No abandones tu trabajo, y te vayas a trabajar a otra empresa, mientras esté vigente tu contrato (aunque tengas indicios razonables de que se va a extinguir). La interpretación flexible del requisito de contradicción para RCUD. Notas a la sentencia del TS de 27 de junio de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 27 de junio, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, estando integrada también la Sala por los magistrados Jesús Gullón, Luís Fernando de Castro y Antonio V. Sempere, y la magistrada Rosa Virolés.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 2 dediciembre de 2016, de la que fue ponente Javier José París, que a su vez había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid el 18 de abril de 2016 y que confirmó la procedencia del despido efectuado por la empresa en la que prestaba sus servicios el demandante.

El escueto resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “OMNISOFT. Despido disciplinario: Procedencia. Transgresión de la buena fe contractual. Análisis de la contradicción en base a hechos idénticos no controvertidos”.

El interés de la sentencia radica a mi parecer, no tanto en cómo resuelve el litigio, sino en como llega a entrar en la resolución del mismo a partir de la interpretación que efectúa del art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de lajurisdicción social y concretamente del requisito de contradicción requeridos entre dos sentencias “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por despido, comunicado al trabajador el 8 de mayo de 2015, contra la citada empresa.

De los hechos probados de la sentencia de instancia interesa destacar, para una mejor comprensión del conflicto suscitado, y por el orden que he considerado más oportuno aunque no se ajusta al de la sentencia, lo siguiente: en primer lugar, que el actor prestaba sus servicios desde el 28 de mayo de 2003; en segundo término que el 1 de abril de dicho año finalizó el contrato de prestación de servicios que vinculaba a la empresa demandada y a la entidad bancaria BBVA, al que estaba vinculado el demandante; en tercer lugar, que el día anterior la empresa había comunicado por escrito al trabajador que se había celebrado el día 30 de marzo una reunión con el comité de empresa “para estudiar la situación de la compañía tras la finalización en esa fecha del contrato de servicios con BBVA”, comunicándole al mismo tiempo que “quedaba liberado de acudir a su puesto de trabajo” desde el 1 al 24 de abril y que en ningún caso podía prestar servicios, ya fuera de forma directa o indirecta, durante ese período, a la citada entidad bancaria; en cuarto lugar, que el trabajador demandante inició una relación contractual laboral asalariada con una nueva empresa del sector el 9 de abril; en fin, como quinto y último dato fáctico de interés, la empresa comunicó el 24 de abril que el actor debía personarse en la sede de la empresa el día 27 a las 9 horas (ya adelanto que el trabajador no compareció).

El despido fue confirmado, con declaración de su procedencia, por el JS, por considerar que se había producido abandono del trabajo sin autorización de la empresa, por lo que se había transgredido la buena fe contractual que debe presidir la relación entre las partes y cuyo incumplimiento puede dar lugar, como así ocurrió en este caso, al despido disciplinario (art. 54 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores) por un incumplimiento contractual grave y culpable.

3. El recurso de suplicación se articuló a partir de la solicitud de revisión de hechos probados, por una parte, y de alegación de infracción de la normativa aplicable por la sentencia de instancia, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS. De la muy escueta información de la primera petición tenemos conocimiento de su desestimación por no ser, de acuerdo a consolidada doctrina jurisprudencial, trascendente para la resolución del fallo en términos que pudieran llevar a su modificación.

Respecto a las alegaciones sustantivas o de fondo, la parte recurrente alegó vulneración de los arts. 54.2 d) y 17 LET. Su tesis era la de inexistencia de abandono de su puesto de trabajo, por cuanto su no asistencia se debió a que el 1 de abril había finalizado el contrato de prestación de servicios entre su empresa y BBVA, y aquella “estaba abocada a un ERE que previsiblemente incluiría al actor”.

