domingo, 26 de marzo de 2017

TJUE. Sigue la Saga Ana de Diego Porras. Habla el gobierno en el Parlamento, llegan los presupuestos, y mientras siguen dictándose sentencias y hay nuevas aportaciones doctrinales.



1. Es muy probable, a tenor de las últimas informaciones disponibles, que el gobierno español apruebe el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 en la próxima reunión del Consejo de Ministros que se celebrará el 31 de marzo, y que el texto tenga entrada en el Congreso de los Diputados, al objetode iniciar su tramitación parlamentaria, el día 4 de abril. Igualmente, es muy previsible, tal como se están desarrollando las negociaciones entre el gobierno y las organizaciones sindicales representativas de la función pública (CCOO, UGT y CSI-F), que los futuros presupuestos (obviamente no cabe olvidar que deben superar el trámite parlamentario para su aprobación) incluyan una importante oferta de empleo público, que podría ser de 250.000 plazas en un período de tres años, tras el acuerdo que puede lograrse en la mesa general de la negociación pública que se celebrará la próxima semana y antes de la aprobación del proyecto de ley. Con esta oferta de empleo pública el porcentaje de interinidad en el ámbito público podría reducirse sensiblemente, calculándose por el Ministerio de Hacienda y Función Pública que podría pasar del 25 % actual a menos del 10 %. En información recogida por la agencia EFE elpasado día 23, de fuentes sindicales, la oferta podría llegar a 280.000 plazas que están ocupadas interinamente en la actualidad.

Subrayo la importancia de esta noticia porque, de confirmarse, pondría de manifiesto en primer lugar que era del todo punto necesario adoptar medidas para reducir el elevado volumen de interinidad en el sector público, y en segundo lugar, y por ello el título de la entrada, porque las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre de 2016, y señaladamente la del caso Ana De Diego Porras, han obligado al gobierno, en negociación con los organizaciones sociales, a la adopción de medidas que eviten un goteo permanente de litigiosidad jurídica en sede judicial, tanto por personal laboral como por aquel que presta sus servicios como funcionario interino o personal estatutario, mientras el gobierno espera a que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales presentadas, hasta donde mi conocimiento alcanza, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid y el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa.

No habrá sido tampoco ajena a este planteamiento gubernamental la propuesta formulada el 14 de marzopor las organizaciones sindicales más representativas de la función pública (CCOO, UGT y CSI-F) “de acuerdo gobierno- sindicatos para las Administraciones Públicasen el marco del diálogo social”, que dedica un bloque a la política de empleo, con inclusión dentro del mismo de un apartado dedicado a la reducción de la temporalidad en el empleo en las Administraciones Públicas, donde aparecen las propuestas de “conversión en plazas estructurales mediante la OPE de las plazas que estaban siendo provistas por personal eventual temporal con contratos sucesivos”, y “realización de procesos de estabilización de efectivos para puestos desempeñados interinamente” (por cierto, no era necesario recordarlo, ya que es un  mandato constitucional, pero tampoco está de más decirlo, que tales procesos deberán respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.

Más concretamente, y refiriéndose a la jurisprudencia del TJUE, se pide la revisión del EBEP para recoger y hacer extensiva la misma “en materia de temporalidad para el personal interino (derecho a indemnización y estabilidad hasta la ocupación definitiva de la plaza), y sin mayor detalle se pide la implementación de las medidas previstas en el EBEP con otras nuevas, “que en línea con la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, limiten aún más la generación de nueva temporalidad”.

Por cierto, y dicho sea incidentalmente, según las informaciones disponibles parece que la tasa de reposición del personal en caso de jubilación será del 100 % en el ámbito del profesorado universitario, algo que de ser cierto sería una excelente noticia, dada la situación de temporalidad/precariedad en que se encuentra una buena parte de dicho profesorado y que debería revertir una situación que se ha dado en los últimos años, cual ha sido, como constata en un comunicado reciente la CSI-F, “una fuerte reducción del profesorado funcionario”, a la par que resulta evidente “el empeoramiento de las condiciones laborales, con más contratación externa, más temporalidad, más contratos a tiempo parcial y menos retribución económica”.

