1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
el 8 de abril, de la que fue ponente la magistrada Ana Isabel Molina.
La resolución judicial
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián el 20
de noviembre de 2024, que había desestimado la demanda interpuesta en
procedimiento por despido.
El interés del
caso analizado es doble a mi parecer:
De una parte, la
lectura de los muy amplios y detallados hechos probados de la sentencia de
instancia permite tener conocimiento de una conflictividad en la empresa
provocada por la trabajadora posteriormente despedida, por su actitud
despectiva y agresiva hacia sus compañeros y compañeras, si bien será un caso
concreto, el insulto al que hago referencia en el título de la presente
entrada, el que será, para la empresa, “la gota que colmó el caso” de su
paciencia y tener que proceder al despido disciplinario.
De otra, la
valoración de ese insulto como falta muy grave, incardinable tanto entre las causas
de despido del art. 54. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en
concreto “c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”, como entre
las faltas tipificadas en el convenio colectivo aplicable y cuya sanción podía
llegar a ser la de despido.
Conviene apuntar
ya que hay un voto particular discrepante del fallo de la sentencia del TSJ,
que considera que no concurrían las circunstancias para calificar la conducta
de la trabajadora como falta muy grave, y que por ello, al no habérsele aplicado
una sanción menor, el despido debía haber sido calificado como improcedente.
La sentencia ha
merecido la atención de la prensa jurídica digital. Puede leerse una buena
síntesis en el artículo de la redactora de Confilegal Bárbara Hermida “Llama
puto negro a un compañero, es despedida, y alega que no es más que un chisme
de la empresa”
2. En los hechos
probados de la sentencia de instancia conocemos con todo detalle, como ya he
apuntado, la conflictividad existente en la empresa por la actuación de la
trabajadora posteriormente despedida. A los efectos más concretos de mi
exposición interesa primeramente destacar el hecho probado tercero, en el que
podemos leer que la trabajadora, que ostentaba la categoría profesional de
camarera, en el hotel Lasala Plaza,
“... sobre las 13
horas del día 28 de diciembre de 2023, ... se encontraba sirviendo comandas en
la barra del Hotel ... junto a su compañera Sra. Constanza, y en un momento determinado
llamó la atención al Sr. Adolfo, que prestaba servicios como camarero
atendiendo las mesas, porque había servido con pan unos calamares.
Que cuando el Sr.
Adolfo se giró para seguir con su trabajo, la demandante dijo en voz alta
"Puto negro", comentario que fue escuchado por la Sra. Constanza, la
cual comunicó lo ocurrido a la Sra. Verónica, en su condición de responsable de
Sala. Que la Sra. Verónica a su vez lo comunicó por email al Sr. Inocencio. Que
el Sr. Inocencio tras mantener una reunión con la demandante, con la Sra.
Constanza y con el propio Sr. Adolfo, decidió iniciar un expediente
disciplinario contra la actora por el mal trato dispensado a este trabajador”.
En el hecho
probado cuarto se transcribe el extensísimo escrito remitido al comité de
empresa el 12 de enero de 2024 para poner en su conocimiento la propuesta de
despido disciplinario formulada, a y fin efecto de dar cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 25 B) del convenio colectivo aplicable, de alojamientos deGuipúzcoa , que dispone que en los despidos disciplinarios “los/as Delegados/as Sindicales,
Comités de Empresa o Delegados/as de Personal, tendrán un plazo de 5 días desde
la fecha de notificación, para emitir informe al respecto”, informando a la trabajadora
que “En caso de ser ratificada la propuesta de Despido Disciplinario una vez
valorado el lnforme del Comité, le entregaremos la Correspondiente Carta de
Despido indicando los antecedentes y causa; así como la fecha de efectos”, y
ello ocurrió el día 18.
En la carta de
despido se incorpora íntegramente el escrito remitido al comité de empresa, en
el que se da cuenta de la conflictividad existente desde el 14 de abril de
2023, reiterada en posteriores acontecimientos los meses de noviembre y
diciembre, y la actitud de la empresa tendente a buscar soluciones que
desactivaran dicha conflictividad y avisando a la trabajadora de que su actitud
contravenía el marco convencional aplicable.
