1. Las redes
sociales son una buena fuente de información sobre cuestiones jurídicas a la
que en muchas ocasiones es difícil llegar directamente por la acumulación de
material existente. En efecto, aunque por mi parte hago un seguimiento regular
de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de la
doctrina judicial de la misma Sala de la Audiencia Nacional, es mucho más
complicado seguir las resoluciones judiciales de las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia, dado el volumen de actividad de todas ellas.
Viene a cuento
esta breve introducción para poner de manifiesto que la sentencia que anoto en
la presente entrada del blog es importante a mi parecer y que, probablemente,
no hubiera sido objeto de atención, salvo si hubiera escrito un artículo más
detallado para alguna revista jurídica sobre jornada de trabajo, si no hubiera
tenido conocimiento de ella a través de la red social Linkedin, y más
concretamente de su publicación por el Sr. Juan Pablo Parra Gutiérrez, Inspectorde Trabajo y Seguridad Social, con una breve anotación que captó inmediatamente
mi atención: “Interesante sentencia sobre registro de horas extras asumiendo ya
la doctrina del Tribunal Supremo al respecto”.
Leí la sentencia
con interés, agradeciendo además que el Sr. Parra facilitara el enlace de la
misma, poco después de regresar de una jornada de trabajo celebrada ayer en
Zaragoza, y organizada por la Facultad de Ciencias Sociales y del Trabajo, en
la que tuve oportunidad de hablar sobre las políticas de empleo y los
colectivos desfavorecidos (véase aquí el texto de la ponencia), además de
insistir en la importancia del papel que han de jugar las Administraciones
Locales en las políticas de empleo.
Tras la lectura,
confirmo la tesis del carácter interesante de la sentencia y añado ahora por mi
parte que el TSJ (no puedo valorar la sentencia recurrida del Juzgado de lo
Social porque no he tenido oportunidad de leerla) formula unas excelentes
reflexiones y consideraciones jurídicas sobre cómo y de qué de manera la
empresa está obligada a llevar el registro de las horas extraordinarias de
trabajo, a quién corresponde la carga de su prueba, y también sobre la
aplicación de la normativa española y europea de protección de datos;
sentencia, por todo ello, de muy recomendable lectura. Desconozco si la empresa
ha recurrido la sentencia en casación ante el TS, y si así fuera será también
muy interesante conocer la respuesta de éste.
2. Pero, no
adelantemos acontecimientos y centrémonos, con la brevedad de un artículo de
blog, en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla yLeón de 9 de junio, de la que ponente el magistrado Rafael López Parada, que
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada el 16 de
febrero de 2007, que estimó la demanda presentada por reclamación de cantidad.
De los hechos
probados de la sentencia de instancia interesa ahora destacar que el litigio
afecta a un trabajador de una empresa de industrias cárnicas que desempeñaba
labores de comercial, con aplicación de convenio colectivo estatal del sector.
Su jornada de trabajo era de lunes a viernes, y quedó probado que trabajó gran
parte de los sábados en el período comprendido entre diciembre de 2015 y
noviembre de 2016. Por otra parte, y sin duda con especial interés para la
resolución del caso, debemos conocer también que la empresa disponía de cámaras
de seguridad, que no guardaban las grabaciones efectuadas “más de quince días”.
Queda constancia de que la empresa no llevaba registro diario de la jornada de
sus trabajadores y que por consiguiente no les entregaba documento sobre las
horas trabajadas.
La demanda se
interpuso como consecuencia de la deducción de cantidades correspondientes a
dos pedidos y, más importante por lo que afecta a la cuestión jurídica ahora
examinada, por no haber abonado la empresa las horas trabajadas los sábados “como
horas extraordinarias”.
3. Ante la
sentencia estimatoria de instancia, el recurso de suplicación se articula en
base a la regulación contenida en los apartados a) b) y c) del art. 193 de la
Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
A) Respecto al
primero (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de
cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya
producido indefensión”), se pidió la nulidad de la sentencia con la tesis de
que la sentencia había declarado como probados “hechos sobre los que no se ha
practicado la más mínima actividad probatoria”, con alegación de vulneración del
art. 24.1 CE, art. 218.2 LEC y art. 97.2 LRJS.
