Notas a una sentencia más conocida por sus consecuencias que por su contenido. Sentencia de del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de noviembre sobre el ERE de Radio Televisión Valenciana (y II).

5. Era necesaria, o así me lo parece, esta amplia exposición de los contenidos recogidos en los hechos probados (estamos en la página 28 de las 47 que tiene la sentencia) porque permiten comprender muy bien para todos aquellos que conocemos la normativa vigente en materia de ERES, que las irregularidades producidas son de un calado importante. Pero no adelantemos acontecimientos y vayamos al examen de los contenidos más destacados, siempre a mi parecer, de los fundamento de derecho.

A) La primera cuestión sobre la que debe pronunciarse la Sala es de carácter prejudicial, habiéndose alegado por la parte demandante Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO nulidad del acuerdo del Consejo de 18 de julio de 2012 sobre la nueva estructura de RTVV y los planes de reestructuración empresarial que desembocarían en el ERE, alegándose la vigencia en aquel momento de la Ley estatal 7/2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, cuya modificación se produciría con posterioridad a la decisión empresarial citada, ya que así ocurrió por la Ley 6/2012 de 1 de agosto, y tampoco estando vigente la Ley 3/2012 de 20 de julio del Estatuto de la RTVV (publicada en el DOGC el día 23). La parte demandante entiende que el art. 40.1 de la ley estatal prohibiría la externalización de servicios, y de ahí que la decisión adoptada fuera nula de pleno derecho y arrastraría consigo la nulidad de toda la tramitación del ERE (“Los entes que presten el servicio público de comunicación audiovisual y sus sociedades prestadoras no podrán ceder a terceros la producción y edición de los programas informativos y de aquellos que expresamente determinen los mandatos marco que para cada ente se aprueben en desarrollo del marco competencial correspondiente).

La Sala examina la regulación de la competencia funcional por conexión prevista en el art. 4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo apartado 1 establece que “La competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, así como el marco normativo fijado con carácter más general por la Ley orgánica del Poder Judicial, cuyo art. 10. 1 dispone que “A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente”. De acuerdo a esta normativa, así como también a la jurisprudencia del TS y del Tribunal Constitucional, la Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que tiene competencia para analizar la validez del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración del 18 de julio, concluyendo que el mismo no era una propuesta vinculante para la aprobación, en su caso, de un ERE, que efectivamente sí se produjo pero en fecha posterior, el 22 de agosto, en la que ya estaban en vigor tanto la norma estatal como la autonómica. La Sala concluye por ello que no procede la estimación de la petición de nulidad, dado además,  a efectos administrativos, que tanto el acuerdo impugnado como el que aprobó la presentación del ERE “ni se tomaron por órgano incompetente, ni nos consta que la decisión adoptada por el pleno del Consejo de Administración, como órgano colegiado de representación, revelara alguna carencia de requisitos procedimentales que lo invalidaran de manera manifiesta y patente, como para dar lugar a la nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento colectivo que nos ocupa…”

Otra cuestión de índole procesal que debe resolver la Sala antes de entrar en el litigio propiamente dicho, es decir cuando la Sala deba asumir, por decirlo con sus propias palabras, “la difícil tarea de realizar un pronunciamiento de fondo sobre la calificación que en su caso debe hacerse en relación a la decisión empresarial del despido colectivo impugnado” (difícil, añado yo ahora, tanto por la complejidad de litigio como porque ningún juez o tribunal puede abstraerse de las circunstancias sociales que giran alrededor del conflicto), es la relativa a las excepciones de falta de legitimación pasiva aducidas por la USO-CV y la Generalitat Valenciana, excepciones estimadas por diversos motivos: en primer lugar, porque las propias codemandantes que habían postulado su llamada a juicio así lo aceptaron durante el mismo; en segundo término, porque el sindicato citado ni suscribió el acuerdo ni lo impugnó posteriormente, y al no haberlo suscrito resulta improcedente traerlo a juicio por mor de la regulación fijada en el art. 124 de la LRJS, extendiendo la Sala de oficio la falta de legitimación pasiva de otro sindicato codemandado CSI-CSIF. La falta de dicha legitimación de la Generalitat se basa para la Sala en el hecho de que las demandadas tienen plena personalidad jurídica y capacidad de obrar y de gestión al amparo de su normativa reguladora, y por consiguiente “ningún efecto jurídico desplegaría esta sentencia en el aspecto pasivo de la relación jurídico procesal respecto a dicha entidad ante la existencia de una propia e individualizada personalidad jurídica y plena capacidad de obrar por parte de las entonces existentes sociedades mercantiles del Grupo, del Ente Público en disolución y de la nueva sociedad RTVV SAU”.