El rechazo de tal argumentación por parte del TSJ encuentra su razón de ser en una doble argumentación: de una parte, en que estando vigente su contrato, inició la prestación de servicios para otra empresa, habiendo faltado al trabajo no sólo cuando la empresa solicitó su presencia, sino también desde ese fecha hasta que se produjo el despido, no constando que tuviera su autorización para formalizar un contrato con otra empresa del sector, que además era indefinido y a tiempo completo (algo que, lógicamente, añado yo ahora, hacía más difícil, por no decir imposible, que el trabajador prestara sus servicios en su “primera” empresa si esta los solicitaba, como así fue, sin que sepamos si dicha petición encontró su razón de ser en el conocimiento de que el trabajador había iniciado una segunda relación contractual sin su autorización). De otra, en que la situación económica de la empresa, ciertamente difícil tras la extinción del contrato con el BBVA y con la posible consecuencia de la tramitación posterior de un Procedimiento de Despido Colectivo, no justificaba la decisión del trabajador que abandonó su trabajo sin autorización de la empresa (salvo los días en que se concedió permiso retribuido), siendo ello un manifiesto incumplimiento de la buena fe contractual a juicio de la Sala.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, con aportación como sentencia de contraste de la dictada también por el TSJ de Madrid el 28 denoviembre del mismo año, de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá Pellón (obsérvese, dicho sea incidentalmente, las diferencias existentes en el seno de la propia Sala, entre dos sentencias dictadas únicamente con cuatro días de diferencia y siendo el supuesto de hecho idéntico, aun cuando se trate de diferentes secciones de la Sala que están integradas por distintos magistrados y magistradas), y como argumentación jurídica la misma vulneración de los preceptos alegados en el recurso de suplicación (art. 54 2 d y 17 LET) y también la vulneración del art. 193 c) LRJS, con la tesis de que la sentencia de suplicación hubiera debido acceder a la modificación de hechos probados solicitada, y no admitida, en suplicación.

Antes de abordar cómo resuelve el TS el conflicto, procede examinar el contenido de la sentencia aportada de contraste, de la que interesa destacar, y ello tendrá repercusión indudable en la admisión de la contradicción por el TS, que los datos facticos del caso son literalmente idénticos a los de la sentencia recurrida, con la única, y sin ninguna importancia para la resolución del caso, mayor antigüedad del trabajador despedido en la sentencia de contraste.

Pues bien, ante hechos idénticos como finalización de un contrato de prestación de servicios que probablemente abocaría a la empresa a la presentación de una PDC,  la concesión de un permiso retribuido de 24 días, la suscripción de un contrato indefinido y a tiempo completo con una empresa del sector durante el período de tal permiso,  y la no comparecencia en la empresa una vez solicitada por esta, tanto el día de la solicitud como los posteriores hasta que la empresa decidió proceder al despido disciplinario, la argumentación sustantiva o de fondo de ambas sentencias es radicalmente diferente, y ciertamente la de la sentencia de contraste es mucho más cuidada y argumentada que la recurrida, con independencia ahora del mayor o menor acierto en su fundamentación.

En efecto, la sentencia de 28 de noviembre parte de la inexistencia de un pacto expreso de no concurrencia, y justifica la actuación del trabajador porque la empresa le comunicó (dato que no aparece en los hechos probados de las sentencias) que durante el período de no prestación de servicios “iba a tramitar un ERE” que llevaría aparejada la extinción del contrato, por lo que resultaba comprensible que el trabajador “agotara todas las posibilidades a su alcance para procurarse una pronta y a ser posible inmediata colocación, que, afortunadamente para él, tuvo lugar al día siguiente”.

Que el trabajador no compareciera el día 27 de abril en los locales de la empresa, y que tampoco lo hiciera hasta el día 8 de mayo en que se llevó a cabo su despido, está justificado según la Sala, con un argumento a mi parecer plenamente comprensible desde el plano de las necesidades laborales (incluyendo por consiguiente las económicas) del trabajador de no quedar fuera del mercado de trabajo ante el más que previsible despido en su primera empresa, aunque bastante más difícil de sostener desde el plano formal de la existencia de una relación contractual viva cuando se produjeron los incumplimientos, porque era “lógico” que actuara de tal forma, apoyando su tesis la Sala en que la comunicación del día 27 de abril era contradictoria con la de 31 de marzo, más concretamente “era equívoca y contradictoria con la circunstancia, que también declara probada el Juez de lo Social, en el sentido de que la actividad persistía en la empresa a partir de esa fecha, como consecuencia de trabajos realizados para otros clientes”.