La influencia de la jurisprudencia del TJUE en el ya inminente proyecto de ley de PGE 2017 será, pues, claramente perceptible, y también lo está siendo, y seguirá, en las negociaciones entre los agentes sociales para dar continuidad, desarrollar, modificar, ampliar, o alcanzar un nuevo acuerdo, respecto al III Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (AENC) 2015- 2017. En efecto, en la propuesta negociadora presentada por CC OO y UGT el pasado 13 de marzo, se encuentran referencias muy concretas y específicas a dicha jurisprudencia; en el apartado relativo a propuestas sobre el marco legal de la relación laboral, individual y colectiva, se pide “reforzar la exigencia del principio de igualdad entre trabajadores temporales e indefinidos, con mención a la sentencia Ana De Diego Porras para fijar la indemnización a percibir en supuesto de extinción contractual de un contrato temporal (no se menciona ninguno en concreto), que debería ser de 20 días de salario/año ya que se pide que se traslade a las extinciones de contratos temporales “la indemnización por despido objetivo establecida en el art. 53.1 del ET”. Igualmente, la jurisprudencia europea en materia de despido colectivo (casos Rabal Cañas y Martínez Pujante) es claramente perceptible en la propuesta sindical, ya que se demanda la adaptación de la legislación española a la jurisprudencia comunitaria “sobre las unidades de cálculo de los umbrales numéricos, el número de trabajadores a efectos de ese cálculo y las extinciones contractuales computables”.

2. En varias ocasiones se ha debatido ya en el Parlamento sobre las consecuencias jurídicas de las sentencias (y autos) del TJUE sobre la contratación de duración determinada a partir de las dictadas el 14 de septiembre de 2016, habiendo sido aprobadas proposiciones no de ley presentadas por los grupos parlamentarios socialista y Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea que instan a la modificación de la normativa laboral y de la función pública para cumplir con el contenido de aquellas sentencias, de las que he dejado constancia en anteriores entradas del blog.

Además, aún está pendiente de debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso una nueva proposición no de ley del grupo Confederal de Unidos Podemos-En ComúPodem-En Marea, presentada el 3 de marzo y publicada en el Boletín Oficial delCongreso el día 14, en la que se insta al gobierno, una vez conocido ya el informe del grupo de expertos, a modificar la LET, el EBEP y el Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Entre las reformas legislativas que se encuentran en la proposición, hay una mención concreta a la adopción de medidas legales que garanticen la no discriminación entre trabajadores temporales y fijos en todas las condiciones de trabajo, “tanto en la propia contratación, en las condiciones de trabajo en sentido estricto, como en el momento de la extinción contractual, por lo que se refiere a la forma extintiva y a las consecuencias reparadoras de la extinción”.

3. Ha sido una vez presentado el ya citado informe del grupo de expertos cuando ha comparecido enel Congreso el gobierno, en concreto el Secretario de Estado de Empleo Sr. JuanPablo Riesgo, a petición de los grupos parlamentario socialista, Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, y mixto, para explicar cómo va a actuar el ejecutivo para dar cumplimiento a la sentencia del caso Ana de Diego Porras, señaladamente por lo que respecta a la cuantía de la indemnización a abonar a los trabajadores con contrato temporal cuando se produzca su extinción. Antes de analizar la intervención del Secretario de Empleo, y las de los grupos parlamentarios, me permito recordar cuáles son las conclusiones provisionalesde los expertos tal como las expliqué en la ponencia presentada en las XXVIIIjornadas catalanas de derecho social:

“Dichas conclusiones, “provisionales” como se enfatiza en el título del documento entregado a la Ministra de Empleo y Seguridad Social el 10 de febrero , recogen las diferentes sensibilidades jurídicas y sociales existentes en el grupo, formulando algunas manifestaciones tajantes, aconsejando la modificación del marco normativo en algunos apartados, y planteando, por la mayoría del grupo, una mayor espera antes de adoptar modificaciones normativas de calado en nuestro ordenamiento interno, a la espera de que se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas tras las sentencias de 14 de septiembre de 2016. Dado que varios miembros de la Comisión se han manifestado en artículos publicados en revistas especializadas sobre cuáles son sus puntos de vista sobre las tres sentencias, y en especial sobre la del caso De Diego Porras, no es extraño que la lectura del texto ponga de manifiesto el acogimiento, compartido en su totalidad o por una mayoría, o minoría, del grupo, de las tesis defendidas en sede doctrinal por cada uno de ellos. 

