1. Paso a
comentar los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Sala delo Social el 28 de octubre, con ocasión de la demanda interpuesta el 2 de
julio, en proceso de despido colectivo, por CSIF, COMFIA-CCOO y FES-UGT contra
la empresa Capgemini España SL y el Ministerio Fiscal, en la que se solicitaba
la nulidad de la decisión empresarial y, de manera subsidiaria, su
consideración de no ajustada a derecho, y ya adelento que la sentencia
desestima la demanda. El día 31 las secciones sindicales emitieron uncomunicado en el que manifestaban su desacuerdo con la sentencia y manifestaban
que en esta no se habían entrado a valorar “los criterios de selección y
aplicación del despido colectivo”, y que “por responsabilidad con los
trabajadores despedidos y con la actual plantilla, estamos valorando la
sentencia y estudiando los posibles caminos a seguir”.
2. En los
antecedentes de hecho se recoge que el acto de juicio tuvo lugar el 24 de
octubre y que las demandantes se ratificaron en los contenidos de la demanda.
En síntesis, manifestaron que, con el ERE que dio origen al litigio, la empresa
no había respetado sus compromisos de estabilización del empleo de los
trabajadores de la plantilla después de los expedientes anteriores de extinción
de contratos que habían tenido lugar con acuerdo; también, que el ERE promovido
el 30 de mayo de este año y con propuesta inicial de afectación a 370 personas
sólo se había ejecutado en un 50 %, circunstancia que para los demandantes ponía
de manifiesto la mala fe negocial de la empresa, porque “partió de una posición
máximalista para remedar la existencia de negociación”; igualmente, se alegó
mala fe por haberse negado la empresa según los demandantes a aportar durante
el período de consultas los contratos mercantiles suscritos con otras empresa,
dado que al parecer de aquellas “era el único modo de comprobar si había o no
sobredimensionamiento de la plantilla”; en fin, rechazaron la existencia de las
causas económicas y organizativas alegadas por la empresa y manifestaron que
los criterios de selección de los trabajadores afectados no se habían fijado de
manera objetiva, manifestando, según se recoge en el hecho probado cuarto, que
“es la empresa la que asigna y desasigna a los trabajadores a los proyectos
concretos, tratándose, por otro lado, de una empresa, que subcontrata
trabajadores de modo masivo y ha realizado contrataciones masivas de
trabajadores en el momento inmediatamente anterior”. En un comunicado conjuntode las secciones sindicales emitido el día 25 de octubre, tras el acto deljuicio, se recogen otras críticas adicionales a la actuación de la empresa, que
son las siguientes: “Se ha ejecutado el despido de compañeros, para después
volver a contratar los mismos perfiles. Las cifras demuestran claramente como la
afectación disminuye a medida que aumenta la categoría de los afectados, es
decir, el ERE es para los de siempre. La empresa ha reconocido pagar bonus
porque se cumplen objetivos empresariales, pero a la vez también afirma que
desde hace años tiene pérdidas millonarias que no puede sostener”.
La parte
empresarial se opuso a la demanda, reconociendo que en efecto se habían
adoptado medidas extintivas con anterioridad pero que el hecho de haberse
adoptado con acuerdo de la parte trabajadora ponía claramente de manifiesto que
en ningún caso se había producido fraude de ley o abuso de derecho por su
parte, resaltando que esas medidas respondían a la necesidad de dar respuesta a
la crisis de la empresa relacionada con la general que se daba en el sector en el
que opera (“servicios de consultoría, de asistencia y servicios técnicos en el
ámbito de la informática en general”, según hecho probado segundo). Criticó la
intransigencia de la parte trabajadora por no aceptar ninguna de las propuestas
efectuadas por la empresa durante el período de consultas, algo que a su
parecer llevó en efecto, pero por muy distintos motivos a los alegados por la
representación sindical, a que no hubiera “negociación efectiva”, y que en sus
planteamientos argumentó y probó con claridad la necesidad del ERE para
ajustarse a las necesidades de un mercado “extraordinariamente móvil y
competitivo”. Rechazó las quejas planteadas sobre irregularidades formales,
consistentes según la parte trabajadora en la demora en la entrega de las
actas, finalización del período sin agotamiento del plazo máximo, y en la falta
de documentación a la que legalmente estaba obligada a presentar la empresa.