La Sala rechazará
la petición de nulidad por considerar (vid fundamento de derecho primero)
claramente fundamentada la sentencia para llegar a la conclusión de que se
prestaban servicios los sábados, que la realización de la actividad laboral ese
día no estaba prevista con carácter ordinario en el convenio colectivo de
aplicación, y que por ello era obligatorio llevar un registro horario de las
horas extraordinarias efectuadas, fundamentando su conclusión en los términos
que quedan recogidos en aquella. De ahí que proceda la desestimación del
recurso respecto a esta pretensión, sin que en su resolución, afirma con plena corrección
jurídica a mi entender la Sala, “corresponda analizar la corrección de dicha
valoración ni la correcta distribución de la carga de la prueba”.
B) En relación con
el segundo (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas
documentales y periciales practicadas”), la no aportación de prueba documental
o pericial que lo ampare llevará a la Sala igualmente a su rechazo. El debate
se centra en cómo valoró la sentencia de instancia la prueba testifical, que
llevó al juzgador a entender existente la realización de la jornada de trabajo
de lunes a viernes en los términos recogidos en los hechos probados, y de qué
manera se produjo una “inversión de la carga de la prueba”, cuestión jurídica
sin duda relevante pero que debe ser objeto de análisis, valoración y
resolución al responder a la pretensión formulada de acuerdo al apartado c) del
art. 193 LRJS, de tal manera que si se estimase “ello daría lugar,
efectivamente, a la supresión del inciso que se pretende” (vid fundamento de derecho segundo).
C) El núcleo duro
y relevante de la sentencia se encuentra en el fundamento de derecho tercero,
en el que la Sala da respuesta a la tesis de la parte de recurrente de haberse
infringido en instancia el apartado c) del art. 193 LRJS, es decir haberse
infringido normas sustantivas o jurisprudencia, sustentando tal argumentación
en la presunta vulneración del art. 35 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores en relación con el art. 217.2 de la LEC, relativo a la carga de la
prueba (“Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar
la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las
normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvención”).
Es obvio, pues,
que la tesis de la empresa era que no se realizaban horas extraordinarias y que
por ello no era obligatorio llevar el registro regulado en el art. 35 de la LET.
Para conocer más exactamente la tesis empresarial me permito reproducir
textualmente un breve fragmento del primer párrafo de la sentencia del TSJ, en
donde puede leerse que la empresa argumenta que “para determinar si se
realizaban o no horas extraordinarias no basta con que se supere el límite
semanal de horas, no bastando con que se trabaje los sábados, en contra de la
previsión del convenio colectivo aplicable. Por tanto, sostiene que no ha
incurrido en una omisión del cumplimiento de sus obligaciones en relación con
el registro de horas que habilite a la Magistrada de instancia para invertir la
carga de la prueba. Argumenta además que la prueba testifical acreditaría que
la jornada realizada de lunes a viernes no es la declarada probada. Y
finalmente dice que, aunque falte el registro horario, ello no es suficiente
para invertir la carga de la prueba sino que, con cita de sentencia de esta
Sala de 13 de octubre de 2016 (suplicación 1242/2016 ), sería preciso para ello,
además, que se aportara un indicio o principio de prueba de la realización de
dicha jornada”.
Observamos, pues,
una triple argumentación: no existen
necesariamente horas extras aunque se supere el limite semanal de horas y se
trabaje un día (sábado) no previsto en el convenio de aplicación; su
insistencia en la afirmación de cual (no) era la jornada de trabajo del
trabajador, en contra de la tesis del juzgador; la obligación de aportar por la
parte demandante algún indicio o prueba de la realización de tales horas
extras, siendo insuficiente para afirmar que se han realizado que la empresa no
lleve un registro horario de la jornada de trabajo.
4. La Sala realiza
en primer lugar un breve repaso de la reciente, y polémica, jurisprudencia del
TS sobre el registro de jornada, sentada en sentencias de 15 de marzo y 20 de
abril de 2017, recordando que la Sala sólo lo requiere, en contra del criterio
de la Audiencia Nacional, cuando se realicen horas extraordinarias, aquellas
que surgirán “por la realización día a día de jornadas superiores a la
establecida”, si así ocurriera.