En el citado
escrito se recoge ampliamente el conflicto que provocaría el despido, en
aplicación del art. 52 del convenio, que tipifica como falta muy grave “9. Los
malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y
consideración a los/as Jefes/as o a sus familiares, así como a los
compañeros/as y subordinados/as”.
3. Desestimada la
demanda, cuya pretensión era que se declarara la nulidad, o subsidiariamente la
improcedencia, del despido, la trabajadora interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir solicitando modificación de hechos probados y
alegando infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.
En el fundamento
de derecho primero de la sentencia del TSC se encuentra una síntesis de la
fundamentación de la dictada por el JS y que le llevó a desestimar la demanda.
Podemos leer que
“El sustento de la
decisión judicial lo constituyen los testimonios escuchados en el acto de
juicio, que llevan al Juzgador a concluir que la actora ofendió muy gravemente
a su compañero de trabajo, Sr. Adolfo, incumplimiento tipificado efectivamente
como falta muy grave sancionable con despido en el convenio colectivo que
resulta de aplicación a la relación laboral, y en el Estatuto de los
Trabajadores, concluyendo que dado el contexto en el que se produjo la ofensa,
sin mediar provocación por parte del Sr. Adolfo, tratándose en todo caso de un
insulto racista sin justificación alguna, el despido es sanción proporcionada,
y adecuada”.
La petición de
modificación es justamente la del hecho probado tercero, reproducido con
anterioridad. Tras explicar la Sala que dicho hecho se elabora “tras la
valoración de toda la prueba” (testifical), expone que el recurso pretende
sustituirlo por una nueva redacción propuesta, que no puede prosperar ya que “...
supone obviar las facultades del Juzgador de instancia en cuanto a la
valoración de la prueba, singularmente ignorar los testimonios que acoge, y las
razones que ofrece para ello, incluyendo la valoración que lleva a cabo del
testimonio del Sr. Adolfo. La recurrente pretende suplantar la valoración
judicial por la suya propia, otorgando un valor especial al documento número 11
y a lo manifestado por el señor Adolfo en diligencia final, pruebas
convenientemente valoradas por el Juzgador en el sentido que refleja la
sentencia, que resulta lógico, y no erróneo, y mucho menos arbitrario”.
En cuanto a la infracción
de normativa y jurisprudencia aplicable, la recurrente se apoya en los arts.
97.2 de la LRJS y del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación
con el art. 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva), y
en la sentencia del
Tribunal Constitucional 13/1982 de 1 de abril, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Díez de Velasco.
La desestimación
de las alegaciones de la recurrente parte de una premisa, básica a mi parecer,
cual es que se basan en “... un sustrato fáctico que no es el que se refleja en
la sentencia, dado que no se ha acogido la modificación del hecho probado
tercero”.
Conozcamos, en
cualquier caso, las tesis de la recurrente, que son las siguientes:
“... todas las
actuaciones del expediente sancionador y la decisión final adoptada por la
empresa carecen de prueba, que la carta de despido es una sucesión de chismes,
delaciones, y nimiedades inconsistentes sin apoyo probatorio alguno, siendo lo
cierto que la empresa está atravesando un periodo de cambios estructurales, que
la actora se encontraba en el momento del despido gozando de una adaptación
horaria por cuidado de hijo menor al amparo del artículo 34. 8 ET, por lo
que el despido sería nulo. Añade que hay falta de motivación en la sentencia,
causante de indefensión al incidir en la tutela judicial efectiva de la
trabajadora, infringiéndose por indebida aplicación los artículos 54.2 c) y
55.3, ambos del ET, incidiendo nuevamente en que no hubo insulto, que el
presuntamente agraviado no escuchó nada, y que consiguientemente nada se ha
acreditado” (la negrita es mía).
La Sala acepta,
acertadamente a mi parecer, que sólo debe pronunciarse sobre la causa de despido
que ha sido enjuiciada en la sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, si
el despido acaecido por razón del insulto proferido por la trabajadora contra un
trabajador senegalés “es sanción adecuada para el incumplimiento acreditado”.