B) A continuación, la Sala repasa el marco normativo aplicable al litigio, algo que me parece procedimentalmente correcto ante los cambios acaecidos desde que se inició el proceso de reestructuración colectiva en julio de 2012 hasta el momento que se adoptó la decisión en principio definitiva pero que después no lo fue tanto. Le son de aplicación tanto el RDL 3/2012 de 10 de febrero como la Ley 3/012 de 6 de julio, con expresa mención en ambos casos de la modificación operada en ambas de la disposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la que se prevé la posibilidad de presentar expedientes de despidos colectivos tanto en la Administración Pública en particular como en el sector público en general. Reparo en que el ente público RTVV aceptó plenamente su incardinación en los apartados segundo y tercero de dicha disposición adicional (y por consiguiente su sometimiento a las causas reguladas como justificadoras de las extinciones, así como también a los criterios de selección del personal afectado que otorgan prioridad a los trabajadores fijos), mientras que las dos sociedades mercantiles inicialmente codemandadas negaron que les fueran de aplicación porque se trataban de empresas del sector público pero no tenían la consideración de Administración Pública (supongo que el nudo gordiano del debate giraba alrededor de los criterios de selección, y en los mismo términos me parece que se manifiesta la Sala).

La Sala dedica un amplio fragmento del fundamento jurídico cuarto a reflexionar sobre esta cuestión, poniendo de manifiesto las numerosas dudas que le supone la alegación de las empresas codemandadas, dada la existencia de toda una serie de datos que avalarían la existencia de “un funcionamiento compartido y unitario de todos los codemandados: la propia denominación del grupo, la identidad en la tramitación del ERE de las tres empresas, aunque formalmente se presentara por separado para cada una de ellas, la existencia de cuentas anuales consolidadas, que exista un convenio colectivo aplicable a todos los trabajadores, un único comité y una amplia movilidad funcional de los trabajadores entre las empresas del grupo; todo ello llevaría a la Sala a presumir la existencia de un grupo patológico o a efectos laborales, porque se dan los elementos que la jurisprudencia del TS ha ido delimitando para su conformación. No obstante, la Sala no se pronuncia sobre esta cuestión, muy probablemente porque no era el eje de las demandas presentadas, sino que va a remitirse a la fijación de los criterios de selección para fijar su posición (y recuérdense las “particularidades” de esos criterios que he ido explicando con anterioridad); por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “entendemos que aunque la definición de las causas resultaría diferente según se tratara de Administración Pública o de sociedades mercantiles participadas al 100 por cien capital público, lo más importante a efectos decisorios no sería tanto la diferente definición de las causas sino lo que subyace de la aplicación de los posteriores criterios de selección… “.