Sobre las
sentencias del TS, y más exactamente de la primera, me permito remitir a mi
detallado estudio en este blog, titulado “Sobre el (no) registro de la jornadadiaria de trabajo y la realidad social del tiempo en que vivimos. Análisiscrítico de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017, con tres votosparticulares suscritos por cinco magistrados y magistradas”, del que reproduzco
un breve fragmento que guarda relación con el caso litigioso ahora examinado:
“En fin, alguna
preocupación parece, dicho sea con la debida consideración y respeto, que debe
tener el TS sobre las consecuencias no ya sólo jurídicas sino también sociales
en punto al ejercicio de los derechos de los trabajadores en materia de tiempo
de trabajo, y señaladamente de la prueba de realización de horas
extraordinarias, porque si no fuera así no se entendería la expresa
manifestación efectuada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto
de que la solución dada por la sentencia “no deja indefenso al trabajador a la
hora de probar la realización de las horas extraordinarias” (es decir, sí se ha
planteado la Sala el impacto de su sentencia y ahora quiere argumentar que no va
a implicar perjuicio alguno para el trabajador) y acude al marco normativo
vigente, laboral y civil, para justificar su tesis (me pregunto cuántos
trabajadores tienen conocimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las
posibilidades que teóricamente ofrece), cual es la siguiente: a final de mes la
empresa debe notificar al trabajador el
número de horas extras que ha realizado, o en su caso su no realización. “lo
que le permitirá reclamar frente a esta comunicación”.
Como la Sala,
integrada por juristas que conocen bien la realidad social, sabe que es posible
(¿solo posible, o muy posible en bastantes ocasiones?) que esta comunicación no
se produzca aun habiendo realizado horas extras, le da la solución al
trabajador para defender con éxito sus derechos; es decir, para poder probar
las horas extras realizadas “tendrá a su favor el artículo 217-6 de la LEC,
norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva
su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador
prueba que si las realizó”.
Me va a resultar
difícil explicar a mis alumnos y alumnas cómo puede probar un trabajador que ha
realizado horas extras cuando no dispone de ningún documento que lo acredite,
pero en fin a buen seguro que a un trabajador que se encuentre en tal situación
se le agudizará el ingenio para poder probar que las realizó, con el apoyo que
para ello permite la tecnología, pero no me negarán que ello también supone
pedirle un esfuerzo al trabajador que no me parece que esté dentro de las
obligaciones de su contrato de trabajo”.
5. Vuelvo a la
sentencia del TSJ, que necesariamente ha de partir de los hechos probados en
instancia, una vez que han sido rechazadas las pretensiones de nulidad y de
revisión de los hechos probados de la sentencia, y en este punto se recuerda
que la jornada de trabajo regulada en el convenio aplicable era de lunes a
viernes, y que el trabajador prestó sus servicios durante numerosos sábados
desde diciembre de 2015 a noviembre de 2016.
Que dicha
prestación laboral es extraordinaria es claramente deducible a partir de la
lectura del art. 35.1 y la definición que realiza de horas extras, aquellas que
se realicen “sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada de
acuerdo con el artículo anterior”, artículo que regula jornada anual máxima de
trabajo y que para su concreción remite a lo dispuesto en lo pactado en sede
convencional colectiva o en los acuerdos contractuales individuales. Por tanto,
si se trabajan horas “fuera de jornada ordinaria” serán extraordinarias,
pudiendo remunerarse o compensarse mediante horas de descanso, pero en ningún
caso, lo dice con acierto la Sala, “dejan de ser horas extraordinarias”.
Que sean
compensadas por tiempo de descanso posterior no implica en ningún caso que
dejen de ser extraordinarias, ya que si no lo fueran no deberían ser
remuneradas en los términos que establezca el convenio aplicable o compensada
por descansos de otros tiempos de trabajo regulados convencionalmente, Por
consiguiente, concluye la Sala, al no existir en la empresa un registro de
horas, habiéndose realizado horas extraordinarias, “el artículo 35 del Estatuto
de los trabajadores había sido vulnerado”.
A mayor
abundamiento, señala la Sala, consta en los hechos probados de la sentencia, que
otro trabajador de la empresa había realizado horas extras que la empresa le había
compensado con tiempo de descanso, sin que existiera registro de tales horas; o
lo que es lo mismo, por decirlo con las palabras de la propia sentencia, “consta
que ese trabajador realizaba horas extraordinarias y que las mismas no eran
registradas”, conclusión que le lleva a manifestar inmediatamente que se ha
producido la vulneración del art. 35.5 de la LET, acudiendo, con respecto a la
carga de la prueba, a su sentencia de 13 de octubre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Susana María Molina (por cierto,
aportada por la parte recurrente para fundar su argumentación), en la que se
recoge la tesis de la necesidad de conjugar la carga de acreditar que se ha
realizado un exceso de jornada con el principio de facilidad probatoria, y por
consiguiente “desatendida la carga procesal que pesaba sobre la demandada ex
artículo 217 LEC , no cabe ahora depositar sobre el trabajador las
consecuencias perniciosas derivadas de dicho incumplimiento, pues fue éste diligente
tratando de traer al proceso los instrumentos de prueba adecuados para la
constatación de su pretensión, recordando que ha declarado la doctrina
jurisprudencial que dicho el registro es el mecanismo legal idóneo de
acreditación de la jornada".
