viernes, 7 de septiembre de 2018

Nuevamente sobre el control de las obligaciones en materia de Seguridad Social de las empresas que desplazan trabajadores a otros Estados UE y el valor jurídico vinculante del certificado A1. Notas a la sentencia del TJUE de 6 de septiembre de 2018 (C-527/16).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTJUE el 6 de septiembre (asunto C- 527/16), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de lo Contencioso – Administrativo de Austria mediante resolución de 14 de septiembre de 2016.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Seguridad social — Reglamento (CE) n.º 987/2009 — Artículos 5 y 19, apartado 2 — Trabajadores enviados a un Estado miembro distinto de aquel en que el empleador ejerce normalmente sus actividades — Expedición por el Estado miembro de origen de certificados A1 tras el reconocimiento por del Estado miembro de acogida de la sujeción de los trabajadores a su régimen de seguridad social — Dictamen de la Comisión Administrativa — Emisión indebida de los certificados A1 — Constatación — Carácter vinculante y retroactivo de dichos certificados — Reglamento (CE) n.º 883/2004 — Legislación aplicable — Artículo 12, apartado 1 — Concepto de persona “enviada en sustitución de otra persona”.

La sentencia mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Untrabajador desplazado está sujeto al régimen de Seguridad Social del lugar detrabajo cuando sustituye a otro trabajador desplazado, aun cuando dichostrabajadores no hayan sido enviados por el mismo empresario”, con el muy amplio subtítulo de “No obstante, mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro de origen, los certificados A1 que acreditan la afiliación del trabajador a la Seguridad Social de dicho Estado vinculan tanto a las instituciones de Seguridad Social como a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se realice el trabajo, salvo en caso de fraude o de abuso”.

2. La cuestión litigiosa versa sobre la interpretación del art. 12, apartado 1 del Reglamento(CE) nº 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y de los arts. 5 y 19, apartado 2 del Reglamento (CE) nº 987/2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del primero”.  De muy recomendable lectura para una buena comprensión de la muy compleja regulación es el estudio de la profesora Mª Dolores Carrascosa Bermejo, de la Universidad Pontificia de Comillas, “Coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social: (reglamentos CE/883/2004 y CE/987/2009)”, publicado en la obre colectiva “Derecho Social de la Unión Europea: aplicación por el Tribunalde Justicia / coord. por Ignacio García-Perrote Escartín, Adriano Gómez García-Bernal, y Antonio Vicente Sempere Navarro, y dirigida por María Emilia Casas Baamonde y Román Gil Alburquerque (Ed. Francis Lefevre, 2018, págs. 509-556).

El conflicto se suscita entre instituciones austriacas y una empresa húngara, y versa sobre una materia que ya fue objeto de detallada atención en anteriores sentencias del TJUE, obviamente con la diferencia de los Estados, instituciones y empresas implicadas. Se trata de determinar cuál es la legislación de Seguridad Social aplicable a personas que son enviadas a trabajar a un país (ahora, Austria) en el marco de un acuerdo celebrado entre dos empresas, una domiciliada en el país al que son desplazados los trabajadores (Austria) y otra en donde prestan habitualmente sus servicios (Hungría).

No es la primera vez, ni mucho menos, que el TJUE se pronuncia sobre el valor de los documentos que acreditan la regularidad de los trabajadores, y de las empresas, desplazados en materia de Seguridad Social. Baste ahora recordar la sentencia dictadael 27 de abril de 2017 (asunto C-620/15) y que versa sobre el valor del certificado E-101 para trabajadores desplazados, su fuerza probatoria y los límites establecidos a las autoridades nacionales del país de acogida para cuestionar la validez de dicho documento. En dicha sentencia el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada sosteniendo que “El artículo 12 bis, punto 1 bis, del Reglamento n.º 574/72 debe interpretarse en el sentido de que el certificado E 101 expedido por la institución designada por la autoridad competente de un Estado miembro, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71, vincula tanto a las instituciones de seguridad social del Estado miembro en el que se efectúe el trabajo como a los órganos jurisdiccionales de ese Estado miembro, aun cuando éstos comprueben que las condiciones en que se desarrolla la actividad del trabajador de que se trate quedan manifiestamente fuera del ámbito de aplicación material de dicha disposición del Reglamento n.º 1408/71”.