Las conclusiones presentan una concreción adicional, cual es que el debate de los expertos se ha centrado en la sentencia De Diego Porras, es decir sobre cómo debe abordarse, en su caso, las modificaciones en la regulación del contrato de interinidad; limitación que ha merecido una valoración crítica por parte de UGT y CCOO, que en un comunicado conjunto  emitido poco después de la entrega oficial de las conclusiones (de las que se venía hablando desde varios días antes en todos los medios de comunicación y en las redes sociales) eran del parecer que la comisión hubiera debido abordar todos los aspectos que, de forma directa o indirecta, se generaron en las sentencias (y no sólo la del caso De Diego Porras) del TJUE, y con mayor concreción, útil para un mejor conocimiento de la realidad negocial de la comisión, explicaban que los profesores designados por CC OO y UGT para formar parte de ella (Joaquín Pérez Rey, de la Universidad de Castilla – La Mancha y José María Miranda Boto, de la Universidad de Santiago de Compostela) habían defendido el tratamiento de otras muchas, e importantes cuestiones, así enumeradas: “Establecer una  indemnización  de  20  días  para  todos  los  contratos  de  duración determinada  y  temporales  cuya  finalización  se  deba  a “condiciones  objetivas”: Definir con claridad que se debe entender por condiciones objetivas; determinar  un  plazo  de  preaviso  aplicable  en  caso  de  finalización  de  los contratos de duración determinada, sean del tipo que sean. Cómo se debe establecer  la  comparación  entre  el  trabajador temporal  y  fijo, conforme a lo establecido por el TJUE; Diferenciar  entre  los  límites  de  la  duración  de  los  contratos  y  los  límites  del  encadenamiento de contratos. Determinar las causas que justifican  la  utilización  de  interinos  en  el  ámbito  público. Qué pasa con los trabajadores que tengan un contrato de interinidad hasta que se clarifique nuestra normativa”.
Afirmación tajante de la comisión (supongo que compartida por diversos motivos por los agentes sociales): debe mantenerse la contratación determinada, y ello implica “el rechazo del llamado contrato único de trabajo”. Ciertamente, el énfasis en el “llamado” contrato único, y la negativa formulada, me parece acertado en cuanto que este no resuelve a mi parecer, como he expuesto en numerosas ocasiones, los problemas de nuestro mercado de trabajo y además chirría en su fundamentación jurídica si prestamos atención al convenio núm. 158 de la OIT y al art. 31 de la CDFUE. 

De las afirmaciones tajantes a las propuestas de cambio normativo, porque, más allá de las (muchas) objeciones que se realizan a la sentencia De Diego Porras, la jurisprudencia sentada por el TJUE ha declarado con contundencia que la normativa interna sobre (no) fijación de indemnización en los contratos de interinidad a su finalización (en el sector público, por amortización de la plaza o por cobertura de vacante) “se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables".

¿Cuáles son las objeciones? Dentro de la pluralidad de criterios existentes en la Comisión,  la mayoría es crítica con la poca (o nula) relevancia que la sentencia De Diego Porras ha dado a las diferencias existentes en la normativa española entre las causas de extinción de un contrato temporal, en este caso de interinidad, y las diferentes causas objetivas de finalización de un contrato de duración indefinida,  e incluso se ha insistido, y los artículos doctrinales pueden sin duda ayudarnos a conocer quién ha defendido tales tesis, que la sentencia incurre en “confusión conceptual” por equiparar las causas de extinción de los contratos temporales con las de los indefinidos cuando se extinguen por causas objetivas, una distinción, se afirma, “que conocen todos los ordenamientos de los Estados miembros, que es compatible con el Acuerdo Marco y que también se acoge, acertadamente, en otras decisiones del Tribunal europeo (recientemente, en la sentencia de 13 de mayo de 2015, caso Rabal/ Cañas)”. Por otra parte, y en estrecha sintonía con el análisis realizado por el auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid como paso previo al planteamiento de la cuestión prejudicial, también se ha destacado que la sentencia no acierta en su reflejo, incorrecto, de cuál es el marco en el que opera la finalización de los contratos temporales interinos y su afirmación de que aquel deniega cualquier indemnización a dichos trabajadores, por desconocer “las que corresponden al despido improcedente y al procedente por causas objetivas”, e igualmente que “queda en la indefinición la posible aplicación a los interinos de las indemnizaciones que corresponden a otros trabajadores temporales, a los que el fallo de la sentencia se refiere de un modo indirecto cuando compara la ausencia de indemnización del interino con la que reciben "en particular" los trabajadores fijos (en particular, pero no exclusivamente los fijos)”.