Con respecto a la polémica, para la parte trabajadora, sobre la consulta o no
de los contratos mercantiles, la empresa aceptó que no los había entregado
tanto por su voluminoso número como (y este sería para mí el aspecto
jurídicamente más relevante) por razones de confidencialidad, pero
inmediatamente explicó que autorizó a los representantes laborales a examinarlos
en los locales de la empresa y que de esta propuesta queda constancia en una de
las actas de las reuniones, al mismo tiempo que manifestaba que los
representantes no acudieron “jamás a comprobar dichos contratos”. Respecto a
las causas económicas, expuso todos los datos que avalaban la decisión
empresarial, tanto por la reducción de ingresos y ventas durante los cuatro
trimestres de 2012 como por el incremento de los gastos de personal en un 5 %
en el período anual de marzo de 2012 a marzo de 2013, llegando a ser en ese
momento el 75 % de los gastos de la empresa, defendiendo la existencia de bonos
abonados a los trabajadores que alcanzaban sus objetivos y resaltando al mismo
tiempo que esta partida se había reducido sensiblemente con respecto a los años
anteriores (siendo de un 60 %). Desde una perspectiva totalmente diferente a la
expuesta por la parte trabajadora, manifestó el número de despedidos a fecha
del acto de juicio era de 203 trabajadores, alrededor de un 5 % de la
plantilla, mientras que la caída de la actividad de la empresa era de un 10 %
en el primer trimestre de este año, y que el número de altas que se habían
producido en la empresa, para atender nuevos servicios, siempre fueron
inferiores a las bajas producidas en el período que va del 1 de enero de 2012 a
31 de marzo de 2013 (según se recoge en el hecho probado duodécimo, las bajas
fueron 816 y las altas 586,
manteniéndose la misma tendencia en los períodos posteriores hasta el mes de
octubre).
Por último,
respecto al polémico asunto de los criterios de selección de los trabajadores
afectados (tan criticado por los trabajadores en el comunicado emitido por las
secciones sindicales) explicó que había utilizado los criterios de “baja
empleabilidad” (para 123 trabajadores) y “paro inminente” (para 122
trabajadores), y que estos datos se obtenían de forma totalmente objetiva ya
que “La determinación de los afectados se ha realizado mediante la utilización
de una herramienta informática llamada PON, que dispone de una aplicación
llamada ARVE, que permite comprobar el tiempo de trabajo facturable,
tratándose, por consiguiente, de un criterio totalmente objetivo”. En el hecho
probado octavo se explica con mayor
claridad en qué consiste la herramienta informática “PON” y la utilidad “ARVE”:
la primera “registra todo el tiempo de trabajo de cada trabajador, sea
facturable o no”, mientras que la segunda “permite identificar perfectamente
los tiempos facturables por cada uno de los trabajadores de la empresa”.
En fin, por
parte del Ministerio Fiscal se manifestó que “no se había alegado, ni intentado
probar en el acto del juicio, el más mínimo indicio de vulneración de algún
derecho fundamental” por parte de los demandantes.
3. Paso a los
hechos probados, de los que interesa destacar, además de lo ya expuesto con
anterioridad, en primer lugar que la empresa demandada pertenece al grupo
Capgemini, que está presente en más de 35 países y ocupa a más de 125.000
empleados, y en España a 4.623. No obstante, los datos recogidos en la web delgrupo ponen de manifiesto una mayor importancia, si cabe, ya que se indica que
está presente en 44 países con más de 130.000 empleados (“Capgemini is one of
the world's foremost providers of consulting, technology and outsourcing
services. Present in 44 countries with more than 130,000
employees, the Capgemini Group helps its clients transform in order to improve
their performance and competitive positioning”). Queda igualmente constancia de
todos los expedientes de regulación de empleo extintivos presentados por la
empresa desde 2002, todos ellos concluidos con acuerdo con la representación
trabajadora, y que el ERE que motiva el litigio actual fue tramitado por la
empresa, con la preceptiva comunicación a la autoridad administrativa laboral y
a los representantes de los trabajadores, a partir del 26 de abril de este año,
con una propuesta inicial de extinción de 370 contratos por causas económicas y
organizativas, afectando a centros de trabajo de seis Comunidades Autónomas
(por lo que debe conocer del mismo la autoridad administrativa laboral estatal,
es decir la Dirección General de Empleo).