Al respecto de la
distribución de la carga de prueba y de la interpretación de la normativa
aplicable al respecto, me permito reproducir un fragmento de mi comentario auna importante sentencia de la Sala de lo Civil del TS, dictada el 12 denoviembre de 2015 y que trataba sobre la existencia, o no, de “listas negras”
en el mundo laboral:
“... Llegamos a la
resolución del litigio, donde el TS va a aplicar el art. 217. 7 de la LEC, y en
concreto sus principios o criterios de “disponibilidad y facilidad probatoria”
para otorga la razón al recurrente, por considerar que deben primar “sobre el
criterio tradicional de atribuir al demandante la carga de la prueba de los
hechos constitutivos de su pretensión”, y mucho más en casos como el
enjuiciado, la posible vulneración en el acceso al empleo, ya que es el
demandado, la empresa, la que dispone de mucha mayor facilidad probatoria de la
veracidad de sus tesis, es decir tenía fácilmente a su disposición, y podía
aportarla, las fuentes de prueba de los hechos que desvirtuarían las
alegaciones de la parte primero demandante y después recurrente.
¿Aportó indicios
razonables el ex trabajador de la actuación contraria a derecho de su ex
empleadora? Sí, por una parte, la cesión de datos personales asociados con su
actuación, su “actitud conflictiva”, de ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva para que quedara probado que no vulneró sus obligaciones
contractuales y que el despido de la empresa era (como así se declaró por el
Juzgado de lo Social) improcedente; por otra, la prueba testifical de un
miembro del comité de empresa de Telefónica (que es quien marca las líneas de
actuación de las contratas y subcontratas); llevar varios meses sin empleo tras
haber sido despedido de Cotronic; en fin, y esto me parece especialmente
relevante, que la no incorporación del trabajador a la empresa en la que había
pasado el reconocimiento médico se produjo por motivos que no fueron concretados
en el acto del juicio en la prueba testifical del director de recursos humanos
de Itete (“… sin que el director del recursos humanos de esta empresa, al
declarar en juicio, supiera precisar por qué no se le había contratado”).
Ante estos
indicios, hubiera sido relativamente fácil a la parte demandada, aportar la
prueba fehaciente de cumplimiento estricto de la legalidad vigente, es decir la
comunicación enviada a Telefónica tras la extinción del contrato del
trabajador, con todos los datos permitidos por la normativa vigente, con lo que
se hubiera desvirtuado con facilidad la alegación del ex trabajador. Pero,
Cotronic no aportó en el acto del juicio tal documento, sino que simplemente se
contentó con rebatir la tesis del demandante, y lo mismo hizo posteriormente al
impugnar el recurso, y manifestar que había actuado conforme a la legalidad.
Ante estos datos, ante esta realidad que el jurista, en cumplimiento de las
reglas sobre distribución de la carga de la prueba debe tomar plenamente en
consideración, no hay duda, tesis del TS que comparto plenamente, de
encontrarnos ante unos hechos litigiosos “de carácter dudoso”, siendo así que
tal carácter dudoso no puede ni debe perjudicar al demandante que ha hecho todo
lo posible para aportar los indicios razonables de la actuación vulneradora de
derechos fundamentales por la demandada, que fue anteriormente su empleadora.
De ahí que el TS concluya que debe ser la parte demandada, que tenía la
disponibilidad y facilidad de la prueba requeridas por el art. 217.7 de la LEC,
la que soporte las consecuencias negativas de su actuación, ya que “así lo
exige la protección efectiva de los derechos fundamentales en una situación
como la que es objeto del litigio”. Una solución distinta, como la acogida
tanto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como en la de la AP,
llevaría a un mero reconocimiento formal, en las normas, de protección ante
actuaciones vulneradoras de derechos, “pero carecería de eficacia práctica ante
las dificultades probatorias que para el afectado supone acreditar de modo
suficiente y adecuado los hechos constitutivos de la vulneración, por su
lejanía de la fuente de la prueba”.
6. ¿Han existido
indicios de realización de horas extras en el caso concreto enjuiciado? Si la respuesta
es afirmativa, ¿ha actuado la empresa de forma diligente para probar su
inexistencia? ¿A quién corresponde la valoración de la prueba en el proceso
laboral?
