7. La didáctica
explicación de la fundamentación jurídica de la sentencia parte, una vez
expuestos los antecedentes y las dudas e interrogantes suscitados, del examen
(apartado C) de “la posibilidad de estimar de oficio la indemnización derivada
de la doctrina De Diego Porras, habiendo procedido la Sala, antes de adoptar su
decisión, a dar audiencia a las partes, las cuales formularon sus alegaciones
que quedan recogidas en el apartado D).
A partir de aquí, se procede a un
estudio teórico muy detallado del principio procesal de congruencia, exponiendo
de entrada en el apartado D) una argumentación que llevará en su desarrollo,
como ya hemos visto al referirme a las conclusiones con anterioridad, a la no
aceptación de la aplicación de la doctrina De Diego Porras, cual es que estamos
en un procedimiento de despido, que la parte demandante nunca invoco la
aplicación de la Directiva de 1999, tampoco ninguna discriminación de la
trabajadora con contrato temporal respecto a los trabajadores fijos … “al menos
hasta el momento que esta Sala le dio audiencia para que se pronunciase sobre este
asunto” (es decir, sí se manifestó, aun cuando ello no será valorado por la
Sala a efectos positivos) y que la “única indemnización” (dejo aquí el debate
de “quien puede lo más puede lo menos”) reclamada fue por considerar que
estábamos en presencia de un despido y no de una extinción objetiva, “por
cuanto (la parte demandante) consideraba que su contrato era indefinido por
haber sido celebrado en fraude de ley, y su finalización no ajustada a
derecho”.
El estudio del
marco teórico de la congruencia, desde una perspectiva procesal formal, es la
antesala del abordaje del estudio, con aplicación al caso concreto, del
principio de congruencia en el proceso laboral, del que se reclama,
acertadamente a mi entender y con apoyo en abundante jurisprudencia del TS, una
mayor flexibilidad que en el proceso civil, si bien la Sala parece limitarlo en
gran medida a los litigios relativos a prestaciones sociales y en los que la
intervención judicial seria tendente a evitar que se produjeran renuncias
prohibidas al ejercicio de derechos irrenunciables, y concluyendo, después de
una larga, detallada, cuidada y extensa argumentación, que la congruencia en el
proceso laboral, más exactamente el principio de “congruencia flexible”, en los
términos sostenidos por la jurisprudencia del TS. “no puede ser llevado más
allá de la causa de pedir”, y por ello no puede el Tribunal aplicar de oficio,
en contra del criterio defendido y aplicado por otros TSJ, la doctrina
jurisprudencial del caso De Diego Porras.
8. Resalto a
continuación, ante la evidente imposibilidad de hacer un análisis exhaustivo de
una argumentación a la que sin duda el ponente, y los otros miembros que hayan
intervenido en su redacción, habrán dedicado un buen número de horas (no menos,
ciertamente, que el autor del voto particular y quienes hayan colaborado en su
redacción), los argumentos y tesis que me parecen más relevantes tanto de la
sentencia como del voto.
A) En la
sentencia, algo reiterativa a mi parecer en su argumentación, quizás para
tratar de fundamentar más si cabe su tesis contraria a la aplicación de la
sentencia De Diego Porras, se reconoce que antes las dudas existentes en la
Sala a la hora de tomar una decisión, se decidió abrir un trámite de
alegaciones de las partes, no previsto en la normativa procesal, en aras a
garantizar, de forma ciertamente muy flexible que no será después la que se
siga al resolver el conflicto, la tutela judicial efectiva de las partes,
derecho constitucional fundamental, no se olvide, recogido en el art. 24.1 CE.
