispone
que “…la presente Directiva no puede tener el efecto de obligar a las fuerzas
armadas, como tampoco a los servicios de policía, penitenciarios, o de socorro,
a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las
capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que
ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo
de dichos servicios”.
En los mismos
términos se manifiesta la sentencia del TJUE, tras poner de manifiesto que la
diferencia de trato no es propiamente por razón de la edad, aunque ciertamente
sí exista al fijarse una determinada, sino por las características vinculadas a
dicho motivo y que deben constituir tal requisito profesional “esencial y
determinante”, y la capacidades físicas
específicas son necesarias para cumplir las funciones concretadas para la
policía autonómica vasca en su normativa, recordando ampliamente su doctrina
sentada en el caso de la policía local de Oviedo respecto a que los fallos
físicos que puedan producirse en el ejercicio de las funciones asignadas
“pueden tener consecuencias importantes, no sólo para los propios agentes de
policía y para terceros, sino también para el mantenimiento del orden público”.
3. El litigio del
que ha conocido el TJUE encuentra su origen en la convocatoria de acceso a la
admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega, mediante
Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo uno de los
requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir descalzo “como
mínimo 1 metro y 70 centímetros”.
Una ciudadana
griega decidió presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que
en la documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro
y 68 centímetros (de ahí el título de la presente entrada), y consecuentemente
no pudo participar en el concurso convocado. Recurrida la denegación de la admisión
ante el tribunal contencioso-administrativo de apelación de Atenas, fue
estimado por considerar el tribunal que la norma referenciada era contraria al
principio constitucional de igualdad de sexos, por lo que procedió a su
anulación (vid. Art. 4 de la Constitución: “Los helenos son iguales ante la
ley. 2. Los hombres y las mujeres
helenos tendrán los mismos derechos y obligaciones”).
La decisión
judicial fue recurrida por el Ministerio del Interior y el de Educación
Nacional y Asuntos Religiosos antes el Consejo de Estado, que, al tener dudas
de la conformidad de la normativa interna con la normativa europea sobre
igualdad de trato y no discriminación, planteó una cuestión prejudicial ante el
TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando
si el requisito de la altura mínima, sin distinción por razón de sexo, era
compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto
que todas ellas “prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales
y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia
de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente
justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más
allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la
medida)”.
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
Con respecto a la
primera, menciona los arts. 1, 2 y 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de
9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo
(modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 23 de septiembre de 2002), Tales
preceptos regulan el objeto de la norma (la aplicación del principio de
igualdad de trato), cuál es su significado efectivo (la ausencia de toda
discriminación, ya sea directa o indirecta), y su ámbito de aplicación (entre
los que se incluyen las condiciones de acceso al empleo, “incluidos los
criterios de selección”).
La referencia a
dicha norma y no a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de julio de 2006, que refunde las anteriores Directivas e
incorpora modificaciones ya operadas en otras, se debe, tal como se explica en
los apartados 16 a 20 de la sentencia, a que el conflicto se suscitó en 2007,
fecha en que todavía no había transcurrido el plazo máximo dado por la
Directiva 2006/54 para su transposición a los ordenamientos jurídicos internos,
que expiraba el 15 de agosto de 2008 y que, además, fijaba la fecha de
derogación de la Directiva 76/2007 a partir del 15 de agosto de 2009, por lo
que la norma aplicable ratione temporis era esta última.
A continuación, se
procede al examen de la normativa griega, relativa a la admisión y formación en
las escuelas de policía, que fijan requisitos comunes para ambos sexos en los
exámenes de preselección, siendo uno de ellos justamente el tener una altura
mínima, descalzo, de 1 metro y 70 centímetros.
5. Pasemos ya a la
fundamentación jurídica. Estamos en presencia de un litigio en el que se
cuestiona la conformidad a la normativa europea de una norma interna que regula
las condiciones de acceso al empleo, más exactamente los criterios de
selección. Tal situación fáctica, y los problemas jurídicos que puedan
suscitarse con ocasión de su aplicación, entran dentro del ámbito de aplicación
del art. 3.1 de la Directiva 76/2007 ya citado con anterioridad, en cuanto que
establece condiciones que afectan a la contratación de una persona trabajadora,
y por ello “establece disposiciones relativas al acceso al empleo público”,
trayendo a colación el TJUE las dos sentencias antes citadas que afectaron a la
policía local de Oviedo y a la policía vasca, así como también la sentencia de28 de julio de 2016, asunto C-423/15, que considera aplicable por analogía, en
cuyo apartado 34 se afirma que “en particular, tanto del artículo 3, apartado
1, letra a), de la Directiva 2000/78, como del artículo 14, apartado 1, letra
a), de la Directiva 2006/54 se deduce que tales Directivas son aplicables a una
persona que trata de acceder a un empleo, incluso en lo referido a los
criterios de selección y a las condiciones de contratación para ese empleo…”.