La sentencia de contraste sigue razonando con una lógica a mi parecer impecable desde el punto de vista de cómo debía actuar el trabajador a la vista de la más que previsible pérdida de su empleo y encontrarse, si no adoptaba las medidas oportunas (búsqueda de una nueva contratación) mientras disfrutaba de esos días de permiso, que una vez chocará a mi parecer con la pervivencia de la relación contractual hasta que esta quede formalmente extinguida (pudiera pensarse, como hipótesis de trabajo, cuya plausibilidad desconozco por no disponer de más información sobre el conflicto que aquella que aparece en las sentencias, que ya se tuviera decidida la presentación del PDC) y las consiguientes obligaciones de ambas partes que siguen vigentes. Si la extinción era más que previsible, y parece que de las conversaciones con la empresa esta tesis saldría reforzada, no tenía sentido, lo dice la Sala, obligarle a comparecer en la empresa para la ejecución de un trabajo “que la propia empresa, había reconocido que había terminado, entre otras cosas, porque si realmente pretendía reubicar al demandante para seguir prestando servicios para otra de las empresas con las que la demandada colabora, no le habría liberado de la obligación de acudir a su puesto siguiendo devengando salarios (aunque no cobrándolos) en el periodo de tiempo comprendido entre el 1 al 24 de abril de 2015, ni le habría comunicado también la intención de alcanzar lo más pronto posible un acuerdo para no dilatar su acceso al cobro de la prestación por desempleo”. 

Cabe pensar entonces, es una hipótesis que dejo apuntada, que la empresa tuviera conocimiento de la nueva relación contractual iniciada por su trabajador, y que la petición de comparecencia (¿para llevar a cabo un trabajo inexistente?) pudiera tener como finalidad que se produjera, como así ocurrió, la no comparecencia del trabajador y que ello posibilitará la extinción del contrato por despido disciplinario y, por consiguiente, con ahorro de la indemnización que hubiera debido abonar la empresa al trabajador en caso de aprobación de un PDC, cantidad no menospreciable si se repara en que la antigüedad databa de 17 de junio 2002 y el salario mensual en el momento de procederse al despido era de 2.164 euros (con prorrata de pagas extras incluida).

En definitiva, e implícitamente pudiera pensarse que la argumentación de la Sala guarda relación con la tesis que he apuntado en el último inciso del párrafo anterior, el TSJ es del parecer que la orden empresarial que llevaría al despido disciplinario, por no haberla cumplido el trabajador, “no se asienta en una base de razonabilidad y de coherencia con los actos propios de la propia empresa,”, concluyendo que procedía la estimación del recurso de suplicación y la declaración de improcedencia del despido, en tanto que no había quedado acreditado que el trabajador incurriera en un supuesto de competencia desleal con su primera empresa y que tampoco se había producido “una verdadera ausencia al puesto de trabajo”, ya que tal “no presencia” estaría plenamente justificada a tenor de los argumentos de la Sala expuestos con anterioridad.

5. El TS debe abordar en primer lugar si existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS para poder entrar en el fondo del litigio y decidir cual es la justa doctrina aplicable. Es aquí donde radica el interés de la sentencia, en cuanto que, una vez más, la interpretación flexible de aquel requisito llevará a aceptar que existe la misma y que procede entrar en la solución jurídica sustantiva del litigio.

La justificación de la Sala para apreciar la contradicción se manifiesta en que estamos en presencia de unos mismos hechos en cuya calificación se discrepa por las dos sentencias y en donde ciertamente se debate sobre la relevancia que tienen los mismos. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, que no duda en reconocer primeramente que su doctrina es de que no es objeto de unificación doctrinal la revisión de hechos probados, “… en un caso como el presente, en que el rechazo de la incorporación de tales elementos fácticos por parte de la Sala de instancia no se fundamente en su falta de acreditación, sino en la valoración de su irrelevancia, cabe partir de esa realidad a los efectos del análisis de la contradicción, ya que, precisamente, en lo que las sentencias comparadas discrepan es en la calificación que merecen unos mismos hechos”.

En casos de despidos disciplinario es doctrina constante de la Sala la práctica imposibilidad de poder llegar a apreciar la contradicción (aunque en algún caso aislado sí ha entrado a resolver sobre el fondo) entre dos sentencias, dadas las particularidades de cada caso concreto, de tal manera que deberá atenderse a los hechos concretos de cada caso, es decir a la situación individualizada de cada litigio, algo que hace muy difícil, por no decir imposible que se produzca la contradicción. Ahora bien, parece que por una vez se dan todas las circunstancias y condicionamiento requeridos (hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales) para apreciar dicha contradicción, ya que, partiendo de los datos fácticos disponibles, y sin incorporar ninguno más por no haberse estimado la petición de modificación solicitada en el recurso de suplicación, “la identidad de hechos, pretensiones y fundamentos no puede ser más completa”. Ciertamente, creo que en muy pocas ocasiones se dará una situación como la que ahora ha conocido el TS, que quizás hubiera podido evitarse si el TSJ madrileño, en atención a la existencia de varios casos idénticos, hubiera fijado previamente a su resolución unas líneas comunes de actuación, pero solo es una hipótesis que dejo apuntada en cuanto que no se ha producido.