A tal efecto, la comisión se ha centrado especialmente, aunque no me parece, a juzgar por la redacción del texto, que lo haya hecho de forma exclusiva, en el contrato de interinidad en el sector público, que es donde se concentran las mayores dosis de “precariedad estable” si hemos de atenernos a la duración de muchos de tales contratos, aun cuando puedan tener su razón de ser, y así ocurre, en muchas ocasiones, en la protección de reserva de empleo de los trabajadores que ejercen derechos (se citan, con buen criterio, los derivados de cuidados familiares y los derivados del desempeño de cargos públicos y representativos) “que tienen una clara trascendencia constitucional”, y que encajan a mi parecer en los arts. 14, 23 y 39 de la Constitución.

A partir de aquí, las propuestas se centran en la revisión general del marco normativo de dicho contrato, con fijación de límites más estrictos para su duración máxima, su inclusión entre los contratos de duración determinada que genera derecho a indemnización, y valorar la aplicación de las reglas sobre encadenamientos de contratos temporales y su obligada conversión en indefinidos si se supera un determinado período de tiempo. En definitiva, se plantea la modificación del art. 15.1 de la LET para fijar una duración máxima, si bien se ha dejado la puerta abierta a debates posteriores sobre cuál debería ser, y además se concede prioridad a la negociación colectiva para fijar dicha duración.

Cuál debe ser la indemnización que correspondería a la finalización del contrato es un asunto que generó divergencias en la Comisión y que la mayoría de esta ha considerado que no debe merecer una respuesta concreta ahora (ya se trate de 20 o 12 días), proponiendo una espera prudencial (¿hasta cuándo?) para que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas, con cita expresa de la del TSJ de Galicia. No obstante, este planteamiento no impedirá, por una parte, que sigan llegando litigios a los juzgados y tribunales, y que estos deban dictar sentencias en unos u otros términos y siempre teniendo presente el respeto a la jurisprudencia comunitaria, y por otra que la espera pueda dejar de ser prudencial porque el TJUE se encuentre, no sólo con las tres cuestiones prejudiciales ya planteadas, sino con otras que puedan ser suscitadas en los inmediatos meses venideros.

No obstante, y aun no manifestándose expresamente sobre la cuantía de la (obligada) indemnización, sí creo que la mayoría asume la tesis del abono de 12 días de salario por año de servicio, es decir la misma que en la actualidad se abona a la finalización de los contratos para obra o servicio, o por necesidades de la producción, ya que me parece que tendría poco sentido, si no fuera así, la modificación propuesta en los arts. 15.1 c) y 52 de la LET, consistente en aceptar que un contrato de interinidad que tenga una duración máxima, una vez superada esta seguirá vigente y la reincorporación de la persona sustituida, con reserva de puesto de trabajo, significará la existencia de una causa objetiva nueva que se incorporará a las ya existentes en el art. 52 de la LET en cuanto que posibilitará la extinción del contrato. Igualmente, carecería de sentido hacer expresa referencia a las propuestas de “otra parte del grupo”, la minoría, que apostaba por reformar la LET, en el marco de un procedimiento abierto de diálogo social y siempre prestando atención a dejar espacios de actuación a la negociación colectiva, para remediar lo que, con acierto a mi entender, “que pusiera remedio a la inseguridad jurídica actual y plasmara la cuantía de la indemnización, que podría ser de 20 días por año de servicio para la extinción del contrato de interinidad, al que se ciñen por no desbordar el mandato conferido”.