¿Estamos en
presencia de una discriminación directa, entendiendo por tal “la situación en
que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable
que otra en situación comparable por razón de sexo”? Respuesta negativa, afirma
el TJUE, en cuanto que el acceso a las pruebas se regula de manera idéntica
para todas las personas que deseen presentar su candidatura, independientemente
pues de su sexo.
¿Estamos en
presencia de una discriminación indirecta, entendiendo por tal “la situación en
que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a
personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a
personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”? Es decir, ¿el fijar la misma
altura para personas de los dos sexos puede considerarse como tal en el caso
concreto enjuiciado?
Para dar respuesta
a la pregunta, vayamos de lo general a lo concreto. En cuanto a lo primero, el
TJUE recuerda su consolidada doctrina de la existencia de tal tipo de
discriminación cuando, bajo la apariencia de una norma formalmente neutra, se
oculta un perjuicio “muy superior de mujeres que de hombres”, con remisiones a
las sentencia de 2 de octubre de
1997(asunto C-100/95) y 20 de junio de 2013(asunto C-7/2012), pudiendo
leerse en esta última, tras reiterar el concepto de discriminación indirecta,
que “Para no colocar a los trabajadores que se hayan acogido a un permiso
parental en tal posición desfavorable, la evaluación debe cumplir una serie de
requisitos. En particular, debe evaluarse a todos los trabajadores que puedan
verse afectados por la amortización del puesto de trabajo. Además, tal
evaluación debe basarse en criterios estrictamente idénticos a los que se
aplican a los trabajadores en activo. Por otra parte, la aplicación de dichos
criterios no puede implicar la presencia física de los trabajadores, requisito
que el trabajador en situación de permiso parental no puede cumplir” (apartado
43), por lo que “Habida cuenta de lo que precede, ha de señalarse que, en lo que
respecta al litigio principal, en el supuesto de que en la evaluación de 2009
no se hayan observado los principios y criterios de evaluación enumerados en el
apartado 43 de la presente sentencia, perjudicando de este modo a la Sra.
Riežniece, dicha circunstancia supondría una discriminación indirecta en el
sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 76/207, dato que incumbe
comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apartado 48).
Si pasamos a los
datos concretos del caso, hemos de partir, y obviamente así lo hace el TJUE, de
la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, que exponía
que un número muy superior de mujeres que de hombres tenían una altura inferior
a la fijada en la norma reguladora de acceso a la escuela de policía,
circunstancia que implicaba mucha mayor dificultad para poder acceder a tales
pruebas y en consecuencia también para poder ingresar posteriormente en el
cuerpo de policía.
Esta información
facilitada por el Consejo de Estado griego ponía claramente de manifiesto, como
así lo recoge el TJUE, la existencia de una discriminación indirecta, si bien
la misma estaría permitida, ex art. 2.2 de la Directiva 76/2007, “si está objetivamente
justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo
son adecuados y necesarios”.
6. Antes de seguir
con el análisis de la sentencia, señalo que he procedido a buscar información
sobre la altura media de las mujeres y los hombres griegos, para de esta forma
dar mayor cobertura, en su caso, a la existencia de una discriminación indirecta
por la mayor dificultad para las mujeres de acceder a la policía.
De los datos que
he podido obtener, en 2001 la altura media de los hombres era de 1 metro y 74
centímetros, mientras que la de las mujeres era de 1 metro y 63 centímetros. En
2009, era de 1,77 y 1,65 respectivamente; en fin, en 2014 (y tomen con cautela
los datos relativos a las mujeres, ya que sorprende el descenso de altura),
eran de 1,77 y 1,62.
En cualquier caso,
todos los datos expuestos avalan la muy superior dificultad de las mujeres para
participar en las pruebas de selección para el ingreso en la escuela de
policía. Sorprende además la existencia de una norma como la cuestionada,
cuando existe normativa diferente para la altura de hombres y mujeres al objeto
de poder acceder a las fuerzas armadas, policía portuaria y guardia costera (1,60
metros para las mujeres), datos aportados por la demandante y que para el TJUE
son ciertamente “pertinentes” para poder llevar a concluir la existencia de una
discriminación indirecta vedada por la normativa comunitaria. Igualmente, va a
ser determinante para la resolución adoptada por el TJUE el hecho de que antes
de la modificación de la normativa ahora puesta en tela de juicio, que acaeció
en 2003, la altura mínima requerida para poder acceder a las pruebas de
selección para ingresar en la escuela de policía era de 1 metro y 70
centímetros para los hombres y 1 metro y 65 centímetros para las mujeres.