 En particular, cabe destacar también la sentenciade 6 de febrero de este año (C-359/16), objeto de detallada atención en uncomentario anterior del blog, que concluía con mi afirmación de que se trataba de “una importante sentencia que deja un margen de actuación a las autoridades judiciales nacionales, cuando existan sólidas pruebas para ello, de no tomar en consideración certificados emitidos en otro Estado, en materia de Seguridad Social, de forma fraudulenta, sin que se ponga en cuestión el valor general vinculante del certificado que debe emitirse para facilitar la coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social”. 


 
3. Vayamos al caso ahora objeto de comentario. Estamos en presencia de una empresa que presta sus servicios en la localidad austriaca de Salzburgo (mundialmente conocida por su festival anual de música), que formaliza un contrato con una sociedad radicada en Hungría para realizar tareas de la primera mediante la prestación de servicios de trabajadores que desplazaba al país austriaco.

Una parte de la actividad se llevó a cabo desde 2007 al 21 de enero de 2012, y solo tres días más tarde la empresa principal celebró un nuevo contrato con otra empresa húngara para realizar dichas tareas, también con sus trabajadores desplazados, estando vivo el contrato hasta el 31 de enero de 2014, y a partir del 1 de febrero se formalizó un nuevo contrato con la primera empresa húngara, para que esta volviera a realizar las tareas anteriormente desempeñadas.

El conflicto jurídico se suscita porque las instituciones competentes de Seguridad Social en Hungría expidieron certificados que acreditaban la aplicación del régimen húngaro de SS a los trabajadores de la primera empresa que había desplazado trabajadores, debiendo resaltarse que, tal como explica el apartado 23, la expedición se produjo “en algunos casos con efecto retroactivo y en otros respecto de trabajadores cuya sujeción al seguro obligatorio con arreglo a la legislación austriaca ya había sido determinada por la institución austriaca de seguridad social”. En efecto, la autoridad administrativa austriaca competente había resuelto que los trabajadores estaban acogidos (en virtud de la normativa de este Estado) al seguro obligatorio, al desarrollar una actividad por cuenta ajena para una empresa conjunta integrada por la austriaca y las dos húngaras con las que la primera, había formalizado contratos.

Iniciado el conflicto en sede judicial, el tribunal federal de lo C-A austriaco anuló la resolución de la autoridad administrativa de dicho Estado por considerar que era de aplicación el certificado expedido por las autoridades húngaras de ser trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios regularmente en Hungría. El recurso, interpuesto por la Caja de enfermedad de Salzburgo y por el Ministro Federal de Trabajo, ante el Tribunal Supremo se basó en que los certificados AI no surtían efectos vinculantes absolutos, por una parte, y en que la institución húngara había incumplido el principio de cooperación leal entre los Estados miembros recogido en el art. 4, apartado 3 del TFUE.   
Las dudas que se le suscitan al TS C-A versan sobre el efecto vinculante de los certificados expedidos sobre aplicación de la normativa de Seguridad Social, y más concretamente si vinculan sólo a las autoridades de los distintos Estados o son también de aplicación a los tribunales nacionales; en segundo término, cuál es la incidencia que puede tener el procedimiento seguido ante la Comisión Administrativa regulada en la normativa comunitaria sobre el efecto vinculante de los certificados, y si estos pueden surtir efectos retroactivos cuando ya existe una resolución, en sentido contrario, de una institución del Estado al que han sido desplazados los trabajadores; más importante a mi parecer, y parece que así lo fue también para el tribunal si hemos de hacer caso a la nota de prensa, era determinar si la normativa del Estado donde presta habitualmente el trabajador sus servicios seguía siendo de aplicación, en un caso como el litigioso, en un caso como el debatido, “en el sentido de que el trabajador no puede ser sustituido directamente por otro trabajador recién enviado, sean cuales sean la empresa o el Estado miembro de los que proceda el trabajador recién enviado”, dado que el tribunal remitente era del parecer que esta tesis no se deduce explícitamente de la normativa comunitaria cuestionada (art. 12, apartado 1, del Reglamento núm. 883/2004”.