4. ¿Qué cabe destacar, a mi parecer, de la intervención del Secretario de Empleo? En primer lugar, la breve explicación de la sentencia del caso Ana de Diego Porras y también de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de octubre de 2016, de la que por cierto dijo únicamente que el TSJ entendió que la terminación de un contrato de interinidad por reincorporación del titular “constituye un despido objetivo, y el despido objetivo se ha de calificar en este caso como despido procedente”, olvidando el “pequeño” detalle de que en tal caso hay prevista una indemnización legal de 20 días de salario/año, inexistente hasta entonces (y normativamente aún sigue siendo así por no haberse modificado la LET) con ocasión de la extinción de un contrato de interinidad.

El Sr. Riesgo expuso brevemente las conclusiones del grupo de expertos, dio cuenta de la existencia de nuevas cuestiones prejudiciales presentada ante el TJUE “para clarificar los términos de la sentencia, en el caso Ana De Diego”, y recordó que contra la sentencia del TSJ madrileño ha sido interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Explicó que después de dicho informe el gobierno convoco a los agentes sociales para poner en marcha, “tal y como se había acordado en la reunión que dio lugar a la creación de ese grupo de expertos”, un amplio proceso de diálogo social y constituir cinco grupos de trabajo, concluyendo que serán los agentes sociales y el gobierno, la “mesa de negociación” la que determinará “cuando se esté en disposición de hacerlo, las medidas pertinentes para dar cumplimiento a la citada sentencia, que afecta de manera clara y directa a nuestro sistema de contratación”. Se refirió a la “inseguridad jurídica” que provocaría una respuesta normativa “urgente” y no perdió, lógicamente, la oportunidad para recordar que el Presidente del TJUE había manifestado pocos días antes, durante una conferencia en Madrid, que la historia jurídica que se inició con la sentencia Ana de Diego Porras “no ha terminado”.

Por consiguiente, tocará esperar a que se resuelvan las cuestiones prejudiciales y que el diálogo social avance y fructifique en acuerdos (bienvenido sea el retorno al diálogo social, aunque sólo sea para recordar su práctica inexistencia durante la anterior legislatura, en la que el gobierno contaba con el apoyo de la mayoría absoluta de ambas cámaras parlamentarias) para proceder a un cambio normativo.

Y a partir de aquí, el representante gubernamental “cambió de tercio” e inició la explicación de las bondades de la política gubernamental en materia de empleo, previa afirmación general de que el gobierno no esperará al cambio normativo para mejorar “lo que haya de mejorar de nuestra legislación laboral para consolidar la creación de empleo y para impulsar la calidad del mismo en esa agenda integral de la calidad del empleo, que es el primero de los objetivos de la legislatura”.

Entre las propuestas gubernamentales se encuentra mantener los incentivos a la contratación indefinida (mínimo de 500 euros exento de cotización a laSeguridad Social en toda nueva contratación), propuesta rechazada esta semanaen el Pleno del Congreso (reitero algo que ya he dicho en otras ocasiones y de lo que no estoy muy seguro que sea consciente el gobierno, esto es que el mapa político parlamentario en España ha cambiado mucho desde las elecciones generales de junio de 2016), así como también, entre otras citadas, estudiar la puesta en marcha de  “un fondo de capitalización para los trabajadores…. Como instrumento para el fomento de la contratación indefinida”.

Sobre este fondo, el gobierno coincide con los grupos parlamentarios de Ciudadanos y el con mixto, o más exactamente con los diputados y diputadas del PDeCat, ya quejustamente fueron estos últimos los que presentaron recientemente unaproposición no de ley para su constitución, solicitando al Congreso instar al gobierno a iniciar un proceso de diálogo social con los agentes sociales que posibilite la elaboración y aprobación durante la actual legislatura de un proyecto de ley “por el que se regule la constitución de un Fondo de Capitalización para los trabajadores  y un nuevo sistema de indemnizaciones por despido, con el objetivo de reducir la dualidad del mercado de trabajo y contribuir a la creación de empleo estable”. La propuesta del grupo mixto fue aprobada en la sesión de la Comisión de Empleoy Seguridad Social del Congreso el pasado día 21, argumentando el defensor de la proposición, Sr. Campuzano, que el fondo podría ser un instrumento, no el único, “que nos permitiese situar nuestras tasas de temporalidad a la altura de las de nuestro entorno europeo”, con el apoyo de los grupos popular y de Ciudadanos, y la oposición de los grupos parlamentarios de izquierda (19 a 16), siendo muy critica la diputada socialista Sra. Perea, al afirmar que “tenemos fundadas sospechas de que lo que de verdad se persigue por parte de los autores de esta proposición no de ley es reducir al mínimo los costes del despido para las empresas”.

