1. Estaba ayer
preparando tranquilamente mi intervención en una sesión de formación que ha
organizado la Asociación Catalana de Municipios la próxima semana, en el marco
del seminario de actualización para cargos electos de las administracioneslocales. Dicha sesión, que tendrá lugar el viernes 20, estará dedicada a la
remunicipalización de servicios públicos
y sus consecuencias, y en ella está prevista debatir, por una parte cuál es la
opción que mejor se adapta a cada Ayuntamiento respecto a la externalización o
remunicipalización de servicios, por otra el impacto económico de las
remunicipalizaciones, también la actualización legislativa y jurisprudencial,
y, en aquello que me corresponderá abordar, los “efectos laborales de la
remunicipalización en el personal adscrito a los servicios remunicipalizados”.
Digo que estaba
tranquilo porque no es la primera vez que debo abordar esta problemática jurídica,
y diversas entradas en este blog dan debida cuenta de mis explicaciones en
anteriores sesiones de trabajo en seminarios y jornadas de estudio y debate, con
especial atención como punto de referencia a los importantes cambios normativos
introducidos primero por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y
después por la tanto o más importante Ley de Contratos del Sector Público, y en
cualquier cambio con obligada atención a la importante jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y a los pronunciamientos de nuestro Tribunal
Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia.
Cabe citar, de las
publicadas en 2017, “Remunicipalización de servicios públicos y derechos de lostrabajadores. Ley PGE 2017. Límites a la subrogación empresarial”, “UE.Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión de centrode actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017 (asuntoC-416/16)”, “Proyecto de Ley de contratos del sector público. Importantesmodificaciones de contenido social y laboral en su tramitación parlamentaria enel Congreso. Especial atención al art. 130 (“Información sobre las condicionesde subrogación en los contratos de trabajo”. En 2018, cabe referirse a “Dificultadesinterpretativas desde la perspectiva de Recursos Humanos de la nueva Ley deContratos del Sector Público. La subrogación de personal”, “Notas a diversoscontenidos laborales y de protección social de la Ley 6/2108 de 3 de julio, dePGE 2018”.
2. Bueno, pues
justamente poco después de la publicación de la última entrada recibí un amable
comentario del secretario general de la sección sindical estatal de la empresaTragsatec, Sr. Claudio Landeira, informándome de mi olvido sobre la
incorporación de las referencias normativas a la modificación de la jornada laboral
para el personal que presta sus servicios en el sector público. Información muy
acertada y que me obligó a acceder a nuevamente a la LPGE 2018 y actualizar la
entrada con la referencia a tales cambios.
Que cuatro ojos
ven más que dos es una frase archiconocida y que cobra especial importancia cuando
se trata de leer una norma como la de los PGE de este año (que no se diferencia
mucho, ciertamente, de la de años anteriores) que tiene nada más ni nada menos
que 167 disposiciones adicionales y 47 disposiciones finales, debiendo leer
todas ellas para “encontrar a Wally”, es decir para averiguar qué cambios
implican, y repárese en que bastantes de ellas tienen relevancia para las
relaciones laborales y de protección social.
Y en ocasiones no
son cuatro ojos los que se necesitan, sino ocho. Esto es lo que ha ocurrido
hasta que he tenido nuevo conocimiento de un nuevo, e importante, olvido en mis
comentarios de la LPGE 2018, más concretamente del apartado Uno de la disposición
final cuadragésima segunda. En efecto, en la mañana de ayer el incansable magistrado
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado, coordinadorde la newsletter laboral de Juezas y Jueces para la Democracia, nos enviaba un
muy valioso análisis de las modificaciones incorporadas en dicha ley en asuntos
laborales y de protección social…, y poco después nos enviaba una “corrección
de errores” ya que se había olvidado de incorporar la referencia a la citada
disposición, olvido que le había hecho ver el no menos incansable magistrado de
la misma Sala Miquel Ángel Falguera, director de la revista “Ciudad del Trabajo”.
Ocho ojos, en fin,
para que me diera cuenta de mi olvido, si bien en descargo de responsabilidad he
de manifestar que la redacción del precepto es digna de merecer la atención de
un investigador, tarea esta que en más de una ocasión desempeñamos los juristas
al tener que leer con toda atención y
detenimiento no ya los textos articulados de las normas sino muy especialmente
sus disposiciones adicionales y finales, por no hablar (daría juego para otro
comentario) de las disposiciones transitorias y derogatorias.