También se planteó la Sala si era aplicable al caso concreto el principio
comunitario de primacía del Derecho de la Unión y la obligación de interpretar
las normas conforme al mismo. Pero, una vez planteadas tales dudas, parece que
siguieron manteniéndose otras que ya han sido manifestadas con anterioridad,
siendo una de ellas la que se refiere a la aplicación del principio de
congruencia, ya que la sentencia afirma que en ningún caso la solución que se
adopte “debe llevarnos hasta dejar sin contenido alguno los principios en los
que se asienta el proceso laboral y los generales que lo completan, tal y como
vienen regulados en nuestro ordenamiento (LOPJ (Preámbulo IX) y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil)”, y menos aún, y obsérvese como es de reiterativa la
sentencia en su tesis principal, “cuando como ocurre en este procedimiento, la
parte actora nunca se planteó la posibilidad de recibir una indemnización
diferente a la del despido, ni de momento ha visto malogrado su posible derecho
a recibirla a través de otro proceso”.
En la exposición que
recoge las alegaciones de las partes, la parte recurrente sí pidió la
aplicación de la doctrina comunitaria relativa al abono de una indemnización
idéntica a la percibida por un trabajador con contrato indefinido cuyo contrato
fuera extinguido por causas objetivas ex art. 52 LET, si bien lo hizo
únicamente de manera subsidiaria a la tesis que defendió desde el inicio del
conflicto, esto es tratarse de un despido improcedente y que por ello debería
merecer, en caso de que el empleador optare por el abono de la indemnización,
el pago la cuantía fijada para este en el art. 56 de la LET y siempre teniendo
en cuenta las reglas sobre cuantía de la indemnización según que el contrato se
celebrara antes de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Por parte
empresarial, se alegó que la posible aplicación de la doctrina comunitaria
vulneraría el principio de congruencia, ya que estábamos en un proceso en que
se debatía sobre la existencia o no de un despido, no se había producido
alegación alguna de discriminación entre trabajadores indefinidos y los
contratados temporalmente por interinidad, y que la reclamación de cantidad
debería plantearse a través del procedimiento adecuado, ya que el de despido no
sería el adecuado “pues lo que se da en la doctrina De Diego Porras es una
indemnización por válida extinción de la relación laboral”. Las tesis de la
parte recurrida serán sustancialmente acogidas en la sentencia.
B) La Sala dedica
especial atención al estudio teórico de aquello que es el principio de
congruencia, resaltando que el principio de justicia rogada impide al juez o
tribunal resolver “sobre cosas distintas de las pedidas por las partes”, si
bien inmediatamente constata que existe dificultades, no sólo teóricas sino
también plasmadas en la jurisprudencia, sobre los límites procesales marcados
por la causa de pedir y la obligación de todos los jueces y tribunales de
aplicar al principio “iura novit curia”, haciendo referencia a las diversas
sentencias que se han dictado en aplicación de la jurisprudencia comunitaria
pero insistiendo, machaconamente, esta vez con apoyo de sentencias de la sala
civil del TS, probablemente referenciadas porque se está abordando el estudio
de la congruencia desde una perspectiva general y no estrictamente laboral, que
las diferencias antes citadas “no puede (n) significar que las partes puedan
alterar libremente la causa de pedir, ni mucho menos que se pueda hacer de
oficio, pues no puede haber duda alguna que las partes quedan obligadas a
asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos y soportar los
errores que hubieren cometido, sin que puedan ser subsanados o corregidos por
el Juez o Tribunal que conozca del asunto a resolver”.
En una redacción
un tanto atormentada a mi parecer, o si se prefiere “de idas y vueltas” sobre
los límites de la aplicación del principio de congruencia, se concluye que debe
existir correlación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas
en el escrito de demanda o en la contestación que constituyen su objeto, y
nuevamente acudiendo a la jurisprudencia de la Sala Primera se recuerda que
“una sentencia será incongruente cuando la relación entre esos dos términos,
fallo y pretensiones procesales, quede
sustancialmente alterada”.
C) Tras el
análisis general del principio de congruencia, se procede a su estudio en el
proceso laboral en concreto, para el que se reclama una mayor flexibilidad en
cuanto que en ocasiones su estricta aplicación pudiera llevar, por motivo de
una demanda incorrectamente planteada, a la renuncia por la parte demandante de
derechos irrenunciables, si bien se insiste, una vez más, en que cuando tales
derechos no hayan tenido formulación procesal y sean ajenos al proceso (punto
en el que la tesis del voto particular es radicalmente discrepante) “el
juzgador no podrá plantear el problema de su inclusión en el mismo ni ser
objeto de su decisión”, ya que la mayor flexibilidad que se permite en el
proceso laboral, no puede, afirma quizás con excesiva grandielocuencia la
sentencia, “llegar hasta la abolición del principio de congruencia”.