5. Regreso al debate parlamentario con el Secretario de Estado, celebrado el 8 de marzo, y lo hago con su manifestación, que enlaza con el inicio de esta entrada, de la propuesta gubernamental de reducir la tasa de temporalidad en el sector  público, “y en concreto en los sectores de educación, sanidad y justicia”, con mención concreta a la oferta presentada por el gobierno a las organizaciones sindicales más representativas en la función pública, con tasas de reposición superiores al cien por cien en las jubilaciones y bajas que puedan producirse en esos tres sectores, “sobretasa que se vinculará a la reducción de la temporalidad en esos sectores”, eso sí, recordó el Secretario de Empleo, “con pleno respeto a los límites y reglas de gasto establecido”. En fin, remito a las personas interesadas a la lectura íntegra de la intervención para conocer todo aquello que de positivo, según el interviniente, tiene la política laboral gubernamental, aunque no dejo de señalar que me resulta curioso que se hable del “pacto” para ampliar de dos a cuatro semanas el permiso por paternidad, ya que más bien sería una consecuencia lógica de la situación de minoría parlamentaria que obligaría al gobierno a buscar acuerdos con fuerzas afines, algo inexistente durante la anterior legislatura de mayoría absoluta.

De las intervenciones de los representantes de los diversos grupos parlamentarios me quedo, para resaltarlas, con algunos contenidos de las mismas.

El Sr. Campuzano (PDeCat) manifestó su acuerdo con el grupo de expertos respecto a la negativa a la implantación del contrato único, y defendió de forma clara y sin tapujos, que la indemnización a percibir en caso de extinción de contratos de interinidad debería ser de doce día de salario/año, es decir la misma que la actual para los contratos de obra o servicio y por necesidades de la producción, por lo que “si el gobierno traslada esta propuesta al Congreso de los Diputados, el Partit Demòcrata votará a favor”. Obsérvese pues la sintonía entre el gobierno y los diputados de una fuerza  política que conforma la mayoría parlamentaria en el Parlamento catalán respecto a los temas laborales, algo que no es nuevo en modo alguno, ya que la reforma laboral de 2012 contó no sólo con el visto bueno sino también con el apoyo del entonces existente grupo nacionalista catalán de Convergència i Unió.

Por parte de la diputada socialista Sra. Raya se insistió en la necesidad de modificar la normativa española sin más demoras para dar cumplimiento a las sentencias del TJUE. Para la diputada del grupo Confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, Sra. Vidal, la necesidad de la modificación normativa derivaba del hecho de que la flexibilidad actualmente existente en España en la interinidad y en la temporalidad “no es compatible con las normas de la Unión, ni en concreto con el principio de no discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos, principio que cabe recordar que existe gracias a los sindicatos a escala europea”.

Por su parte, el diputado de Ciudadanos Sr. Del Campo ironizó sobre el informe del grupo de expertos  y su negativa a la aceptación del contrato único, que a su parecer puede deducirse de las sentencias del TJUE, afirmando que “creo que no se está tan lejos de poder ir o avanzar hacia este modelo de contratación, llamémoslo indefinido o modelo único – como lo quieran llamar –“, y defendiendo sus conocidas tesis de apostar “por la eliminación de los factores diferenciales entre los contratos temporales e indefinidos, esencialmente respecto al coste del despido, apuntando hacia la idea de un contrato único, y después ya podremos discutir si la indemnización tiene que ser superior o inferior”. En fin, el portavoz del grupo popular Sr. Echániz, dio la bienvenida a la sentencia, y enfatizó que las cuestiones planteadas no tenían nada que ver con la reforma laboral de 2012 para inmediatamente loar la política laboral del Partido Popular en la anterior legislatura, refiriéndose a los aplausos que le ha dedicado la UE “y que ha permitido mejorar la flexibilidad y la seguridad de nuestro mercado laboral, a la vez que ha reducido la dualidad”. No deja de ser curioso, en fin, que se tenga que explicar que el gobierno “acató la sentencia”, y que lo que hizo inmediatamente a continuación fue valorar su impacto social y jurídico, es decir “velar por la seguridad jurídica de nuestras relaciones laborales y reforzar la estabilidad laboral”. No menos curiosa, por decirlo de alguna forma, fue la manifestación de que el gobierno, si bien el informe del grupo de expertos sólo se refería a un caso concreto, el contrato de interinidad en el sector público, “ya ha puesto de manifiesto su intención de resolver algunas cuestiones colaterales y ampliar, por tanto, una respuesta eficaz, inteligente y útil para la sociedad española en el ámbito laboral”. Pues bien, estaremos muy atentos a conocer esa respuesta, si es que finalmente se produce, y por cierto también cabe destacar que el portavoz popular destacó la reducción de la temporalidad que va a operarse en el empleo público en los próximos tres años.