En el hecho
probado sexto se recoge de forma bastante extensa el desarrollo del período de
consultas debidamente documentado en las actas de las siete reuniones
celebradas, y la finalización sin acuerdo. Finalmente, la empresa procedió a la
extinción de un número inferior de contratos (231) sobre el inicialmente
previsto (370), comunicándolo el 5 de junio tanto a la autoridad laboral como a
la representación laboral.
4. ¿Qué interesa
destacar de los fundamento de derecho? Aquí recupero el título de la entrada,
porque creo que lo más importante de la sentencia es la doctrina que sienta en
los fundamentos cuarto y quinto sobre la documentación que debe presentarse por
la empresa para “permitir que el período de consultas alcance sus fines” y la
obligación de esta de “informar y razonar suficientemente la concurrencia de la
causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el
requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen
fin”. Por consiguiente, no bastará con acreditar la concurrencia de la causa,
ya que en tal caso, y comparto el razonamiento de la Sala, perdería todo su
sentido el art. 51.2 de la LET respecto a la documentación que debe aportar la
empresa, “puesto que si solo tiene que acreditar la concurrencia de causa, las
informaciones cuantitativas y cualitativas citadas serían irrelevantes, al
igual que las finalidades del período de consultas, por cuanto la simple acreditación
de la causa bastaría para que el empresario tome libremente la medida que
estime oportuna”. Por otra parte, y aquí puede discutirse ciertamente la
argumentación de la Sala, esta entra en razonamientos de orden económico y
social para justificar la decisión de la empresa, argumentos que en ocasiones
podrán tener fundamento pero que en otras ocasiones no los tendrían, ya que
aquello que realmente importa a efectos jurídicos es cómo ha reaccionado la
empresa, dentro de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico
vigente, ante dificultades económicas que tienen, en buena parte de las
ocasiones, consecuencias de alcance organizativo, productivo y/o técnico.
A) La sentencia
se pronuncia en primer lugar sobre la alegación de fraude de ley y abuso de derecho
en la actuación empresarial porque no respetó la estabilización de la plantilla
tras los ERES anteriores y con los que había conseguido “la estabilización
entre la demanda y su plantilla”. La
Sala repasa la interpretación efectuada por la jurisprudencia del art. 6.4 del
Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él,
se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación
de la norma que se hubiere tratado de eludir”), que pone de manifiesto la
necesidad de que el acto cuestionado persiga un resultado contrario al
ordenamiento jurídico o prohibido por el mismo, y que exista (según la
jurisprudencia) una “conducta maliciosa” por parte de quien realiza la acción.
A partir de estos presupuestos, la Sala rechaza, con “una respuesta
rotundamente negativa”, que la actuación empresarial haya sido contraria a
derecho, ya que los ERES extintivos anteriores se adoptaron con acuerdo de las
partes y los demandantes “ni han
probado, ni intentado probar, que dichos acuerdos se suscribieran en fraude de
ley, dolo, coacción o abuso de derecho, como no podría ser de otro modo, puesto
que los suscribieron y no los impugnaron jamás”, y era esa parte la que asumía
la carga de la prueba de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Es importante el hecho del reconocimiento del cambio de
situación económica que puede llevar a que decisiones tomadas en su momento con
la voluntad de estabilizar la plantilla no puedan mantenerse y de ahí la
necesidad de un nuevo ERE, tesis que ya ha defendido la AN en sentencia de 25de enero, en el bien entendido que deberá acreditarse debidamente la
concurrencia de nuevas causas que justifiquen el nuevo ERE para que pueda
aceptarse su validez.