Son preguntas que
la Sala responde de forma meticulosa en el apartado f) de su sentencia,
destacando el papel relevante del juzgador de instancia para la valoración, y
los medios de que dispone para formar su convicción y para distribuir, en su
caso, la valoración de la carga de la prueba, recordando la Sala que la
revisión de los hechos probados de instancia, y por consiguiente la valoración
de las pruebas, es limitada, “esto es, cuando no concurran las condiciones que
habilitaban al órgano judicial para adoptar esa decisión, o cuando se hayan adoptado
de forma contraria a la lógica o con criterios arbitrarios respecto a la
solución adoptada por el mismo órgano en casos iguales”, añadiendo que aquello
que no puede llevarse a cabo en suplicación, por carecer el tribunal de
competencias al respecto, “… es sustituir la decisión del órgano judicial de
instancia por la suya propia. Es posible que la decisión pudiera haber sido
otra, igualmente válida, siempre y cuando se produzca dentro del margen de
libertad de apreciación del órgano judicial, pero en tanto dicho margen no se
haya superado la decisión adoptada por el órgano de instancia ha de ser
respetada”.
Prudencia
jurídica, sin duda, en las afirmaciones anteriores, que en cualquier no afectan
a la resolución finalmente adoptada por la Sala, cuál será la desestimación del
recurso de suplicación por haber quedado acreditado tanto la realización de
horas extraordinarias como la inexistencia de registro de jornada por la
empresa.
En efecto, la
prudencia jurídica de la Sala no le lleva a concluir que el juzgado de
instancia haya incumplido la normativa sustantiva y procesal vigente, sino que
va a proceder a ratificar su tesis, siendo de especial interés el apartado f)
de la sentencia, en el que la Sala analiza con todo detalle la importancia de
las peticiones formuladas por la parte trabajadora para poder demostrar la
realización de horas extras, en concreto las grabaciones de las cámaras de
seguridad durante todo el período en el que discute sobre si se han realizado o
no aquellas, y la respuesta de la empresa, afirmando esta que se habían destruido
las grabaciones reclamadas por el juzgado tras que la demanda solicitara su
aportación, “sin prueba al respecto” por su parte; es decir, nos encontramos
ante una petición de prueba de indudable importancia para determinar la
existencia o no de horas extras (por el trabajo en un día de la semana no
laborable según el convenio colectivo aplicable), siendo así que lo único de lo
que queda constancia en instancia es de la manifestación empresarial de haber
destruido las imágenes, sin que conste en la sentencia recurrida “hecho probado
alguno sobre la política de la empresa sobre la gestión de tales grabaciones y
el tiempo de su conservación”.
Es llegado a este
punto cuando la Sala procede a un cuidado análisis de la normativa sobre protección
de datos, con mención expresa a los art. 4.5 y 16.5 de la Ley Orgánica 15/1999de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos, y, más importante aún, del
reciente Reglamento UE/2016/679 de 27 de abril de 2016, sin olvidar las
referencias al Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre y la Instrucción1/2006 de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, "sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras", distinguiendo entre aquello que sería la destrucción de las imágenes y su
diferencia con el “bloqueo de los datos”.
Remito a dicha
detallada explicación y subrayo que la Sala concluye que durante el período
intermedio entre el bloqueo y la destrucción, “las imágenes están a disposición
de las autoridades administrativas y de los órganos judiciales, lo que
significa que no puede admitirse la alegación de la empresa, además no probada,
sobre la destrucción de las imágenes, sin que por lo demás se plantee por la
misma la cuestión sobre si las imágenes, una vez bloqueadas (que es la
situación en la que deberían encontrarse cuando se presentó la demanda en la
que se pedía su aportación), podían ser reclamadas judicialmente, como se hizo,
para la finalidad aquí interesada. Todo lo cual hace entrar en juego también el
artículo 94.2 de la Ley de la Jurisdicción Social”, para enfatizar que “… no
existe una mera alegación de parte, sino también una serie de elementos
indiciarios y un intento probatorio de la parte de los hechos que alega,
entorpecido por la actuación empresarial y su incumplimiento de la obligación
de registro de la jornada, lo que justifica la decisión valorativa del órgano
judicial de instancia”, por lo cual, y nuevamente con la prudencia jurídica que
caracteriza a mi parecer toda la sentencia, se afirma que la Sala “ha de
atenerse a la decisión valorativa del órgano judicial de instancia, que se ha
producido dentro de los márgenes legales que le corresponden”.
Buena lectura de la sentencia… y a esperar en su caso la resolución del TS.
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