6. Pero mientras que se debate sobre si reformar, y en qué términos, la normativa vigente en materia de contratación de duración determinadas y la indemnización por extinción contractual, los juzgados y tribunales tienen que seguir dictando sentencias para dar respuesta, en términos del mandato del art. 24.1 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a las pretensiones formuladas por los demandantes. Del buen número de sentencias que ya se han dictado por juzgados de lo social y por los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos nos sigue informando puntual y rigurosamente el profesor Ignacio Beltran de Heredia en su destacado blog, y por ello hay que agradecer su trabajo y esfuerzo. En esta entrada sólo quiero hacer someras referencias a algunas sentencias que abordan directamente la temática reflejada en las sentencias del TJUE, así como algunas breves menciones a otras que de forma colateral pueden tener interés para la problemática que es objeto de mi atención.

A) La sentenciadictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao el 15 de marzo da respuesta a la demanda presentada por un trabajador que prestaba sus servicios, mediante contrato de trabajo de duración determinada por interinidad para cubrir un puesto de trabajo hasta su provisión definitiva, para el Instituto Foral de Asistencia Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Una vez extinguido el contrato, por provisión de la plaza, el trabajador presentó demanda por despido improcedente, por no haberse respetado a su parecer la jurisprudencia reciente del TJUE (sentencias de 14 de septiembre de 2016) y no haber cumplido los requisitos previstos por el art. 53 de la LET para proceder a la extinción contractual, y de manera subsidiaria demandó el abono de una indemnización de 20 días de salario/año.

Cabe destacar que la extinción se produjo el 24 de octubre de 2016 y que el día 26 fue nuevamente contratado por la empleadora para prestar sus servicios en otros centros de trabajo, dato que fue alegado en juicio por la parte demandada para demostrar que no se había producido despido alguno, y que en cualquier caso su actuación fue conforme a derecho.

El juzgador desestima la tesis principal de improcedencia del despido por no haberse respetado la tramitación de la extinción como si se tratara de un despido objetivo del art. 53 LET, haciendo suya la tesis de la sentencia del TSJ vasco de 18 de octubre de 2016, por lo que califica de ajustada a derecho la decisión empresarial. Cuestión distinta es la discrepancia sobre el derecho a indemnización por extinción del contrato, indemnización cuya cuantía se concreta en 20 días de salario/año, es decir idéntica a la fijada para una extinción por causas objetivas reguladas en el art. 52 LET. En este punto, el juzgador procede a repasar las sentencias del TJUE, del TSJ vasco, y también la del TSJ madrileño de 5 de octubre, para concluir que la doctrina del TJUE debe aplicarse a todos los trabajadores con contrato de duración determinada, “independientemente del carácter público del empleador para el que trabajen, y de la modalidad de aquel contrato”. El hecho de que se formalizara un nuevo contrato tras la finalización del anterior y que dio origen al litigio ahora analizado, no obsta a que debiera reconocerse el derecho a indemnización, y que esta, en aplicación de los criterios sentados por el TSJ vasco, deba ser la misma que en el caso de un trabajador con contrato indefinido y que se extinguiera este por causas objetivas. Es decir, la interinidad deberá dar derecho a la misma indemnización que si se tratara de un contrato indefinido extinguido por una causa objetiva.