C) Hemos de llegar al fundamento jurídico quinto para que la Sala entre en el análisis, examen y valoración, con posterior resolución, de las causas de nulidad alegadas por las partes demandantes. Sigo en mi comentario el mismo orden que el seguido por la Sala, que en primer lugar debe pronunciarse sobre irregularidades alegadas en la tramitación y duración del período de consultas y consiguiente vulneración del art. 51.2 de la LET,  ya que se argumenta que “la parte demandada no respetó dicha convocatoria, bien porque se convocó al comité sin tiempo suficiente para el mismo día 19/7/2012 o porque se concluyó el período antes del transcurso de los fijados treinta días”. La Sala se acoge a un criterio antiformalista, ya sostenido tanto en resoluciones del TS (véase la sentencia de 27 de mayo de 2013) como de la AN y de varios TSJ, para denegar la petición de nulidad, por entender que no hay obligación de convocar a la representación de la parte trabajadora con un determinado período previo, y que el período fijado de consultas es un máximo que no tiene que ser obligatoriamente respetado. Compartiendo el planteamiento de la Sala como marco general, ya me parece más discutible su argumentación en el caso concreto, en el que entiende razonable la postura de las demandadas de “entender agotado el plazo máximo el día 17/8/2012 si se partía del comienzo ya turbulento acaecido el 19/7/2012”. Tengo en la cabeza, y así aparece igualmente en numerosos casos, que el acuerdo se consigue en el último momento del período de consultas, con independencia de la dureza o de los desacuerdos existidos durante el proceso negociador, por lo que creo que se debe ser muy cuidadoso por los tribunales en la aceptación de la tesis de la unilateralidad de la extinción antes de agotarse el plazo máximo legalmente previsto.

Sobre las quejas formuladas respecto a la falta de documentación a que está legalmente obligada la empresa que presenta el ERE, y cuyo marco normativo se encuentra en el art. 51.2 de la LET y en los arts. 6 y 7 del RD 801/2011 de 10 de junio (norma vigente en el momento en que se presentó el ERE), aquí ya encontramos un dato de relevancia capital, que resalta la Sala, cual es la (no) relación del listado del número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el ERE; igualmente, la Sala critica que en ningún momento de la tramitación del ERE la empresa manifestara que este quedara acotado a los centros de trabajo sitos en el territorio autonómico (recuérdese que esta cuestión estuvo en la base del conflicto entre el TSJ y la AN), añadiendo, tanto en este punto concreto como en otro posterior, dos claras críticas al informe técnico elaborado por la consultora PwC, aún cuando en puridad jurídica la crítica es hacia la parte demandada que hizo suyo y se baso en el Informe: en primer lugar , que en la propuesta de externalización presentada se encontraban incluidas “las secciones de las delegaciones comerciales de Madrid y Barcelona”; en segundo término, la extracción o separación de una parte del documento de la consultora de la documentación inicialmente presentada, aunque esta crítica no alcanza impacto jurídico ya que en el acto de juicio se puso de manifiesto que dicha documentación se aportó en una reunión posterior (26 de julio) durante el período de consultas.

Con estas “lagunas documentales”, la Sala hace suyo el criterio del TS sentado en su segunda sentencia sobre ERES tras la reforma laboral, dictada el 27 de mayo, y considera que no tienen la relevancia necesaria para provocar la nulidad del ERE, tesis con la que  coincido. Cuestión distinta, y de importancia, es el efecto de la falta de la relación nominativa de los trabajadores afectados (art. 8 c del RD 801/2011), habiendo aportado sólo la empresa un listado con el número y  la clasificación profesional de quienes iban a ser afectados. Aquel incumplimiento se mantiene durante la tramitación judicial del conflicto, ya que la Sala requirió a la demandada la justificación de la notificación a los trabajadores despedidos (o dicho de otra forma, saber cuáles eran los afectados), respondiendo la empresa a tal petición con el envío de “todos los  trabajadores que componían la plantilla del grupo”.

Sí se presentaron, como ya he explicado, los criterios de selección en el inicio del período de consultas, que debían ser la base para la concreción posterior del personal afectado. La Sala considera que tales criterios en la fase inicial del proceso negociador no contribuían a facilitar un buen desarrollo del mismo por ser “ambiguos, subjetivos y genéricos”, y de ello queda constancia en las actas del período de consultas. Repárese en que el ERE afectaba inicialmente a más del 70 % de las plantillas, con lo que era conveniente delimitar con claridad las reglas del juego. Es cierto que en más de un ERE los criterios han ido variando durante el período de consultas, y aquí hubiera podido ocurrir lo mismo ya que la reestructuración planteada por la empresa era ciertamente muy importante, y esto hubiera podido ser valorado por Sala en un sentido más favorable a la tesis empresarial, pero no se manifiesta en estos términos la Sala sino que afirma que si tal hubiera sido el supuesto “podríamos hablar de la toma de una decisión precipitada”.