Por consiguiente, y al efecto de que el TJUE resolviera las dudas suscitadas por el TS C-A austriaco, son formuladas estas preguntas en la cuestión prejudicial:

“«1)      ¿Es también de aplicación el efecto vinculante de los documentos, a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del [Reglamento n.º 987/2009], establecido en el artículo 5 del mismo Reglamento, en un procedimiento ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE?

2)      En caso de que no se dé ya una respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial:

a)      ¿Es también de aplicación dicho efecto vinculante cuando previamente ha tenido lugar un procedimiento ante la [Comisión Administrativa] que no ha dado lugar ni a un acuerdo ni a la retirada de los documentos controvertidos?

b)      ¿Es también de aplicación dicho efecto vinculante cuando se expida únicamente un [certificado A1] después de que el Estado miembro de acogida haya determinado formalmente la sujeción al seguro obligatorio con arreglo a su legislación? ¿Es también de aplicación retroactiva en ese caso el efecto vinculante?

3)      En caso de que, en determinadas circunstancias, los documentos a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del [Reglamento n.º 987/2009] tengan un efecto vinculante limitado:

¿Es contrario a la prohibición de sustitución establecida en el artículo 12, apartado 1, del [Reglamento n.º 883/2004] que las sustituciones no se produzcan mediante el envío por el mismo empleador, sino por un empleador diferente? ¿Tiene alguna relevancia a este respecto:

a)      si este empleador está domiciliado en el mismo Estado miembro que el primero, o

b)      si entre el primer y el segundo empleador existen vínculos personales y/u organizativos?”.

4. El TJUE pasa primeramente revista al marco normativo aplicable. En concreto, del Reglamento núm. 883/2004 son referenciados los considerandos 1, 3, 5, 8, 15, 17 a 18 bis y 45.  A continuación son objeto de mención el art. 11, que prescribe con carácter general la aplicación de la legislación de un único Estado miembro a las personas a las que sea de aplicación el Reglamento, siendo también con carácter general la de aquel en el que preste con regularidad sus servicios, pudiendo establecerse excepciones de acuerdo a la regulación recogida en los art. 12 a 16.  Interesa destacar que la redacción del art. 12, durante el período controvertido del 1 de febrero de 2012 al 13 de diciembre de 2013, era la siguiente: “La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de 24 meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona”.

Sobre la regulación de la Comisión Administrativa, su composición funciones y competencias, la sentencia se refiere a los arts. 71, 72 y 76.

Por lo que respecta al Reglamento n.º 987/2009, son objeto de mención los considerandos 2, 6 y 12. La definición de “documento” aparece en el art. 1, apartado 2 c), siendo la  de “conjunto de datos, cualquiera que sea su soporte, estructurado de modo que pueda ser intercambiado por vía electrónica y cuya comunicación sea necesaria para el funcionamiento del [Reglamento n.º 883/2004] y del [Reglamento n.º 987/2009]”. Sobre el valor jurídico de los documentos y justificantes emitidos en otro Estado miembro, es de aplicación el art. 5 validez que se mantiene “mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido emitidos”, y regulándose el procedimiento para instar la reconsideración de tal validez. Igualmente, es referenciado el art. 6, sobre aplicación provisional de una legislación y concesión provisional de prestaciones”, el art. 15 titulado “Procedimientos de aplicación del artículo 11, apartado 3, letras b) y d), del artículo 11, apartado 4, y del artículo 12 del [Reglamento n.º 883/2004] (sobre la comunicación de información a las instituciones interesadas)”, el art. 19 que regula la información del interesado y del empleado, y el art. 20 que versa sobre la cooperación entre instituciones. 