Acude el TSJ a su
propia doctrina, que es también la del TS como regla general, que “las faltas
de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo
cometidas por la persona trabajadora deben enjuiciarse valorando la falta en sí
misma, es decir su entidad o gravedad, y las circunstancias de lugar y tiempo
en que se cometen, reservando el despido para aquellos incumplimientos dotados
de especial significación por su gravedad y por su carácter injustificado”.
¿Tiene el insulto
proferido, “puto negro”, la gravedad suficiente para ser merecedora la
trabajadora del despido disciplinario? Respuesta clara e indubitada de la Sala:
sí, así es. Y proporciona dicha respuesta porque “la actora dirigió a su
compañero un insulto claramente racista, no en un ámbito coloquial, o en el
marco de una estrecha camaradería (mal entendida desde luego), ni mucho menos
tras mediar una discusión o provocación por parte del ofendido (tampoco lo
justificaría), sino que lo profirió de forma intencionada, con ánimo de ofender
considerando el origen racial del Sr. Adolfo, que es senegalés.
Este Tribunal tras
rechazar que se haya generado indefensión alguna a la actora, considera en
decisión mayoritaria que, al igual que sostiene la sentencia recurrida, el
comportamiento de la demandante atenta contra la dignidad del Sr. Adolfo,
siendo inadmisible, claramente discriminatorio, y no es posible minimizarlo, máxime
cuando el propio Sr. Adolfo le restó importancia porque, según expuso
"está acostumbrado desde hace tiempo a que otras personas le insulten de
ese modo", manifestación que evidencia la absoluta necesidad de
erradicar estos intolerables comportamientos, sin que sea posible restarles
trascendencia, y mucho menos que la empresa los pase por alto” (la negrita es mía).
¿Hubiera podido
imponer la empresa una sanción distinta de la del despido disciplinario? Es
cierto que ello era posible dado que lo posibilitaba el art. 52 del convenio
colectivo, pero no es menos cierto que el despido estaba incluido dentro del
mismo, por lo que (la mayoría de) la Sala concluye que “(no puede) modificar la
sanción impuesta al estar comprendida en el elenco de las establecidas convencionalmente
para la falta muy grave cometida”.
4. La sentencia,
como ya he indicado al inicio de mi exposición, cuenta con un voto particular discrepante
del presidente de la Sala, el magistrado Pablo Sesma. Sustenta su tesis en que
deben quedar fuera de examen los hechos litigiosos acaecidos antes del insulto
que provocó el despido, y solo enjuiciar este.
Dado que los
hechos probados han quedado inalterados en suplicación, el firmante del voto
particular ha de partir de la existencia de la manifestación de la trabajadora
hacia su compañero de trabajo, calificándolo de “puto negro”. Sin embargo, y de
forma un tanto sorprendente a mi parecer para minimizar su importancia, se
apoya en lo que califica de “circunstancias relevantes” para concluir, y supongo
que en aplicación a su parecer de la teoría gradualista”, que hubiera podido
imponerse una sanción inferior, en su caso, prevista en el ya citado art. 52
del convenio colectivo, y que al no haberlo hecho así la empresa el despido
debía ser calificado de improcedente.
Dichas “circunstancias
relevantes” serían “En primer lugar, el propio Adolfo reconoció no haber
escuchado la expresión. En segundo lugar, la expresión no fue escuchada por
cliente alguno del establecimiento de hostelería. En tercer lugar, la expresión
sólo fue escuchada por otros dos trabajadores”. De todo ello concluye que “... la
manifestación de la demandante careció de publicidad y fue
emitida de una manera no premeditada sino espontánea”, a lo que añade que “se
une a ello la circunstancia de que no constan sanciones previas a la demandante
y que la misma posee antigüedad desde el año 2018”.
Soy del parecer
que no encajan demasiado bien estas “circunstancias relevantes” con los hechos probados
en la sentencia de instancia, y en especial me sorprende que pueda utilizarse
como argumento que la manifestación de la demandante “fue emitida de una manera
no premeditada sino espontánea”, ya que no creo en modo alguno que deje de
tener gravedad el insulto dirigido a otra persona por razón de su raza ¿no les parece?
A la espera de conocer
(lo desconozco cuando redacto este texto) si se ha interpuesto recurso de casación
para la unificación de doctrina, buena lectura.
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