1. Antes de
iniciar el período vacacional del mes de agosto los magistrados de la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional han hecho todos sus deberes, es decir han
dictado sentencias hasta el 30 de julio, inclusive, en asuntos de los que han
debido conocer en procesos de despidos colectivos, conflictos colectivos, impugnación
de actos administrativos y tutela de derechos fundamentales. La última consulta
que efectué ayer a la base de datos de sentencias de la AN en el CENDOJ me ha
permitido constatar la publicación, salvo error u omisión por mi parte, de seis
nuevas sentencias desde que se publicara la de 24 de julio relativo a la
interpretación del artículo 86.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es
decir sobre la vigencia de la denominada ultraactividad de un convenio
colectivo estatutario.
De las seis
sentencias, cuatro guardan relación con el proceso de despido colectivo, si
bien sólo una de ellas resuelve un conflicto suscitado tras la entrada en vigor
de la reforma laboral de 2012; tres de
ellas lo hacen en litigios que encuentran su origen con anterioridad, si bien
se incorporan en las mismas algunas consideraciones jurídicas de bastante
interés y que pueden ser perfectamente extrapolables a extinciones
contractuales producidas desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 y,
posteriormente, de la Ley 3/2012.
2. Por la fecha
en que se dictaron las tres sentencias, menciono en primer lugar la de 22 dejulio, de la que fue ponente el magistrado Pedro Poves, cuyo punto de interés
radica en los criterios de selección de los trabajadores afectados en el ERE,
no habiendo sido fijados por la empresa en su inicio por desear establecerlos
durante el período de consultas con la parte social, aunque finalmente no se
concretaron. Una afectada por el ERE se encontraba en situación jurídica de
reducción de jornada, y en la fecha del despido estaba embarazada, no habiendo
acreditado la empresa en el acto del juicio el carácter razonable y
proporcionado de la media, que la Sala vincula, en sintonía con la doctrina ya
expuesta en anteriores sentencias, a la “pérdida de virtualidad económica de su
puesto de trabajo”, por lo que se estima la demanda y se declara la nulidad de la
decisión empresarial (que había recibido el visto bueno de la autoridad
administrativa laboral) por discriminación por razón de sexo.
En segundo
término, me refiero a la sentencia de 24 de julio, de la que fue ponente el
magistrado Ricardo Bodas. La Sala es flexible al valorar algunos
incumplimientos formales que se han producido, como la aportación de las
cuentas consolidadas no desde el inicio del período de consultas sino al día
siguiente, y las irregularidades en la fijación de los criterios sobre el valor
del voto de los miembros de la comisión negociadora (“híbrida”, con presencia
de representantes unitarios y otros designados ad hoc), en cuanto que votaron a
favor del acuerdo la mayoría de los
representantes legales legitimados para negociar. La cuestión más
relevante se plantea por la existencia de contratos de dos directivos con
cláusulas indemnizatorias sensiblemente mejores que las fijadas en la normativa
legal, pactadas con la anterior dirección de la empresa, siendo así que aquella
que presenta el ERE les pide que
renuncien a dichas cláusulas como contrapartida de su no inclusión en el ERE y
garantizándoles durante un año las mismas condiciones económicas, no
aceptándose tal petición por los trabajadores e incorporándolos la empresa a
los afectados por las extinciones contractuales. Para la Sala dicha inclusión
vulneró el derecho a la indemnidad garantizado por el art. 24.1 de la
Constitución, recogiendo en la sentencia amplios fragmentos de sentencias del
TC, “puesto que se ha probado de modo directo, que no se les incluyó porque sus
contratos hubieran devenido inútiles para la empresa, ni tampoco por su coste
excesivo, sino que se les incluyó, porque se negaron a renunciar a las
cláusulas referidas en el hecho probado tercero, que constituían una garantía
para su defensa frente a medidas extintivas empresariales”.
Por último, hago
mención a la sentencia de 25 de julio, de la que fue ponente la magistrada
Carolina San Martín. El interés jurídico del litigio radica en que se trata de
un ERE (insisto, presentado antes de la reforma laboral de 2012) de una empresa
de telemarketing por pérdida de su principal cliente, cuya conformidad a
derecho no se discute en cuanto a la causa existente y su impacto, sino por el
hecho de que pudiera haber una sucesión de empresas entre la afectada por el
ERE y la nueva adjudicataria del contrato, que al amparo de un artículo del
convenio colectivo aplicable incorporó al 90 % de la plantilla de la primera
directamente afectada a la prestación de dicho servicio (que representaba el
34,1 % del total de la misma). La Sala estudia con todo detalle y atención la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS sobre la
sucesión de empresas, regulada en la normativa española en el art. 44 de la LET,
y la importancia que hay que valorar en cada supuesto concreto de la transmisión
de personal y de elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la
actividad, constatando que en el caso concreto enjuiciado la actividad requería
de “una cantidad importante de medios técnicos que no fueron traspasados”, por
lo que no existe sucesión empresarial, y de ahí que la proporcionalidad de las
medidas adoptadas por la empresa que presentó el ERE se consideren ajustadas a
derecho.