D) Las idas y venidas, las afectaciones y desafectaciones, los cambios en definitiva en los criterios de selección y las modificaciones operadas sobre la marcha en el número de trabajadores a los que va a afectar el ERE, serán elementos fundamentales de la decisión final adoptada  por la Sala estimatoria de la nulidad pedida por las demandantes. Porque, ciertamente es muy importante la fijación de nuevos criterios de designación de trabajadores afectados tras el acuerdo adoptado el 22 de agosto. En especial, el punto de batalla fue el criterio de selección de “asignación al puesto efectivo de trabajo” (número  1 para el personal de las sociedades mercantiles y número 2 para el personal del ente público). La Sala, con apoyo en la jurisprudencia del TS sobre la aplicación de los mismos principios para personal indefinido no fijo y personal fijo que rigen en las Administraciones Públicas para las sociedades mercantiles de capital público, que los equipara en cuanto a procesos de selección  -- pero no, recuerdo, a efectos de extinción por amortización o extinción de la plaza que ocupa el trabajador indefinido no fijo--  considera que no hay argumento jurídico que avale la tesis de separación de criterios de selección en el ERE según se trate de trabajadores del ente público o de las sociedades mercantiles. Ahora bien, creo que más allá de esta argumentación, que enlaza con el tratamiento unitario de las relaciones laborales en el grupo y que quedó debidamente acreditado en el acto del juicio, el dato ciertamente relevante que motiva la crítica jurídica de la Sala a los criterios de selección es justamente que se utilice de forma preferente el de asignación a un puesto efectivo de trabajo, ya que en tal caso, “dada la movilidad aplicable a toda la plantilla “bastaba con asignar a un trabajador a un concreto puesto de trabajo para liberarle, o por el contrario, encajarle dentro del puesto a amortizar, alterándose con ello la mayor objetividad en la salida”.

Sigue insistiendo la Sala, con acertado criterio a mi parecer, en la importancia de los cambios en  los criterios de selección de las personas afectadas por el ERE, cambios operados por razones organizativas (quizás comprensibles en el plano de la búsqueda del buen funcionamiento de la empresa pero incompatibles con una decisión con trascendencia jurídica adoptada con anterioridad) y que en modo alguno vinieron generados por la existencia de errores formales en un documento, el listado, de tanta complejidad en el caso enjuiciado. La lectura del fundamento jurídico noveno  es muy ilustrativa de algo de lo que ya tenía conocimiento y que ahora tiene trascendencia jurídica: que se adoptaron decisiones de desafectación por la directora general de la empresa que alteraron sustancialmente los criterios aprobados en el ERE de agosto de 2012, colocando así de peor condición a los trabajadores cuya relación laboral estaba ya extinguida y  que no pudieron beneficiarse de ese cambio de criterios.

La respuesta jurídica, que es la que corresponde a una resolución judicial, la da la Sala de forma muy clara: no puede ni debe entrar en las razones técnicas y organizativas que llevaron a la empresa a tomar decisiones relevantes sobre el personal que debía permanecer en la empresa aunque inicialmente estuviera previsto la extinción de su contrato con la fecha límite del 31 de agosto, sino que ha de limitarse a constatar, porque así ha quedado claramente probado, que “lo realmente acontecido es que hubo una evidente y clara alteración de los listados y de los propios criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos”. Quiebra el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución entre unos (ex) trabajadores, y (aún) trabajadores, ya que el cambio en la selección de criterios sólo puede aplicarse a los que aún permanecían en la empresa en julio de este año, sin que se haya dado o justificado argumento jurídico alguno (cuestión distinta, insisto, son los organizativos) para tratar de diferente condición a unos y otros trabajadores, situación jurídica que es la que llevó justamente al Ministerio Fiscal a solicitar la nulidad del ERE. Sin olvidar, por tratarse de un aspecto jurídico de indudable importancia, y el TC lo ha subrayado en todas aquellas ocasiones que ha debido pronunciarse al respecto, que la libertad del sujeto empleador privado en las decisiones adoptadas en las relaciones de trabajo es mayor que la del empleador público, en cuanto que este último, ya se trata de la Administración o de empresas públicas, queda mucho más estrechamente vinculado por el principio de igualdad, cuya vulneración, subraya ahora la Sala, “deberá acarrear causa de nulidad”.