¿Qué interesa destacar de la normativa aplicable? En primer lugar, el sometimiento de las personas a las que se aplica la normativa citada a la legislación en materia de Seguridad Social de un único Estado. En segundo lugar, que cuando se trate de trabajadores desplazados, será de aplicación la normativa del Estado en el que prestan habitualmente sus servicios, y en el que la empresa que los desplaza “ejerce normalmente en él sus actividades”, siempre que (vid art. 12.1. Reglamento nº 883/2004), “la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra personal”. En tercer lugar, que el Estado en el que preste regularmente su actividad el trabajador ahora desplazado emitirá un certificado (E101, y a partir del 10 de mayo de 2010 A1) acreditativo de la regularidad de dicho trabajador a los efectos pertinentes, que podrá hacerse valer ante el Estado en el que está desplazado mientras no haya sido retirado o invalidado por el Estado que lo ha emitido (vid. Art. 5 Reglamento nº 987/2009); en cuarto lugar, y como consecuencia directa de lo anterior, si hubiera discrepancias por parte del Estado de acogida deberá dirigirse a la autoridad competente del Estado emisor, a efectos  de revisar su decisión y en su caso retirar el certificado antes emitido; por fin, si hubiera desacuerdo entre las autoridades de los dos Estados, el litigio se elevará a la Comisión Administrativa de la Seguridad Social para los trabajadores migrantes, que “tratará de conciliar las posturas de las instituciones en los seis meses siguientes a la fecha en la que haya sido consultada”.

5. Con prontitud centra el TJUE la cuestión a dar respuesta que deriva de la primera pregunta, esto es si los certificados AI expedidos por la institución competente del Estado miembro, en el que prestan servicios regularmente los trabajadores desplazados, vinculan no solo a las instituciones del Estado al que aquellos han sido desplazados sino también a los tribunales de dicho Estado.

La duda suscitada al TS austriaco, por referirse la norma comunitaria  a las “instituciones” de Estados en los que no se haya emitido, sin mención explícita de los “tribunales”, es resuelta por el TJUE en el sentido amplio, es decir considerar que la vinculación es tanto para las “instituciones” como para los “tribunales” del Estado al que han sido desplazados los trabajadores, acudiendo tanto a una consolidada jurisprudencia sobre la eficacia vinculante a todos los efectos del certificado anteriormente vigente (E101) y la competencia exclusiva de la institución emisora “en cuanto a la apreciación de la validez de dicho certificado”, en el bien entendido que de la dicción de la norma respecto a que los certificados serán válidos mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que se hayan emitido, cabe razonablemente deducir, según el TJUE, que “en principio solo las autoridades y los tribunales del Estado miembro que los hubiera expedido podrán, si procede, retirar o invalidar los certificados A1”.

El TJUE, que hace suyas las conclusiones presentadas por el abogado general Henrik Saugmandsgaardel 31 de enero de 2018, manifiesta que, salvo en caso en fraude de ley y abuso de derecho, “si la institución nacional competente puede conseguir, recurriendo ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida del trabajador desplazado del que depende, que se declare la invalidez de un certificado A1, quedaría en entredicho el sistema basado en la cooperación leal entre las instituciones competentes de los Estados miembros”.

6. Las respuestas a la segunda pregunta formulada pasan por determinar el valor jurídico que tenga la elevación del asunto litigioso, por parte de ambos Estados, a la Comisión Administrativa y por la resolución de esta de que los certificados habían sido emitidos indebidamente y procedía por ello su retirada.

El TJUE comprueba que efectivamente esa fue la decisión adoptada por la Comisión Administrativa en su dictamen de 9 de mayo de 2016, y que la Comisión aprobó tal Dictamen en su reunión de 20 y 21 de junio, pero al mismo tiempo también constata que no hay discrepancia sobre que los certificados cuestionados “no han sido retirados por la institución húngara competente ni invalidados por los tribunales húngaros”. Es en este punto cuando el TJUE procede a analizar con detalle las funciones y competencias de la Comisión Administrativa tal como están recogidas en el art. 72 del Reglamento núm. 883/2004, subrayando su tarea fundamental de intentar conciliar las divergentes posturas de dos Estados miembros, de tal forma que no tienen funciones ejecutivas de aplicación de lo acordado en sus dictámenes, quedando abierta la puerta al Estado discrepante, y sin perjuicio de las vías jurisdiccionales internas, de interponer un recurso por incumplimiento al amparo del art. 259 TFUE (“Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados”).  

Por consiguiente, la respuesta a la primera parte de la segunda pregunta es sustancialmente la misma que a la anterior, esto es el valor vinculante de los certificados “mientras no sean retirado o invalidados por el Estado miembro en que se hayan emitido”.