3. Como he dicho
con anterioridad, sólo hay una sentencia que resuelve un conflicto con la
normativa de la reforma laboral de 2012. Se trata de la sentencia de 30 dejulio, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín, y es la número
34 de las dictadas por la AN desde que se pronunciara por primera vez sobre la
nueva regulación de los ERES.
La sentencia
resuelve el litigio suscitado con ocasión de la interposición de demanda en
proceso de despido colectivo (art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial) por el sindicato ELA y el comité de empresa del centro de trabajo de la
empresa Ros Casares centro del acero SLU sito en Vitoria, contra la citada
empresa y las restantes organizaciones sindicales y representantes de los
trabajadores que participaron en el período de consultas del ERE que concluyó
sin acuerdo y afectando a 37 trabajadores. La demanda solicita la declaración
de nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente su consideración de no
ajustada a derecho.
A) En los hechos
probados se deja debida constancia de la comunicación de la empresa a la
representación legal de los trabajadores (sólo existente en dos centros de trabajo,
siendo uno de ellos el de Vitoria) de su voluntad de iniciar la tramitación del
ERE, así como de la comunicación a la plantilla de los centros de trabajo en
donde no había representantes para que procedieran, si así lo consideraban
oportuno, a su elección “ad hoc”, haciendo mención en su escrito de la
posibilidad de dicha elección o bien atribuirla a la representación legal de
otros centros de trabajo, sin mencionar la posibilidad de atribuirla a las
organizaciones sindicales (sorprendente olvido que merecerá lógicamente el
reproche jurídico de la Sala, aunque no afecte a la resolución del litigio).
Igualmente, se da debida cuenta de la tramitación del período de consultas, de
las distintas propuestas y contrapropuestas por las partes negociadoras, de una
propuesta empresarial sobre “ponderación del voto de los miembros de la
comisión negociadora” (rechazada por ELA), y la decisión final de la empresa de
extinguir 37 contratos, de los que 31 correspondían al centro de trabajo de
Vitoria. También se recogen todos los datos económicos de la empresa.
B) En los
fundamentos de derecho se pasa revista a las variadas alegaciones de la parte
demandante para justificar en primer lugar su petición de declaración de
nulidad. Un primer argumento es que la empresa había realizado un cambio de
estructura organizativa previa a la presentación del ERE, y que ello podía
haber afectado al ámbito de la negociación, pero ni del contenido de la
demanda, más allá de este genérica formulación, ni de las alegaciones del acto
de juicio, ni de las pruebas practicadas en el mismo, se encuentran argumentos
para la Sala que permitan aceptar esta tesis, aceptando el tribunal, con los
datos de las extinciones contractuales, que el número de estas fuera del País
Vasco es muy escaso, pero justificándolo porque “ello resulta coherente con que
también el grueso de la plantilla de la empresa se encuentre en Vitoria”.
En segundo
término, se alegan defectos en la composición de la comisión negociadora y en
la ponderación del voto de sus miembros, reiterando primero la Sala su tesis de
la aceptación de las comisiones híbridas, esto es integradas por representantes
legales y otros designados ad hoc, remitiendo a su sentencia de 22 de abril, “siempre
que dicha alternativa sea negociada y se asegure la ponderación de voto para
garantizar que se cumple con la exigencia, contenida en el art. 28.1 del
Reglamento, según la cual los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la
conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su
conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados".
En este punto es
donde la Sala critica, como ya he indicado, el “olvido” de la empresa en su
comunicación a los trabajadores sin representantes, al omitir la posibilidad de
disponer de una comisión ad hoc sindicalizada, planteando la hipótesis de que
pudiera provocar la nulidad de la decisión empresarial por haber actuado de
mala fe, si bien, al igual que ya ocurrió en el asunto resuelto en su sentenciade 28 de septiembre, de la que se recoge un amplio fragmento, considera que la
irregularidad no es susceptible de viciar el período de consultas, tanto a
partir de las decisiones adoptadas por los trabajadores en cuanto a la
designación de sus representantes como por el hecho de que hubiera
representantes sindicales en la mesa e impidiendo de tal forma que se
vulnerara, por vía indirecta, el derecho de libertad sindical, concluyendo la
Sala con una “reprimenda” a la parte empresarial por su actuación no conforme a
derecho pero descartando que tuviera la suficiente gravedad para declarar su
nulidad.