3. No procrastinemos
más y vayamos a aquello que creo que interesará a los lectores y lectoras. ¿Qué
dice el apartado uno de la DA 42ª? El precepto lleva por título “Modificación
de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2017”, indicando a continuación que “Con efectos desde la entrada en vigor
de esta Ley y vigencia indefinida, se modifica le Ley 3/2017, de 27 de junio,
de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, de la siguiente forma”,
y disponiendo el apartado Uno que:
“Se suprime el
último párrafo de la disposición adicional vigésima sexta. Uno de la Ley
3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017”.
Y ahora, toca ir a
la citada DA de la LPGE 2017, que ciertamente fue objeto de detallada atención
por mi parte en algunas de las entradas anteriormente referenciadas, y
comprobar que decía el último párrafo, que era lo siguiente: “Al personal
referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones
sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.
Sigamos rebobinando.
Es necesario saber qué dicen los “apartados anteriores” del párrafo transcrito,
incluidos en el apartado Uno de la DA 26ª que llevaba por título “Limitaciones
a la incorporación de personal laboral al sector público”. En dicho apartado se
exponía que “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia
indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de
la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados
públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una
Administración Pública o en una entidad de derecho público:
a) A los
trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios
públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones
Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate,
o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la
legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los
mismos.
b) Al personal
laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones
del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o
fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública”.
En síntesis, a ver
si lo he entendido bien (y si no fuera así, por favor ayúdenme), en la LPGE de
2017 se afirmaba que al personal incorporado al sector público en virtud de
contratos extinguidos “por su cumplimiento, por resolución, incluido el
rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la
legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los
mismos”, le eran de aplicación “las previsiones sobre sucesión de empresas
contenidas en la normativa laboral”, mientras que un año más tarde, olvidando
muy rápidamente la “vigencia indefinida” de la norma ahora derogada, ya no le
serán de aplicación. Por seguir con mis tareas de investigador, perdón de
jurista, cabe entonces preguntar qué normas se les aplicarán si tampoco se les
permite su encaje en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y sin
olvidar las obligaciones que asume una Administración cuando procede a la
remunicipalización de servicios en virtud de lo dispuesto en el art. 130.3
LCSP.
4. Oiga, profesor,
¿no tuvo tiempo de darse cuenta de esta modificación antes de su definitiva aprobación?
Pues sí hubiera debido darme cuenta si mis dotes de investigador, perdón de juristas,
fueran mejores de lo que son, aunque estarán de acuerdo conmigo en que la redacción
del precepto no incitaba precisamente a su lectura. Pero, y además es
relevante, lo cierto es que la DA 42ª, originariamente la DA 34ª ya estaba incorporada al proyecto de leyde los PGE 2018, y que su redacción ¡se ha mantenido inalterada durante toda latramitación parlamentaria!
¿Había, hay,
alguna referencia concreta en el preámbulo de la norma para poder conocer
mínimamente el cambio operado? No, en absoluto. Reproduzco un amplio fragmento
del preámbulo de la Ley 6/2018, donde solo se encuentra al final una referencia
a la modificación de la LPGE 2017: “modificaciones realizadas a varias normas
legales. En particular la Ley acomete la modificación de la Ley 4/1986, de 8 de
enero, de Cesión de Bienes del Patrimonio Sindical Acumulado; del texto
refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto
Legislativo670/1987, de30 de abril; del Real Decreto851/1992, de 10 de julio,
por el que se regulan determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos
de terrorismo; de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a
las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; de la Ley
5/1996, de 10 de enero, de Creación de Determinadas Entidades de Derecho
Público; de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al
Estado; de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; del Real
Decreto Legislativo 1/1999, de 23 de diciembre, por el que se adecua la
normativa del recurso previsto en el párrafo tercero de la base 9.ª del Real
Decreto-ley de 11 de junio de 1929, de bases de puertos, zonas y depósitos
francos al sistema tributario vigente; del texto refundido de las disposiciones
legales vigentes sobre el Régimen especial de la Seguridad Social del personal
al servicio de la administración de justicia aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2000, de 23 de junio; de la disposición adicional 10.ª del texto
refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio; de la Ley
Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades; de la Ley 21/2003, de 7
de julio, de Seguridad Aérea; de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, General del
Patrimonio de las Administraciones Públicas; de la Ley 38/2003, de 17 de
noviembre, General de Subvenciones; de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria; del texto refundido de la Ley del Catastro
Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo; de
la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social; de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería; de la Ley
39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar; del texto refundido de la
Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre; de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de
seguridad alimentaria y nutrición; de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2012; de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones; de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2015; del texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, y modificación del texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo5/2015,
de 30 de octubre; de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector
Ferroviario; de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público; de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2016; del texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; de
la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2017”.