¿Puede ser retroactiva la vinculación, aún cuando ya exista una resolución del Estado al que han sido desplazados los trabajadores en la que se fija que es la normativa del mismo la que les es de aplicación? La respuesta será afirmativa, sustentándose en que el certificado E101 podía tener dicho efecto y que no hay ningún precepto, ni otro argumento jurídico, en la normativa aplicable al litigio ahora analizado para que ello no ocurra con los certificado A1.

Acudiendo a su jurisprudencia anterior, el TJUE subraya, y desde luego no le falta razón a mi parecer para evitar litigios posteriores, que es preferible que el certificado se emita antes del inicio del período de referencia, si bien “puede también efectuarse en el transcurso de dicho período, o incluso después de que haya finalizado”. Insiste machaconamente el TJUE en la eficacia vinculante de los certificados expedidos por la autoridad competente del Estado en el que los trabajadores prestan regularmente sus servicios mientras no sean retirados, y que el documento expedido por la autoridad del Estado en el que están prestando servicios, temporalmente, los trabajadores no pueden tener ese valor.

Por consiguiente, se acepta la eficacia retroactiva “aun cuando los certificados únicamente se hayan expedido después de que el segundo Estado miembro hubiera determinado la sujeción del trabajador en cuestión al seguro obligatorio con arreglo a su legislación”.

7. Vayamos por fin al examen de la tercera pregunta incluida en la cuestión prejudicial, sintetizada en el apartado 78 de la siguiente manera: “el tribunal remitente pregunta en esencia si el artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004 debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un trabajador enviado por su empleador a otro Estado miembro para realizar un trabajo sea sustituido por otro trabajador enviado a su vez por otro empleador, haya de considerarse que el segundo se ha «enviado en sustitución de otra persona» a efectos de esa disposición, de modo que no pueda acogerse a la norma particular establecida en la disposición para seguir sujeto a la legislación del Estado miembro en que su empleador ejerza normalmente sus actividades. El tribunal remitente pregunta asimismo si es relevante a este respecto la circunstancia de que los empleadores de los dos trabajadores de que se trate tengan su domicilio social en el mismo Estado miembro o en su caso mantengan vínculos personales u organizativos”.

Tras desestimar las alegaciones de inadmisibilidad, al igual que hace en la segunda pregunta, siempre partiendo de la base de que no se trata de cuestiones meramente hipotéticas, el TJUE entra en la resolución sustantiva o de fondo, al objeto de facilitar al juez nacional una interpretación del Derecho de la Unión que le pueda ser útil para responder a la cuestión o cuestiones formuladas.

Aquí radica a mi parecer el especial interés de la sentencia, en cuanto que se trata de analizar si realmente se produjo, o no, sustitución de trabajadores y que por ello no sería de aplicación, si se produjo, la normativa comunitaria de tomar en consideración la legislación del Estado en el que el trabajador preste regularmente sus servicios, disponiendo dicha normativa, recordemos la dicción del art. 12, apartado 1, del Reglamento núm. 883/2004, que ello será así siempre que la duración previsible del trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que “dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona”.

La interpretación de este precepto debe ser restrictiva en cuanto que se trata de una excepción a la norma general aplicable. Con respecto al domicilio social de los empleadores, o de los vínculos personales u organizativos entre ellos, no tiene mayor importancia para el TJUE ya que su utilización podría perjudicar el objetivo perseguido por el legislador de la Unión, cual es que el trabajador quede sujeto, en principio, “a la legislación del Estado miembro en el que ejerza su actividad”.

Trasladando las consideraciones jurídicas anteriormente formuladas, y tomando en consideración el dato fáctico de que se trató del uso repetido de trabajadores enviados a un mismo puesto de trabajo, y aun cuando estuvieran contratados formalmente por empleadores distintos, se llega a la conclusión de que no podrá aplicarse el art. 12.1 del Reglamento núm. 883/2204. Estamos en presencia de un supuesto en que un trabajador enviado por su empleador a otro Estado miembro para realizar un trabajo ha sido sustituido después por otro trabajador enviado a su vez por otro empleador, debiendo considerarse que al segundo se lo ha «enviado en sustitución de otra persona» a efectos de esa disposición, “de modo que no podrá acogerse a la norma particular establecida en la disposición para seguir sujeto a la legislación del Estado miembro en que su empleador ejerza normalmente sus actividades”.

Buena lectura.    

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