Muy interesante
también es el análisis de la alegación sobre la incorrecta ponderación del voto
de cada uno de los miembros de la parte trabajadora, rechazando los criterios
adoptados de atribución sin tener en consideración el número de trabajadores
representados por cada miembro, algo que incumpliría claramente el art. 28.1
del RD 1483/2012. No obstante, la no existencia de acuerdo en el período de
consultas lleva a la Sala, con buen criterio a mi parecer, a declarar que “la
falta de ponderación de unos votos que no hubo ocasión de ejercitar pierde
virtualidad para sustentar la nulidad del despido”.
Es digna de
atención la estrategia de la parte demandante al alegar mala fe negociadora por
parte empresarial, basando tal tesis en que tenía una decisión tomada y que
partió de un número superior de extinciones contractuales para aparentar
durante el período de consultas que la reducción era consecuencia del proceso
negociador, es decir, dando así “apariencia de negociación a una decisión
previamente adoptada”. No conozco los detalles del conflicto más allá de los
datos recogidos en la sentencia, pero no descartaría en modo alguno que sí
hubiera una estrategia de la empresa en esta línea, o quizás más correctamente,
una previsión de que había que adoptar una determinada estrategia para llegar
al resultado deseado, algo que por sí solo no puede decirse que sea contrario a
derecho ya que la negociación del período de consultas está condicionada por
múltiples factores, y que en caso de mera fachada o apariencia de negociación
(falta de buena fe negociadora) deberá probarse de forma clara y fehaciente.
A partir de
todos los datos recogidos en los hechos probados, la Sala no aprecia la mala fe
empresarial ni posición inmovilista de la misma, ya que las propuestas
iniciales se acompañaron de informes técnicos que justifican la razón de ser de
las extinciones. Entramos aquí en un terreno más propio de las estrategias
negociadoras de cada parte, en el que difícilmente los tribunales podrán
pronunciarse salvo cuando haya pruebas claras, repito, de una actuación
vulneradora de la buena fe por parte empresarial, sin olvidar, que esta buena
fe es predicable de la actuación de ambas partes, y así lo ha recogido de forma
expresa la AN en varias de sus sentencias.
En este período
de consultas, por cierto, la Sala nuevamente insiste en las que las partes
deben estar muy atentas (básicamente añado yo ahora la parte trabajadora), ya
que posibles irregularidades formales, como la presentación de documentación económica
avanzada la negociación, o el mismo día de finalización del período de
consultas, no serán consideradas causas de nulidad si no se manifiesta de forma
clara y contundente la protesta en su momento, aunque no me convence la
argumentación de la Sala en este caso concreto enjuiciado: entregada la
documentación el día final del período de consultas, el asesor de uno de los
sindicatos presentes hizo constar su protesta, respondiendo la empresa que la
entrega efectuada, sus datos, “no variaban sustancialmente de lo ya aportado en
la reunión inicial y en la memoria económica”. Como la parte trabajadora “no
pidió tiempo para su análisis”, la Sala concluye algo que puede ser posible,
pero que no necesariamente ha de ser así, entrando en un terreno de presunciones
que puede ser algo más que complicado a la hora de decidir, en el bien
entendido que la Sala, que creo que es consciente de esta inseguridad, sustenta
y refuerza su argumentación con otros argumentos que extrae del conjunto de los
hechos probados del litigio. Para la Sala, al no haber “pedido tiempo” la parte
trabajadora, debe presumirse entonces “que asumían la explicación de la
empresa, teniendo en cuenta que desde la reunión del 15-3-13 disponían también
de las pérdidas y ganancias de enero de 2013”.
Ya he expuesto
en otros comentarios mi análisis crítico sobre la necesidad de que los
representantes de los trabajadores tengan que ser auténticos especialistas de
la negociación y de que algunos fallos de estrategia que puedan cometer en la
negociación lleven a la aceptación de la argumentación empresarial por no haber
sabido responder, o protestar a tiempo (es decir, ha de constar en acta), pero
parece que la Sala se ha orientado en una línea de formalismo antiformalista que
otorga la palabra, y la responsabilidad, a las partes aunque puede cometerse
alguna irregularidad normativa.
C) Por último, y
en cuanto al fono, la Sala entra en el análisis de la existencia de las causas
económicas y productivas alegadas, concluyendo que existen cuantiosas pérdidas,
que previsiblemente se mantendrán en caso de no adoptar decisiones como la del
ERE, por lo que está justificada la decisión de la empresa. Por otra parte,
también hay causa productiva por la importante disminución del número de
toneladas facturadas y de la cifra de negocio. Las medidas adoptadas son
razonables y proporcionadas a la gravedad de la situación de la empresa,
rechazándose la tesis de la parte demandante porque las medidas de flexibilidad
interna aplicadas con anterioridad no han corregido la difícil situación, y
porque la partida de gastos de personal, que es la que va a reducirse con el
ERE, “supone nada menos que la mitad del margen de rentabilidad de la empresa”.
Buena lectura de
la sentencia.
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