No se queda aquí la argumentación crítica de la Sala sobre las afectaciones y desafectaciones del personal al margen de los criterios de selección incluidos en la decisión extintiva de 22 de agosto de  2012, ya que dedica especial atención a las circunstancias que giran alrededor del mantenimiento (¿temporal, indefinido?) en la empresa de un total de 186 trabajadores que hubieran debido ver extinguido su contrato antes del 31 de agosto. Ya me he adelantado para exponer mi valoración jurídica de esta decisión empresarial en relación con la peculiar petición de autorización a la autoridad administrativa, destacando que al mismo tiempo que se solicitaba por una parte, se enviaban escritos a los trabajadores comunicándoles que seguirían prestando sus servicios en la empresa, elemento que es fácil concluir que merece una dura crítica jurídica de la Sala, que pone de manifiesto que “la decisión se tomó antes del aludido informe al que se condicionaba en principio la adopción de una postura, sin esperarse a valorar lo que se dijera al respecto por la autoridad consultada, por lo que la decisión estaba tomada unilateralmente y de antemano, como lo evidencia que antes de la supuesta consulta condicionada ya se hubieran adoptado y emitido las comunicaciones de no afectación a los trabajadores”. Es consciente la Sala, y ahí es donde creo que se constata la repercusión social que sabe que tiene la sentencia, que la decisión empresarial significaba que no se extinguían un número importantes de contratos que inicialmente sí iban a serlo, pero también me parece que es claramente consciente de que con esta actuación la empresa colocó a unos trabajadores, ya fuera de la empresa, en peor condición jurídica que otros, los que mantenían el vínculo contractual, es decir, y por concluir en este punto con la tesis tantas veces destacada en la sentencia, que la decisión empresarial vulneró el principio de igualdad, además de poner de manifiesto una falta de planificación y previsión por parte de la empresa, argumento de carácter económico y social que no carece de fundamento si nos hemos de atener a la convulsa vida de la empresa en el período del conflicto. Sí es cierto, ¿quién puede negarlo?, que los cambios en la dirección de una empresa pueden afectar, y mucho, a decisiones adoptadas con anterioridad , y el caso ahora enjuiciado es paradigmático ya que hubo tres directores generales durante la preparación, tramitación y ejecución del ERE, y que se produjeron retrasos importantes en los trámites a realizar para iniciar el proceso de externalización previsto en los documentos presentado en julio de 2012 por la dirección de la empresa, pero ello no puede obstar a la aplicación de la normativa en los términos legalmente previstos, y los hechos probados en este caso demuestran que hubo decisiones que fueron más allá de lo permitido por la legalidad entonces vigente.