De verdad,
¿alguien se cree que leyendo este párrafo se puede conocer el cambio operado?
La respuesta es obvia: no.
5. ¿No repararon
algunos grupos parlamentarios, como mínimo, en este precepto? Sí, ciertamente
lo hicieron y hay que felicitar a quienes, ya sea como asesores y asesoras del grupo,
o como diputados y diputadas, tiene la obligación de leerse con detenimiento
todo el proyecto de ley y encontrar todas las modificaciones incorporadas a los
textos precedentes.
Al respecto, seformularon tres enmiendas a la citada DA, una por parte del grupo socialista ydos por el grupo confederal de Unidos Podemos -En Comú Podem – En Marea, sin
que prosperara ninguna de ellas, no encontrando en los debates que tuvieron
lugar tanto en el Congreso como en el Senado (al menos hasta donde mis dotes de
investigador, perdón jurista, alcanzan) explicación alguna justificativa del
cambio normativo.
A) La enmienda núm.
3076 del grupo socialista, con la que manifiesto mi coincidencia, proponía la supresión
del apartado Uno de la DA 34ª, con la siguiente argumentación “…precisamente
las normas laborales en materia de sucesión de empresas, el artículo 44 del
Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que además proceden de
normativa europea y deben interpretarse integrándolas con la misma, en
concreto, la Directiva 2001/23, y la aplicación de la citada Directiva es de
obligado cumplimiento, como ha venido a recordar de manera reiterada el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sobre la
aplicación de esas normas en el sector público, las consecuencias que producen
y la determinación concreta de los supuestos en los que deben aplicarse existe
una amplia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y una amplia
jurisprudencia del Tribunal Supremo que hace innecesaria mayor regulación (por
ejemplo, puede citarse la reciente STJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14),
recordando la aplicación de estas normas a las Administraciones y entidades
públicas. Y su aplicación, integrándola con el resto de aspectos establecidos
en la Disposición adicional 26 que ahora se pretende modificar, ya se ha
integrado sin conflicto en la actuación de las administraciones, validándose
dicha aplicación por diferentes tribunales.
En consecuencia,
no se entiende bien que se pretende con la supresión del citado párrafo que se
propone en esta Disposición final; pues no pueden excluirse esas reglas
laborales y su supresión solo puede llevar a la confusión o a una mayor
litigiosidad en esta materia.
Por descontado, lo
que la supresión en ningún caso puede querer decir es la voluntad de incumplir
la Directiva Comunitaria CE 2001/23”.
B) Por su parte,
las enmiendas núms. 3648 y 3649 del grupo confederal de Unidos Podemos – En Comú
Podem – En Marea, iban en la misma línea que la anterior, la primera de forma
más radical en cuanto que llamaba a la supresión de toda la DA 26ª de la LPGE
2017, “pues suponía una limitación, posiblemente inconstitucional, a la
contratación de personal laboral por parte de las Administraciones públicas,
así como una invasión de competencias de la ley presupuestaria, que debería por
tanto quedar sin vigor lo antes posible”, y la segunda más concreta y
justificándola en que era “irrisorio” el intento de “tratar de exceptuar la
obligatoria aplicación de la normativa laboral en el supuesto de cesión de
empresas”.
6. Y llegamos
ahora ya al final de esta investigación, en la que han sido necesarios ocho
ojos para que me diera cuenta de mi olvido, y ahora toca dejar planteadas algunas
dudas que suscita el nuevo texto (mens legis) ya que no conocemos cuál era la
intención de sus redactores (mens legislatoris).
A) ¿Qué normas se
aplican al personal incorporado a una Administración Local en un supuesto de asunción
directa, remunicipalización, del servicio anteriormente prestado por una
empresa privada? Si no se pueden aplicar, parece, la normativa del EBEP ni tampoco
la de la LET, ¿donde encontramos la regulación? ¿Nos quedará únicamente acudir
a la jurisprudencia del TS?
B) ¿Puede la LPGE
disponer que no será de aplicación la normativa laboral a supuestos en los que
está en juego justamente la regulación de las condiciones de trabajo del
personal incorporado a la Administración? Más grave aún, y de ello se hacia eco
con todo acierto el magistrado Carlos Hugo Preciado, si no es de aplicación la
normativa laboral parece que el legislador “expulsa” a los trabajadores incorporados
a la Administración de la protección otorgada no sólo por la normativa laboral
estatal… ¡sino también de la normativa europea, la Directiva 2001/23/CE?