6. La apreciación de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS permite, pues, a la Sala, entrar en el examen sustantivo o de fondo del litigio, cuál es la de decidir si la actuación de la empresa, que procedió al despido disciplinario del trabajador por no cumplir la orden de comparecer al trabajo en un día determinado, ni tampoco en los posteriores hasta su despido, es o no conforme a derecho, conformidad que sí ha sido apreciada tanto por el JS como por la sentencia del TSJ ahora recurrida.

Como ya he indicado, el TS acogerá y confirmará la tesis de la validez del despido, sustentándola en argumentos vinculados a la vigencia de la relación laboral cuando se produjeron las ausencias del trabajador, y partiendo siempre de los hechos probados, “con independencia de la valoración que de los mismos hechos hagan las sentencias comparadas”, independencia que no obsta ciertamente a que la argumentación del alto tribunal se alinee con la de la sentencia recurrida y sea contraria a la fundamentación de la de contraste.

Pues bien, estando viva la relación contractual, el trabajador formalizó una segunda relación contractual con una empresa distinta, con jornada a tiempo completo, no comunicándolo a la que estaba prestando sus servicios, produciéndose un solapamiento entre las mismas que, añado yo ahora, en caso de petición de reincorporación al trabajo por la primera (petición fundada o no, es otra cuestión bien diferente y que ya he dejado apuntada) haría imposible la misma si el trabajador quisiera evitar un incumplimiento contractual con la segunda empresa.

Por otra parte, el trabajador desoyó, incumplió, las ordenes e instrucciones de la empresa, ya que además de no comunicarlo y presentar su dimisión, por incompatibilidad horaria, a partir de la finalización de la licencia retribuida “deja de asistir a las instalaciones de la empresa sin justificación alguna”. Bueno, matizo por mi parte, sí hay esa justificación, cuál es la prestación de servicios por otra empresa, que para la sentencia de contraste era plenamente válida, pero no es menos cierto que, siempre partiendo de los hechos probados, el trabajador no adujo públicamente ningún motivo para justificar su ausencia a su trabajo (¿existente realmente?) en la primera empresa.

Tales ausencias, y las omisiones en la explicación de su segunda relación contractual,  son consideradas transgresiones de la buena fe contractual por la sentencia recurrida, y también lo serán en unificación de doctrina por el TS, que pueden ser merecedoras, si así lo considera la empresa, de un despido disciplinario, sin que pueda alegarse un pretendido derecho a mantener vivas y en paralelo “dos relaciones laborales superpuestas y de características análogas cuando una de ellas es ignorada -por la ocultación del propio trabajador- por la empresa”, concluyendo de forma contundente la Sala, supongo que para reforzar su tesis jurídica y al mismo tiempo para marcar claramente las distancias con la sentencia de contraste, que en el caso litigioso examinado “no estamos aquí ante la necesidad de delimitar la existencia de una obligación de no concurrencia, sino ante la manifestación de la ruptura de la barrera de una mínima y esencial lealtad hacia la empresa”.

7. En definitiva, y con ello concluyo, las expectativas más que razonables de pérdida del empleo no dan derecho a que el trabajador formalice una nueva relación contractual contra empresa del sector a tiempo completo y sin conocimiento de la primera. Me pregunto, desde una lógica de las relaciones laborales que combina el conocimiento de la normativa con el de la vida laboral real, si no hubiera sido más adecuado y conveniente para el trabajador, o para los dos trabajadores si me refiero a las dos sentencias, formalizar un precontrato a la espera de la finalización de la primera relación, a fin y efecto de evitar situaciones conflictuales como se han producido posteriormente y que han llevado, en el caso de la sentencia recurrida (desconozco si la de contraste también ha sido objeto de RCUD, si bien parece bastante posible que ello haya ocurrido) a que el trabajador no perciba ninguna indemnización por la extinción contractual.

Que el trabajador fuera consciente de esa hipótesis, o que pensara realmente que la empresa le había dado “carta blanca” para la búsqueda de un nuevo empleo ante la más que previsible extinción de su contrato tras la tramitación del PDC son, nuevamente, hipótesis de trabajo que dejo apuntadas y que no afectan a cómo el TS, a partir de la interpretación flexible del requisito de contradicción, primero, y de su valoración jurídica del caso, en segundo lugar, se ha pronunciado finalmente.

Buena lectura.