E) Sobre la ampliación de la duración del ERE, la argumentación de la Sala para su rechazo es doble: de una parte, el argumento jurídico, impecable a mi parecer, de haberse aprobado un ERE que fijaba que “en ningún caso” su ejecución iría más allá de una determinada fecha, y que obligaba a respetar los criterios de selección aprobado (cuestión distinta, me planteo como mera hipótesis, es qué hubiera ocurrido si la empresa hubiera presentado otro ERE que alterara la situación jurídica de los trabajadores que iban a ser despedidos y no lo fueron, planteando por ejemplo un ERE de reducción de jornada, no sólo para estos sino también para otros trabajadores, y recuerdo que los tribunales, señaladamente la AN ha aceptado la presentación de ERES que afectan a situaciones jurídicas normadas con anterioridad pero que deben ser alteradas en razón de las circunstancias económicas, fundamentalmente, que justifican un ERE); la segunda, me parece correcta más como reflexión social que estrictamente jurídica, en cuanto que destaca la situación de incertidumbre laboral que ha implicado para una gran parte de la plantilla estar sometida a la incertidumbre de la ejecución gradual de un ERE durante más de un año, incertidumbre que a efectos jurídicos debería haberse evitado con la aprobación de un calendario de de las extinciones que hubiera dado, cuando menos, mayor seguridad a los afectados sobre la fecha de finalización de su relación contractual.

F) La Sala vuelve a la valoración de aquello qué es, propiamente dicho, el período de consultas, en el fundamento jurídico décimo, algo que me suscita alguna duda de encaje organizativo y del iter argumental que desarrolla, en el bien entendido que probablemente la explicación radique en que ahora se trata de la valoración general de aquello que es dicho período y cuál ha de ser su contenido más global, mientras que en los fundamentos anteriores se ha referido a defectos concretos, como la irregularidad en la tramitación del período o la no entrega de documentación por parte de la empresa.

En cualquier caso, y sin que esta duda metodológica suscitada por mi parte afecte al fondo del litigio, la Sala  repasa la doctrina del TS, en su primera sentencia en materia de EREStras la reforma laboral, de 20 de marzo de 2013, y acude también a la dictada el 8 de julio de  2012 (en ambas con citas y apoyo en la directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos y en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), así como también la doctrina de la propia Sala y la de otros TSJ, para concluir, con carácter general, que la finalidad perseguida por el período de consultas no se consiguió por voluntad de la empresa, al omitir información relevante  para el correcto desarrollo del proceso, recordando que la representación de los trabajadores tuvo que presentar una denuncia ante la ITSS para reclamar información denegada por la empresa.

Ahora bien, mucho más impactante, desde luego en términos jurídicos pero aún mas en términos sociales, es la tesis de la sentencia de que la decisión de la empresa estaba “tomada de antemano” cuando inició la tramitación del ERE, con la idea fija, aunque los cambios en la dirección general de la empresa llevaron a un cambio de la misma que finalmente se ha revelado como perjudicial en el ámbito jurídico, de que “no había margen alguno para aceptar ni asumir otros remedios menos traumáticos o de inferior coste social que no fueran el despido de más del 70 % de la plantilla”.  La suma de todas las actuaciones de la parte empresarial durante la tramitación del ERE y su ejecución posterior llevan a la Sala a argumentar que hubo graves incumplimientos por la misma y que la voluntad negociadora de la empresa fue prácticamente inexistente, destacando (tesis interesante ciertamente, aunque otros tribunales no participan del mismo criterio) que “no fueran aceptadas ninguna de las propuestas ofertadas con inclusión de una propia reducción de los gastos de personal”. Y la Sala no se corta un pelo en el fundamento jurídico décimo sobre la deliberada, a su parecer, actuación de la empresa de aplicar un ERE sin modificación alguna (aunque, insisto, la realidad empresarial llevó a un cambio de planteamiento). Por ello, termino este comentario con un fragmento de dicho fundamento que creo que sintetiza muy bien el parecer jurídico de la Sala que lleva a declarar la nulidad del ERE: la empresa perseguía “un resultado predeterminado, que debía concluir con el ajuste laboral programado en base a unas concretas y pautadas directrices que aparecían delimitadas, marcadas y condicionadas al proyecto elaborado dentro del informe PwC, a cuyo diseño se debía reconducir todo el gran proyecto de reestructuración pretendido con la idea final de acometer la externalización o subcontratación de los servicios”.

Buena lectura de la sentencia… , y desde luego el conflicto jurídico no acaba aquí.