Sobre la adquisición de la mayor representatividad empresarial por silencio administrativo. Una breve nota a la sentencia del TS (C-A) de 25 de septiembre de 2012.

1. La sentenciadel TSJ de Cataluña (C-A) de 20 de mayo de 2011 estimó el recurso interpuesto por FEPYME contra la resolución, expresa, denegatoria de su condición de organización empresarial más representativa, por entender “que la solicitante había obtenido ya previamente ese reconocimiento por silencio administrativo”. La Sentencia del TS (C-A) de 25 de septiembre de 2012 desestima los recursos  interpuestos contra la misma por parte de la Generalitat de Cataluña y de PIMEC.

El TS sólo puede pronunciarse sobre el contenido, recurrido, del fallo de la sentencia del TSJ de Cataluña.  Por consiguiente, la sentencia del TS no debate sobre el cumplimiento por parte de FEPIME de los requisitos requeridos por la disposición adicional 6ª de la Ley del Estatuto delos trabajadores para ostentar la mayor representatividad, en el caso concreto enjuiciado en sede autonómica catalana, ya que el recurso contra la sentencia del TSJ sólo versó, tanto por parte de la Generalitat como por PIMEC, sobre la no conformidad a derecho de la decisión judicial, por entender que estábamos en presencia del ejercicio del derecho de petición, y no de un procedimiento administrativo reglado, diferencia que tiene mucha importancia en cuanto que en el primer supuesto la normativa dispone el carácter negativo del silencio de la Administración, mientras que en el segundo, y salvo en supuestos que, ya adelanto, no se dan en casos como el enjuiciado, el silenció tiene valor jurídico positivo.

2. Hasta donde mi conocimiento alcanza del Derecho Administrativo, y puedo asegurar que los conocimientos jurídicos quedan cada vez más rápidamente obsoletos por el ingente número de normas, la sentencia aplica correctamente la Ley 30/1992 deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común.

La sentencia del TS confirma la del TSJ de Cataluña y rechaza la tesis de la Generalitat de encontrarnos ante el ejercicio de un mero, aunque importante, derecho de petición, dado que la adquisición de la mayor representatividad sindical “está legalmente objetivada” en la Disposición Adicional 6º de la LET. La inexistencia de desarrollo reglamentario de dicha disposición no altera, tal como razona el TS,  “la consecuencia reglada, según se acredite o no el cumplimiento de la irradiación en número de trabajadores y empresas, en una petición de algo que compete discrecionalmente a la Administración”. Además, el no desarrollo reglamentario en sentido literal no excluye, y así lo reconoce la sentencia del TS, que sí hay indirectamente ese desarrollo, con cita de la disposición adicional 1ª de la Ley orgánica11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en la que se dispone que  “2. El Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas para el desarrollo del apartado a) del artículo 6.3 y del artículo 7.1 de esta Ley y de lo previsto en la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores, siendo de aplicación a su capacidad representativa lo previsto en el segundo párrafo del número anterior”, segundo párrafo del número 1 en el que se dispone que  “En materia de participación institucional se entenderá por momento de ejercicio el de constitución del órgano y, en su caso, el de renovación de sus miembros. En el supuesto de que el órgano correspondiente no tenga prevista una renovación periódica de los representantes sindicales, el sindicato interesado podrá solicitar en el mes de enero, y cada tres años a partir de esa fecha, su participación en el órgano correspondiente, aportando certificación acreditativa de su capacidad representativa”. Para el TS, en el FJ sexto, “el reconocimiento de la capacidad representativa de estas organizaciones se produce bien por el ejercicio de su participación institucional, bien mediante solicitud que aporte certificación acreditativa de su representación, haciendo de esta manera reconocible que la iniciación del procedimiento no se produce de oficio, sino a instancia de la propia organización interesada en la forma prevista, haciendo por tanto aplicable el régimen del silencio estimatorio a que nos hemos referido”.  

3. De los datos que obran en los hechos probados de la sentencia, y también en los fundamentos jurídicos, en especial el cuarto, se comprueba que la patronal FEPIME presentó documentación que acreditaba a su juicio que reunía las condiciones para ostentar mayor representatividad autonómica (certificación de las entidades afiliadas y relación de convenios colectivos sectoriales acordados por las entidades directa o indirectamente afiliadas), alegando además que dicha representatividad la tenía reconocida por “notoriedad”. Al respecto, y dicho sea incidentalmente, sólo tendría valor para determinar la existencia de mayor representatividad la aportación de datos objetivos que acreditaran que la entidad agrupaba como mínimo al 15 % de las empresas y trabajadores en el territorio autonómico, y no la autocalificación de notoriedad”.

La solicitud fue presentada el 25 de julio de 2007, y resuelta de manera expresa, en sentido denegatorio, por Resolución del Director general de Relaciones Laborales de 14 de abril de 2008, es decir habiendo transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto en la normativa vigente para su resolución. No consta resolución expresa del recurso de alzada interpuesto por FEPIME contra dicha resolución. La argumentación de la Generalitat, y también del recurso interpuesto  por PIMEC, sobre la existencia de un derecho de petición y no de un procedimiento administrativo reglado es rechazada, como he indicado, por el TS, con apoyo en doctrina de la propia Sala y también en los propios actos de la Administración autonómica que resolvió, aunque de manera extemporánea, sobre el recurso de FEPIME. En efecto, tal como se afirma en el penúltimo párrafo del FJ Cuarto, la propia Administración “acordó de manera explícita denegar la cualidad de la mayor representación de la organización empresarial por la razón de la falta de justificación de la irradiación en número de trabajadores y de empresas necesario en el ámbito de la comunidad autónoma, y sin que pudiera tenerse dicha exigencia cumplida por el criterio de la notoriedad de la representatividad de FEPIME por afectar dicha decisión a las restantes organizaciones empresariales, y todo ello, termina expresando la resolución de la Autoridad laboral, sin perjuicio de que en lo sucesivo pueda la solicitante ostentar la cualidad demandada de acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas en la Disposición Adicional 6ª del Estatuto de los Trabajadores , lo que es significativo de la improcedencia de la calificación como facultad graciosa y discrecional que para todo esto propone ahora aquella misma Administración”.  

4. En cuanto al recurso interpuesto por PIMEC, además de la argumentación ya expuesta, y rechazada tanto por el TSJ de Cataluña como por el TS, sobre el ejercicio del derecho de petición, cabe destacar que también se basa en la vulneración de la Ley 30/1992,  en concreto del artículo 43.1, y la consideración del silencio administrativo como positivo, en cuanto que niega que estemos en presencia de un derecho subjetivo  “pendiente de autorización o licencia por la Administración”, y que además no podría reconocerse sin audiencia de las organizaciones empresariales que ya tienen reconocida dicha representatividad. La tesis es rechazada por el TS porque no existe “una norma con rango de Ley o norma de Derecho comunitario que establezca lo contrario”, es decir que imponga el carácter negativo del silencio, insistiendo nuevamente la sentencia en que se trata de un procedimiento reglado que se inicio por la entidad solicitante de la mayor representatividad y al que se dio respuesta expresa, aunque fuera de plazo, por parte de la Administración, por lo que estamos en presencia de una actuación administrativa que genera efectos positivos para el solicitante y que no pueden desvirtuarse mediante la resolución posterior contraria a su tesis, ya que si se hubiera tratado de un acto nulo por contrario al ordenamiento jurídico debería ser la Administración la que iniciaría el procedimiento para su revisión  o bien instar la declaración de lesividad.