D) Toca ahora
defender, argumentar, la razón de la no aplicación de la sentencia De Diego
Porras, aunque ya se han dejado caer “migas en el camino” de la argumentación
judicial. Los buenos juristas que forman la Sala de lo Social del TSJ conocen bien
que hay sentencias de TSJ que se han pronunciado en sentido contrario al que
ahora se sustentará, y proceder, antes de emitir su parecer, a realizar una
síntesis de los argumentos más destacados de tales sentencias, en una técnica
argumental de primero “dar la palabra” a
la tesis contraria, para a continuación rechazarla con argumentos que
finalmente serán los que llevarán a la inaplicación de la doctrina comunitaria.
Me permito en estepunto acudir a mi análisis de la sentencia del TSJ del País Vasco de 18 deoctubre de 2016, porque compendia muy bien las razones de la aplicación de la
doctrina comunitaria aun cuando no se hubiera planteado en instancia no tampoco
en fase de sustanciación del recurso de suplicación, ya que buena parte de la
misma será hecha suya por el voto particular:
“En primer lugar,
¿por qué entiende la Sala que puede aplicar la doctrina sentada en la sentencia
dictada en el asunto C-596/14 por el TJUE, cuando no pudo ser alegada por
ninguna de las partes, ni tampoco puede dárseles audiencia previa a las partes
porque se trata de un trámite procesal no previsto expresamente en la LRJS?
Pues porque se trata de una cuestión “estrictamente jurídica” y su resolución
“goza de la necesaria congruencia con lo que argumentaremos en párrafos posteriores”.
En efecto, se
trata de una “cuestión estrictamente jurídica”, cual es determinar si el
criterio de igualdad de trato entre la indemnización que debe percibir un
trabajador interino a la finalización de su contrato y un trabajador con
contrato indefinido al que se extingue este por causas objetivas es también
aplicable al caso ahora enjuiciado por el TSJ vasco (sea contrato para obra o
servicio, sea contrato temporal específico para un proyecto de investigación).
Como el TSJ ya ha manifestado la existencia de congruencia, aun cuando ni en la
vista oral en instancia, ni en la formalización e impugnación del recurso se ha
podido hacer referencia a una sentencia posterior, es ahora el momento de
fundamentar por qué puede aplicar esa doctrina sobre la indemnización en la
sentencia que dictará.
En su apoyo, aduce
varias sentencias del TS en las que el alto tribunal no apreció incongruencia a
la hora de entrar en cuestiones no expresamente abordadas en el litigio, ni en
las sentencias en instancia ni en su caso en suplicación, y tampoco en las
alegaciones de las partes. La cita de varias resoluciones judiciales del TS,
reseñadas ampliamente en el fundamento jurídico séptimo, es acompañada de una
manifestación de la propia Sala, obviamente subjetiva pero con la que me
identifico, respecto a que algunas de esas resoluciones “son de un gran calado
jurisprudencial y a nuestro juicio de mucha mayor trascendencia que el debate
en curso”, defendiendo, a mayor abundamiento desde la óptica subjetiva del TSJ,
que “… ya sólo por este argumento, sería suficiente (para) entrar en el debate
de fondo”, eso sí, sabiendo el TSJ que las meras manifestaciones subjetivas no
sirven para fundamentar jurídicamente una decisión, que es necesaria del todo
punto, por lo que la tesis subjetiva sobre el valor de las sentencias del TS lo
será “sin perjuicio de lo que luego añadimos y con sustantividad propia”.