¿Es ello
jurídicamente posible cuando el art. 1.1. c) dispone que será aplicable a
empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con
o sin ánimo de lucro”, y sólo excluye “la reorganización administrativa de las
autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas
entre autoridades públicas administrativas”? Mi respuesta es que no es posible, y creo que
hay suficiente apoyo en la jurisprudencia del TJUE para defender esta tesis,
pero comprenderán que me hubiera gustado, por lo menos, conocer mínimamente la
razón de la modificación normativa para poder debatir con conocimiento de
causa.
7. Concluyo. Tan
tranquilo que estaba preparando mi intervención, y ahora me surgen muchas dudas
de aquello que debo explicar. Bueno, sigo pensando que más allá de lo que pretenda
el legislador en una disposición adicional de una LPGE, la normativa laboral,
tanto la estatal como la europea, se aplica a todos los trabajadores y
trabajadores que, con independencia del título jurídico en virtud del cual se
han incorporado, prestan sus servicios para la Administración, con las
modalizaciones que en su caso puedan establecerse por la vía de la normativa
del EBEP. Y si me equivoco, por favor, que alguien me explique, y justifique,
la razón de dicho equívoco.
Mientras tanto,
buena lectura.
P:D. Una vez finalizado
el artículo, he tenido oportunidad de leer el publicado por los profesores JoséMª Goerlich y Luís E. Nores, Catedrático y Profesor titular de DTSS de la
Universidad de Valencia, respectivamente, titulado “Aspectos laborales de la
reversión de contratas y concesiones administrativas: el impacto de las Leyes
3/2017 y 9/2017 (y II), en la revista Trabajo y Derecho 43-44 (julio-agosto
2017). Al referirse a la necesidad de adecuar la DA 26ª de la LPGE 2017 a la
normativa comunitaria sobre transmisión de empresas, apuntan dos propuestas de
interés, en especial la segunda, que además a su parecer permitiría entender la
supresión del párrafo tercero del apartado Uno de la citada DA en la núm. 42ª
de la LPGE 2018. Por su interés, las reproduzco a continuación, con omisión de
las notas a pie de página que pueden consultarse en el texto:
“En primer lugar,
cabe pensar que aquella no impide la aplicación de esta. Si en la reversión se
dan los elementos típicos de la transmisión de empresa, la Administración o la
entidad dependiente de ella que recupera el servicio ni puede impedir la
continuidad de los contratos mediante la convocatoria de un procedimiento
selectivo ni ha de aguardar la existencia de un pronunciamiento judicial para
asumir a los trabajadores. En esta primera interpretación, la disp. adic. 26ª
conduciría a alcanzar justo lo contrario de lo que parece perseguir puesto que
la continuidad de los contratos de trabajo con el nuevo empresario laboral no
se produciría en el marco del art. 8 EBEP sino con plena sujeción a las reglas
laborales, sin aplicar, por tanto, las escasas especialidades de los
indefinidos no fijos.
La segunda
posibilidad pasa por entender, en línea con lo que se ha manejado en algunas aportaciones
doctrinales, que la indicada disposición adicional está pensando únicamente en las
reversiones de contratas y concesiones que se refieren únicamente a la
actividad, sin que concurran los requisitos esenciales de la transmisión de
empresa; en definitiva, la controvertida disposición adicional simplemente
perseguiría impedir los eventuales episodios de asunción voluntaria unilateral
de mano de obra por parte de los entes públicos sin estar obligados a ello. Esta
segunda aproximación implicaría que las exigencias de procedimiento
establecidas en el apartado Dos de la disp. adic. 26ª únicamente se
proyectarían en estos casos y no en los de aplicación de las normas en materia
de transmisión de empresa. Así entendida, tal disposición podría encajarse de
forma armónica con el resto del ordenamiento: no sólo no entraría en conflicto con
estas normas; también se alinearía con las previsiones de la disp. adic. 34ª
LGPE-2017 y con las establecidas en la normativa sobre contratación pública,
tanto en el momento de su aprobación (supra) como con posterioridad (infra). De
hecho, esta es la solución que se desprende del Proyecto de Ley de Presupuestos
para 2018, actualmente en tramitación. De aprobarse en su redacción actual,
inclinaría claramente la balanza a favor de ella puesto que desaparecería la
referencia a la sucesión de empresa del apartado Uno de la disp. adic. 26ª Ley
3/2017, confirmándose con ello que solo se refiere a reversión de servicios en
los que no se reconozca su existencia”.
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