B) Aborda a
continuación la Sala las vicisitudes acaecidas durante el período de consultas
y las quejas planteadas por las demandantes sobre presuntas irregularidades
producidas durante su desarrollo. Es muy cuidado, a la par que muy didáctico a
efectos de recordatorio de cuál es la normativa europea y estatal aplicable,
así como los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y del Tribunal Supremo, el estudio que efectúa la sentencia de la
regulación normativa del período de consultas, desde la manifestación previa,
ex art. 2.1 de la Directiva de 20 de julio de 1998, que “El despido colectivo
no puede decidirse unilateralmente por el empresario, quien está obligado,
cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar
previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con
vistas a llegar a un acuerdo”.
Me quedo de la
sentencia, a efectos doctrinales, con el acogimiento de la doctrina del TS, ensu sentencia de 27 de mayo de este año, de la obligación por parte empresarial
de aportar por la empresa todos los documentos que permitan que el período de
consultas alcance sus fines, tesis que comparto y que ahora reconvierte parcialmente
la AN, o quizás sea mejor decir que reinterpreta, cuando afirma que en el caso
de cuestionarse por la parte trabajadora, como ocurrió en el litigio
enjuiciado, las cuentas de la empresa requeridas por el art, 4 del Real Decreto
1483/2012, “podrán reclamarse otros documentos, que permitan acreditar la falta
de verosimilitud de las cuentas”. No obstante, y con regreso a los criterios ya
defendidos en anteriores resoluciones, la Sala manifiesta que dicho objetivo
“no se alcanza mediante una solicitud de documentación abrumadora e
indiscriminada, sino que es preciso alegar en el período de consultas, por qué
se solicitan otros documentos no contemplados por la ley o el reglamento, lo
que obligará a la empresa, caso de considerar infundada la solicitud, a explicar
las razones en las que se apoya”.
Frente a la
tesis de las demandantes de un incumplimiento empresarial de entrega de
documentación y de inamovilidad durante el período negocial, la Sala rechaza,
con la misma rotundidad que en el caso anterior, esta tesis, ya que la empresa
aportó toda la documentación requerida según queda fielmente recogido en las
actas, y que respecto a un dato aparentemente de mucha importancia para los
demandantes, cuál era el acceso a los contratos mercantiles, nunca los
consultaron aunque los puso a su disposición la empresa, ni tampoco se
refirieron a los mismos durante todo el acto del juicio, datos todos
suficientemente relevantes para que la Sala concluya con debe negarse que los
demandantes “no dispusieran de la documentación pertinente para que el período de
consultas alcanzase sus fines”.
En cuanto a la presunta
inamovilidad negociadora por la parte empresarial, el rechazo de la Sala es
también muy contundente en cuanto que, a partir de los datos recogidos en las
actas, entiende que quien mantuvo una actitud muy poco negociadora fue la parte
trabajadora, ya que la empresa formuló diversas propuestas y, además, fue
reduciendo de forma gradual en la negociación el número de despidos por poder
reasignar a los trabajadores. Dicho sea incidentalmente, sobre el mismo dato
fáctico, la reducción del número de extinciones desde la propuesta inicial es
vista de forma radicalmente distinta por la parte trabajadora y la Sala, ya que
la primera entiende que se trata de una estrategia negociadora mientras que la
Sala, que al fin y al cabo es la que resuelve el litigio, asume que esa
actuación es adecuada por tratarse de un sector en el que “que existe una
fortísima competitividad empresarial, que facilita la movilidad contractual,
habiéndose anticipado por la empresa, que se despediría únicamente a los trabajadores
desasignados o en trance de desasignación”.