En apoyo de su
tesis, la Sala cita doctrina del TS sobre el derecho a indemnización de los
trabajadores interinos en la Administración Pública que son cesados por
amortización o cobertura de la plaza, desde el cambio doctrinal experimentado
por la sentencia de 14 de octubre de 2013, no alterado en este punto por la
sentencia de 24 de junio de 2014 (caso Universidad Politécnica de Madrid), y
continuada por la de 6 de octubre de 2015. La Sala se remonta a etapas mucho
más lejanas en el tiempo, con cita de la sentencia del TS de 7 de octubre de
1996, posteriormente ratificada en la sentencia de Sala General de 20 de enero
de 1998, sobre consecuencias de la nulidad de un contrato en la Administración
Pública, sustituyendo la condición, reconocida en instancia, de trabajadores
fijos de plantilla por la de trabajadores con relación laboral indefinida.
Igualmente, se apoya en la sentencia de 5 de junio de 2000 relativa a la
naturaleza jurídica de la relación laboral del profesorado de religión, que
acabó llevando a la Sala a negar su carácter indefinido pero por entender el TS
que existía una relación laboral objetivamente especial, tesis no planteada por
ninguna de las partes durante la tramitación del litigio y que posteriormente
sería reconocida en sede legal por el RD 696/2007.
Mucho más cercana
en el tiempo se encuentra la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre,
dictada tras la sentencia del TSJ en el caso De Diego Porras y que encuentra su
origen en las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal español, y
aquella encuentra su razón de ser en una argumentación, expuesta en la cuestión
prejudicial, que no había sido ni planteada por ninguna de las partes ni
abordada en la sentencia de instancia ni en la presentación/impugnación del
recurso, y que en el trámite de audiencia a las partes para que manifestaran su
parecer sobre la elevación al TJUE de la cuestión prejudicial la abogacía del
Estado, en representación del Ministerio de Defensa que era la parte empleadora
demandada, “en momento alguno tachó de incongruente al propio planteamiento”.
E) Para la Sala,
gran parte de las sentencias citadas en la sentencia del TSJ del País Vasco y
en las del TSJ de Andalucía, se refieren a supuestos de indemnización en caso
de sustitución de trabajadores indefinidos no fijos por ocupación de la
vacante, cubriendo la Sala IV del TS un vacío existente en el ordenamiento jurídico,
mientras que en el supuesto ahora debatido, y en otros semejantes que
resolvieron otros TSJ, no sería de aplicación esa tesis, y por ello no serviría
para la salvaguarda del principio de congruencia, porque estaríamos en
presencia, no de la necesidad de completar el ordenamiento jurídico, sino de “aplicar
una norma comunitaria de derecho derivado (Directiva 1999/70) que no ha sido
correctamente traspuesta en nuestro ordenamiento, cuando existe una norma
interna que prohíbe recibir a los trabajadores a la finalización de los
contratos de interinidad una indemnización igual que la que perciben otros
cuando el contrato temporal no tiene esa misma naturaleza”.
A continuación, se
expone que las sentencias referenciadas se fundamentaban en la aplicación de
los principios de concentración y celeridad ex art. 74 LRJS, si bien entiende
(n) que ninguno de los dos es aplicable al caso litigioso, dado que no pueden
ser de aplicación cuando lo que está en juego únicamente, siempre según el
parecer de la Sala, es la alteración de la causa de pedir, por lo que la
mayoría de la Sala es del parecer que en realidad aquello sobre lo que debe
pronunciarse es “una simple cuestión nueva no discutida en juicio, ni propuesta
en la instancia que impide a la Sala entrar a conocerla salvo que vulnere el
principio de congruencia que cabe recordar es la garantía de que la sentencia
solo resolverá aquello que las partes sometieron a consideración del Juzgado o
Tribunal”.
Con anterioridad
ya he hecho referencia a la posibilidad de aplicar el principio de quien puede
lo más puede lo menos”, rechazado por entender que aquí no se da tal
posibilidad porque el ordenamiento jurídico español reconoce “indemnización
cero” a los contratos de interinidad. La Sala refuerza su tesis con la
argumentación de que si se aceptara que se podía elegir entre dos
indemnizaciones la parte demandante debió indicar alguna de ellas (no alcanzo a
entender el razonamiento de la Sala si ya la demandante pedía una indemnización
por despido improcedente en el supuesto de que se declarara así la extinción y
posteriormente la empresa optara por la no readmisión sino por el abono de la
indemnización).