7. ¿Cuál es la
argumentación del gobierno griego para defender la conformidad a la normativa
comunitaria de la norma cuestionada? Ciertamente, si nos atenemos a lo recogido
en el apartado 35 de la sentencia parecen muy generales y poco concretas, ya
que no de otra forma puede entenderse la tesis de que se trata de un requisito
que tiene por objetivo “permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la
policía helénica y que la posesión de determinadas aptitudes físicas
particulares, como una estatura mínima, constituye un requisito necesario y
adecuado para alcanzar ese objetivo”.
Desde luego, no se
cuestiona en modo alguno por el TJUE, ya que así lo ha aceptado en litigios
anteriores de los que debió conocer, que el interés de un Estado miembro en
garantizar el carácter operativo y el
buen funcionamiento de los servicios de policía sea “un objetivo legítimo” tal
como demandan la Directivas reguladoras del principio de igualdad de trato y no
discriminación por razón de sexo, con referencia expresa a las dos sentencias
de afectación a la policía local de Oviedo y a la policía autonómica vasca
antes referenciadas. Deberá ser el
órgano jurisdiccional remitente el que compruebe, a partir de toda la
información fáctica disponible, si ese objetivo legitimo se cumple en el caso
concreto y si además los medios para alcanzarlo (es decir, la altura mínima
idéntica para precandidatos masculinos y femeninos en esta ocasión) “son
adecuados y necesarios”; o lo que es lo mismo, si la fijación de la altura mínima
“es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido por dicha
normativa y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”.
En esta ocasión, y
a diferencia de otras anteriores en las que el TJUE sólo ha recordado que es el
órgano jurisdiccional interno el que debe determinar si las justificaciones
aducidas por la parte demandada se adecúan a la normativa europea, el TJUE será
mucho más incisivo a la hora de facilitar (yo más bien diría que en esta caso
ya le da la respuesta al tribunal nacional) “indicaciones” al Consejo de Estado
griego para que se pronuncie sobre el fondo del litigio del que debe conocer,
llegando taxativamente a afirmar que la normativa en cuestión “no está
justificada”, si bien previamente, y a mi parecer sólo como respeto formal obligado
al tribunal nacional, manifieste que llega a tal conclusión, tras las argumentaciones
contenidas en los apartados 38 a 41 de la sentencia, “sin perjuicio de las
comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente”,,
llegando en definitiva a la conclusión de que la normativa interna griega “ supone
una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de
sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para
alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al
órgano jurisdiccional remitente comprobar”.
El TJUE llega a
tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los que ha
podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes para
hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las fuerzas
armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la propia
policía antes de la modificación operada en 2003.
En segundo lugar,
y nuevamente con referencia expresa a la sentencia en la que se abordó la edad
máxima de acceso a la policía local de Oviedo, en el hecho de que no todas las
funciones de policía requieren de un esfuerzo físico elevado, ya que sí puede
ser requerido para “la detención y la custodia de los autores de hechos
delictivos y las patrullas preventivas”, pero no es necesariamente así en
funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico”.
Por otra parte, e
incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones
desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no
parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad
el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de
una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior
“carezcan naturalmente de dicha aptitud”.
Last but not the
least, último pero no menos importante, el TJUE sugiere, y por ello, insisto,
casi le da la respuesta al Consejo de Estado Griego, la consecución del
objetivo perseguido por el gobierno griego, y que en modo alguno se cuestiona
por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas que no supusieran una
discriminación indirecta vedada por la normativa europea, como podrían ser la
preselección de los candidatos al concurso de ingreso “basada en pruebas
específicas que permitan verificar su capacidades físicas”.
Para concluir esta
entrada, cabe referirse al riguroso comentario de la sentencia, realizado porel profesor Ignasi Beltran de Heredia en su blog, que califica de razonable el
planteamiento efectuado por el TJUE, tesis que comparto, y apunta una idea
posterior respecto al contenido de las pruebas que ciertamente me parece de interés
jurídico, argumentando que debería exigirse que fueran “neutras”, ya que “si su
superación estuviera condicionada a específicas aptitudes físicas predominantes
en el sexo masculino, en la medida que (siguiendo la propia argumentación de la
sentencia) también supondrían una desventaja para un número mucho mayor de
personas de sexo femenino que de sexo masculino, probablemente también deberían
calificarse como una nueva discriminación indirecta”.
Buena lectura de
la sentencia.
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