La Sala rechaza
igualmente la argumentación de las presuntas irregularidades sobre la
finalización del período de consultas antes del plazo legalmente previsto (en
el fundamento de derecho segundo se expone que “Se tiene por probada la versión
empresarial del fin del período de consultas, porque la versión de los
demandantes es sencillamente increíble, puesto que si ellos mismos admiten
(hecho tercero de su demanda) que el 23-05-2013 se dio por finalizado el
período de consultas SIN ACUERDO, se hace evidente que el supuesto abandono de
la negociación de la empresa era imposible, porque el período de consultas había
concluido sin acuerdo”), o la hipotética presión sobre los trabajadores por
parte de la dirección, que no considera como tal la información por parte de
esta a la plantilla sobre la marcha de las negociaciones y las consecuencias de
la falta de acuerdo (supongo que la línea fronteriza entre “informar” de las
consecuencias y “presionar” para que se alcance un acuerdo es algo más que
borrosa en muchas ocasiones, pero ahora me he de ceñir a los hechos declarados
probados en la sentencia y la fundamentación jurídica que acompaña a los
mismos).
C) El fundamento
jurídico quinto aborda la existencia de las causas que justifican la decisión
empresarial y el necesario razonamiento de cómo impacta en el funcionamiento de
la empresa, con una primera tesis que comparto, con algún matiz, y que versa
sobre el mayor o menor grado de la “intensidad de la causa” según se trate de
medidas de flexibilidad interna o externa, de tal manera que estas últimas
deberán encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de empresa y el
derecho al trabajo reconocido en el art. 35 de la Constitución. Dónde se ponga
el acento por los tribunales en esa búsqueda del adecuado equilibrio, y con el
obligado respeto a la normativa internacional sobre la justificación de la
causa que dé lugar a la extinción contractual (Convenio núm. 158 OIT) llevará a
una mayor valoración de ese derecho, en los términos fijados por la doctrina
del TC, o a dejarlo reducido a un complemento de las decisiones económicas
adoptadas al amparo de esa libertad de empresa, algo que sin duda ampliaría la
situación de desigualdad del trabajador en el ámbito de la relación
contractual.
En apoyo de su
tesis, la Sala trae a colación los arts. 22 y 23 del Real Decreto 1362/2012 de27 de diciembre, para argumentar que si la Comisión Consultiva Nacional deConvenios Colectivos, o en su caso los árbitros designados para resolver sobre
la petición de inaplicación de un convenio colectivo, deben comprobar en primer
lugar si concurre la causa, y a continuación valorar la adecuación de la
pretensión de la inaplicación en relación con aquella y sus efectos sobre los
trabajadores afectados, con mayor razón en un supuesto de flexibilidad externa,
de despido colectivo, “deberá probarse que las medidas tomadas se adecuan a la
intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin
propuesto, consistente en promocionar la adaptabilidad de las empresas, que no
se produciría si los contratos han perdido toda su utilidad económica”. Esta
tesis, trasladada al caso concreto, es la que lleva a la Sala a entender
existentes las causas alegadas por la parte empresarial, una situación que
califica de “excepcionalmente negativa” y que ha podido irse solventando “por
el masivo apoyo financiero del grupo al que pertenece”. En el argumentario
económico-social al que ya me he referido, la Sala manifiesta que unos gastos
de personal del 77,9 % de los gastos totales de la empresa demuestran “la
concurrencia de un exceso de plantilla, que no se ha equilibrado
lamentablemente, a pesar de los despidos colectivos producidos con
anterioridad, por lo que estimamos también que la empresa ha acreditado la
causa organizativa, por cuanto se trata de una empresa sobredimensionada”.
En fin, respecto
a los criterios de selección y su mayor o menor objetividad la Sala acepta el
razonamiento de la empresa por haber quedado acreditado que eran objetivos, sin
entrar en mayores argumentaciones, algo que ha merecido la crítica sindical por
considerar que este era un punto del conflicto de especial relevancia, que sin
duda lo será pero que no deja de ser problemático por lo que respecta a su
alegación y prueba ante los tribunales por tratarse de cuestiones en la mayor parte
de las ocasiones muy técnicas y que
conocen muy bien ambas partes pero mucho menos los jueces.
En definitiva, y
remitiendo como hago siempre a la lectura íntegra de la sentencia para quien
quiera completar mi exposición, la Sala desestima la demanda, sin perjuicio de
recordar que aquellos trabajadores que consideran que fueron seleccionados indebidamente
puedan hacer uso del ejercicio de las correspondientes acciones individuales
ante los juzgados de lo social .
Buena lectura de
la sentencia.
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