Y en esa misma línea
va otro argumento de la sentencia, también difícilmente entendible por mi
parte, y que es el siguiente: “Tampoco esta Sala considera como argumento
válido para poder entrar a resolver el recurso, el hecho, por otra parte
incuestionable, que la actora no pudo reclamar esa indemnización alternativa
por cuanto hasta el 14.9.2016 no se había declarado el desajuste existente
entre nuestra normativa nacional (art. 49.1.c) TRLET) y la comunitaria
(Directiva 1999/70), pues reconociendo que la corrección de ese desajuste sólo
corresponde al poder legislativo como hemos indicado más arriba, en cuanto que
la sentencia del TJUE es meramente declarativa y solo se refiere a los
contratos de interinidad que vinculan a un trabajador/a con una administración
pública, y no al resto de los contratos temporales, la actora pudo, y no lo
hizo, solicitar a través de su demanda el abono de una indemnización diferente
a la del despido”.
O sea, ¿tenía la
demandante que solicitar dos indemnizaciones diferentes, cuando en realidad lo
que planteaba era, repito, la existencia de un despido improcedente para el que
se ya reconoce legalmente una determinada indemnización? ¿Debía solicitar la
demandante el abono de una indemnización diferente cuando en el caso concreto,
un contrato de interinidad, el ordenamiento español no lo prevé? ¿Debía ser “visionaria”
la demandante y anticiparse a la jurisprudencia comunitaria? Queden aquí mis
dudas planteadas para debate.
Pues bien, tras
vaciar de relevancia, a mi parecer, las alegaciones de las partes en el trámite
extraordinario y no previsto procesalmente en fase de recurso, la Sala rechaza
la aplicación del principio de “quien puede lo más puede lo menos”, porque según
la Sala “no se sabe qué es lo menos”, rechazando las tesis expuestas en
sentencias del TSJ del País vasco y de Andalucía que han reconocido, siguiendo
la doctrina comunitaria, la indemnización de veinte días no sólo en contratos
de interinidad sino también en otras modalidades contractuales, con el
argumento de que con esta actuación los citados TSJ “es tanto como atribuirse
una facultad que no le corresponde, ya que una cosa es no aplicar una norma por
ser contraria a una norma de derecho comunitario y otra muy diferente crear
otra, que por los derroteros que se está yendo trata a los trabajadores con
contratos temporales que tienen reconocido expresamente el derecho a percibir
una indemnización de forma desigual e injustificada que a los que no lo tienen
reconocido, situación esta que evidente no es la que quiso crear la decisión
del TJUE”.
No estoy seguro
precisamente de que sea tarea del TSJ interpretar qué es lo que quiso “crear”
el TJUE, sino que debe resolver el problema concreto y aplicando en su caso la
normativa y doctrina jurisprudencial que considere apropiada, y cree que no
debe aplicar la del caso De Diego Porras así manifestarlo y fundamentarlo, porque
aquella nueva situación jurídica que “quiso crear la decisión del TJUE” es
sustancialmente distinta, por contraria, según leas la sentencia ahora objeto
de comentario o el voto particular discrepante, y mucho más si acudes a la
doctrina criticada de otros TSJ, y aun más diferencias existen si acudimos a
las manifestaciones de la doctrina laboralista en los diferentes artículos y
publicaciones que han merecido mi atención en anteriores entradas del blog.
Voy concluyendo,
con una cierta fatiga intelectual ante la reiteración del argumento principal
(respeto al principio de congruencia flexible), mi análisis de la sentencia del
TSJ, para insistir que la Sala se abona a la aplicación de tal principio para
defender que incurriría en incongruencia, vedada por la normativa procesal, si aplicara
en el caso concreto “una indemnización que nadie ha pedido” (¿de qué ha
servido, vuelvo a preguntarme, el trámite de alegaciones de las partes no
previsto en la normativa procesal pero que la Sala, con acierto a mi entender,
decidió abrir para garantizar el derecho constitucional fundamental a la tutela
judicial efectiva?). A modo de conclusión, me quedo con esta tajante afirmación
de la sentencia para defender su tesis argumental: aquello que sí sería contrario
a la congruencia legalmente exigida “es que en una demanda meramente de despido
por un fin de un contrato temporal que se imputa como fraudulento el órgano
judicial desestime dicha pretensión pero indique que comprobadas las
actuaciones se ha observado la inexistencia del pago de la indemnización del
art. 49.1 c) TRLET y condene al empleador a su pago”.
9. El choque de
trenes jurídico que se produce entre esta sentencia y otras dictadas en sentido
contrario por diversos TSJ será resuelto en su momento por el TS como he
apuntado con anterioridad, no habiendo entrado en el debate de la aplicación de
la jurisprudencia De Diego Torras ni la sentencia de 7 de noviembre de 2016, ya analizada en unaanterior entrada, ni tampoco la más reciente de 23 de noviembre, de la que fue
ponente el magistrado José Luís Gilolmo, que da respuesta al RCUD interpuesto
por un trabajador que prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla con
sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio desde el 10 de
marzo de 2005 hasta el 25 de septiembre de 2012, todos ellos vinculados a la ejecución
del Plan Andalucía Orienta.
Las sentencias de
instancia de y de suplicación se pronunciaron sobre el carácter, determinado o
indefinido, de la relación contractual existente, así como también de la antigüedad
del trabajador por su indudable impacto sobre la cuantía del abono de la
indemnización prevista en la LET. El TS, por la fecha en que se deliberó y votó
la sentencia, y se dictó el fallo, podía haber entrado a valorar si era o no de
aplicación la doctrina De Diego Porras, pero no lo hizo y únicamente se
manifestó respecto a los motivos expuestos en el recurso, concluyendo con la
conformidad a derecho de todos los contratos formalizados. Tal como afirma el
profesor Bertrán de Heredia, “La sentencia no se cuestiona en ningún momento si
la doctrina Diego Porras es aplicable al caso o no. Se abona al trabajador la
indemnización por extinción del contrato temporal”.
10. Pero antes, el
choque de trenes se ha producido en el seno del propio TSJ catalán, ya que no
es realmente menospreciable que un voto particular concite la adhesión de diez miembros
de la Sala. En buena medida, ya he ido apuntando a lo largo de mi intervención
los argumentos defendidos en aquel, a medida que iba exponiendo las tesis de la
mayoría de la Sala, y ahora completo las anotaciones y observaciones
anteriores.
A) Para los
firmantes del voto es en la propia decisión mayoritaria donde se encuentran los
motivos por los que no puede ser compartida, como sería en primer lugar la
decisión del TS de conceder una indemnización no prevista por la normativa en
casos de extinción objetiva de contratos de trabajadores indefinidos no fijos,
y además sin dar audiencia a las partes; cómo resolvió el litigio planteado la
sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2016, en un caso sustancialmente
semejante al ahora abordado, “en el que las partes no habían solicitado ningún
tipo de indemnización ni alegado discriminación”; que la acción de despido
incluye implícitamente una indemnización por cese, “aunque esta sea menor y el
cese se declare procedente: “quien puede lo más, puede lo menos”; en fin, la
correcta aplicación de los principios procesales de concentración y celeridad,
que junto con el comunitario de equivalencia según la jurisprudencia del TJUE (la
legislación nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el Derecho
comunitario de manera menos favorable que las reclamaciones similares de
Derecho interno) “obligan a resolver la cuestión sin reenviar a la trabajadora
a un proceso ulterior”.
B) El voto
particular se detiene ampliamente a continuación en el examen del principio
comunitario de efectividad, considerando que la sentencia vulnera la jurisprudencia
comunitaria sentada en el litigio Martínez Andrés, ya que pudiendo aplicar la
normativa comunitaria por mor de lo dispuesto en el art. 4 bis de la Ley orgánica
del Poder Judicial, no lo hace y opta por remitir a la trabajadora “a un
procedimiento posterior de reclamación de cantidad, lo que claramente dificulta
o hace imposible en la práctica el
ejercicio de los derechos reconocidos en
el ordenamiento jurídico de la UE; o dicho de otra forma, se infringe así el
principio de efectividad, imponiéndole a la trabajadora inconvenientes
procesales, costes, dilaciones e incluso
la posibilidad de prescripción de
la acción, en contra todo ello de la
interpretación del TJUE”, vulneración que también se produciría del art. 123 de
la LRJS que posibilitaría aplicar al órgano judicial la indemnización que
legalmente correspondiera en caso de estimarse procedente la decisión empresarial
de extinción.
La aplicación del
principio de efectividad ya fue tomada en consideración por el TS en sus
sentencia de 6 de octubre de 2015 y de 13 de enero de 2014, recordando en esta última
que cuando se impugna un pretendido despido objetivo “… no es necesario que se
tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica
indemnización”.
En suma, la
obligación de que el trabajador deba iniciar un nuevo proceso para el percibo
de las cantidades indemnizatorias debidas, en aplicación de la jurisprudencia
del TJUE, resultaría contrario, tal como se han manifestado otros TSJ, al
principio de efectividad, y también según el voto al de interpretación
conforme, a la jurisprudencia del TJUE, debiendo interpretarse esta en el
sentido de que “en principio, en un proceso de despido se pueda conceder una
indemnización por cese cuando se aprecie que éste es conforme a derecho y no ha
existido fraude de ley o abuso de derecho, pero existe un tratamiento menos
favorable en la extinción del trabajador de duración determinada en comparación
con el trabajador indefinido”.
Tuve oportunidad
de detenerme con detalle en algunos de los aspectos ahora abordados en el voto
particular, por lo que me permito reproducir un breve fragmento de mis comentariosa la “sentencia Martínez Andrés”:
“Con respecto a la
tercera cuestión prejudicial, únicamente aplicable al caso del trabajador que
prestaba sus servicios para el ayuntamiento de Vitoria, el TJUE recuerda que la
resolución de litigios y quejas que resulten de la aplicación del acuerdo marco
debe ajustarse a la normativa, legal y convencional, regulada en el ámbito de
cada Estado, debiéndose adoptar las medidas oportunas para garantizar la plena
eficacia de aquellas normas, y que tales medidas “deben ser conformes con los
principios de equivalencia y efectividad”. En el marco normativo español
vigente, el TJUE constata que el tribunal que conoce del litigio en el que debe
resolverse si la Administración ha actuado de forma abusiva mediante sucesivos
nombramiento de duración determinada sin causa o razón debidamente justificada,
“no “no puede pronunciarse sobre una posible
solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado”. Para TJUE,
en otra importante manifestación a la que habrá que prestar mucha atención por
los cambios normativos que pudiera implicar en la jurisdicción
contencioso-administrativa, “la obligación que incumbe al trabajador con
contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante
un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una
autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de
sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme
con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan
necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en
particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal”,
por lo que concluye que la normativa comunitaria se opone a las normas
procesales nacionales que obliguen a ello”.
C) El voto
particular se pronuncia a continuación sobre la aplicación del principio de
congruencia, núcleo duro de la argumentación de la mayoría de la Sala, subrayando
la corrección de su explicación desde el plano teórico, pero rechazando cómo se
aplica al caso concreto enjuiciado.
La tesis tan
arduamente defendida en la sentencia de la imposibilidad de alterar o modificar
la causa de pedir, so penar de incurrir por la Sala en incongruencia, tiene, en
contundente expresión del voto particular, “un extremadamente precario soporte
jurídico”, considerando que la sentencia se aparta sin justificación de aquello
que el art. 123 LRJS impone en cuanto al abono de una indemnización que
legalmente corresponda, y que el citado principio de congruencia “no alcanza a
proteger a los litigantes de los razonamientos jurídicos defectuosos o
equivocados”.
Partiendo de la
fecha en que se suscitó el litigio, y de la normativa aplicable, es claro para
el voto particular que la indemnización a abonar en un caso como el enjuiciado
era de 20 días de salario/año y que el argumento de que no se utilizó la
Directiva 1999/70/CE no deja de ser un razonamiento jurídico equivocado, “propiciado
sin duda por la normativa nacional contraria a la Directiva, que llevó a la
parte a creer, equivocadamente, que entre las consecuencias legales que
postulaba no se hallaba la indemnización de 20 días por año”.
Se apoya en la
jurisprudencia del TC y en la interpretación que se efectúa del art. 87 LRJS,
en relación con el art. 123 del mismo texto legal y del art. 53.1 b) de la LET,
y se manifiesta que la causa de pedir, entendiendo por tal la relación entre los
hechos y la fundamentación jurídica “no se altera ni un ápice por conceder una
indemnización de 20 días por año, puesto que el hecho en que se basa la pretensión
es la extinción del contrato, y declarada su procedencia, dicha indemnización
es una consecuencia legal de derecho necesario, por imponerlo así el
art.49.1c)y 53.1b) ET en la interpretación que el TJUE les da”. No hay ninguna cuestión nueva introducida
porque, según el voto, “no hay hechos nuevos ni causa de pedir nueva”, en
cuanto que el debate debe centrarse en si es o no contraria al Derecho de la UE
la normativa nacional (en este caso concreto la inexistencia de indemnización
por finalización del contrato de interinidad) siendo así que “cae por su propio
peso que la cuestión que se debate es exclusivamente jurídica y entra de lleno
en el ámbito de aplicación del principio iura novit curia , por lo que lo
correcto hubiera sido resolver conforme a las normas aplicables al caso, aún
que no fueron ni citadas ni alegadas por las partes. (art. 1.7 CC y art. 218.1
LEC)”.
D) La mayoría de
la Sala hizo valer la tesis, por otra parte plenamente conforme a derecho, de
que un recurso extraordinario, y el de suplicación lo es, las partes, las
partes no pueden introducir cuestiones nuevas, ni tampoco el tribunal
aceptarlas, ya que en el supuesto de producirse tales circunstancia se estaría
vulnerando el principio de congruencia”. Sin cuestionar en modo alguno la
validez consolidada de esta tesis, el voto insiste en que no se ha introducido
en trámite de recurso ninguna cuestión nueva, sino que aquello que debe aplicar
la Sala es, no más ni menos, que aplicar una norma de carácter imperativo cual
es el art. 123 LRJS (“1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del
empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al
empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran
existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que
legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de
preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido…. 4. El juez acordará,
en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la
sentencia”). Ya que el citado art. 123
impone la condena al abono de diferencias, “no hay cuestión nueva alguna en lo
que la ley prevé como consecuencia legal del pronunciamiento en el
procedimiento de despido, cuya adecuación -como dijimos- no se ha planteado la Sala en ningún momento”.
E) Last but not
the least, último pero no menos importante, el voto enfatiza que la Sala fue
extraordinariamente flexible, en una interpretación muy amplia del principio de
congruencia para garantizar el ejercicio real y efectivo por las partes del
derecho constitucional fundamental de tutela judicial efectiva, al dar
audiencia previa a las partes para que manifestaran las alegaciones que
estimaran pertinentes antes de que la Sala se pronunciara sobre el caso
enjuiciado, aunque posteriormente vaciara de contenido a mi parecer tales
alegaciones al no tomarlas en absoluto en consideración. Defiende este
principio de congruencia flexible también el voto particular, si bien con una
dimensión más amplia que la de la sentencia, trayendo a colación la doctrina
del TC, recordando que según el citado tribunal “ no solo autoriza, sino que
exige que los órganos judiciales
habiliten trámites ahí donde la ley no los contempla, a efectos de
salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la
indefensión”, ya que el principio de legalidad procesal (art.1 LRJS) y el de primacía de la Constitución (art.9.1
y art.53.1 CE) “imponen que la ley procesal se interprete conforme a los
derechos fundamentales, y no al contrario, pues interpretar los derechos
fundamentales conforme a la ley es incurrir en un positivismo legalista
superado por nuestra Carta Magna”.
Buena lectura de
esta importante sentencia cuando sea publicada.
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