B) En relación con la posible obligación del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 53 de la LET en caso de despido objetivo cuando se produzca la extinción de un contrato temporal se ha pronunciado recientemente, en sentido negativo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona el 2 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado Jesús Gómez, que conoció de la demanda por despido presentada por una trabajadora del Instituto Catalán de Oncología.

La tesis de la obligatoriedad de consignar el importe de la indemnización por finalización del contrato de interinidad, y la declaración de improcedencia del despido en caso de que no se hicieran, fue defendida por la parte demandante, cuya defensa asumió el despacho “Colectivo Ronda”, en escrito de aclaración de la demanda, oponiéndose la parte demandada en el acto de juicio. Improcedencia, que en el caso enjuiciado se convertiría en nulidad de prosperar porque la trabajadora cuyo contrato se extinguió estaba embarazada cuando ello se produjo.

La tesis, repito, fue desestimada por el juzgador por considerar que no tiene sustento normativo en el ordenamiento vigente, es decir no acepta que pueda exigirse que “sin cambio normativo y como consecuencia ex novo de la STJUE citada (caso Ana de Diego Porras), el requisito en caso de proceder el abono de dicha indemnización por fin de contrato temporal”, no reclamado en  este caso, “… exija su puesta a disposición en términos recogidos en el art. 53 del ET”, ya que el art. 49 obliga al abono de la indemnización pero “sin exigencia alguna de su consignación o puesta a disposición..”.  
C) Otra sentencia que merece mi atención es la dictada por la Sala de loContencioso-Administrativo del TSJ de Galicia el 1 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Seoane. El litigio se plantea por el cese de un funcionario interino que entendió que no había desaparecido la causa que dio lugar a su nombramiento, planteando en su demanda la pretensión de readmisión, abono de las retribuciones dejadas de percibir y reconocimiento de dicho período no trabajado a efectos de antigüedad, tesis aceptada por el Juzgado C-A núm. 4 de A Coruña en sentencia de 23 de junio de 2016.   

El TSJ pone de manifiesto en primer lugar los errores cometidos por la sentencia de instancia, al referirse a la vinculación contractual laboral del demandante con el Concello, cuando en realidad era de índole administrativa, para después analizar si el nombramiento cumplió con los requisitos previstos en la normativa de la función pública, concluyendo que así fue y destacando que la reforma de la Ley 7/2007 introdujo un periodo máximo para la prestación del trabajo como funcionario interino, que llevó obligatoriamente a la extinción de aquel.

En mi comentariode la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público yotras medidas de reforma administrativa, me referí justamente a esta fijación de un período máximo en los siguientes términos: “… la importancia que puede tener a medio plazo la modificación del art. 10 1 c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que cabe muy razonablemente pensar que será utilizada por las Administraciones Públicas en detrimento de la contratación laboral de interinidad por vacante que tantos quebraderos jurídicos ha motivado y con conflictos de indudable importancia que han llegado hasta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, mientras que la redacción vigente hasta el día de ayer consideraba como funcionarios interinos ( es decir, aquellos que “por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera”) quienes eran nombrados por darse la circunstancia de necesidad de “La ejecución de programas de carácter temporal”, el texto modificado y que entra hoy en vigor “traslada” la mayor parte de un contenido laboral, el art. 15.1 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a la normativa administrativa, sólo que, obviamente, sin la protección de estabilidad de la relación contractual que la LET regula cuando se vulnere dicho precepto. En efecto, el nuevo epígrafe c) del EBEP considera como funcionarios interinos quienes sean nombrados para “La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto”.

En relación con la jurisprudencia del TJUE, y su no aplicación a este caso concreto, el TSJ lo fundamenta justamente en la inexistencia de fraudes o irregularidades en el nombramiento, y posterior cese, del funcionario interino. Por decirlo con las propias palabras del fundamento de derecho cuarto: “La Sala es consciente de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 14 de septiembre de 2016 una sentencia en la que prácticamente aplica lo que era jurisprudencia social (protección frente al fraude en la contratación con el encadenamiento sucesivo de contratos o nombramientos interinos) al caso de un arquitecto, primero contratado laboralmente y después nombrado funcionario interino durante más de quince años por un Ayuntamiento (caso Juan Carlos Castrejana López frente al Ayuntamiento de Vitoria), pero la doctrina que en ella se proclama no resulta aplicable, porque en este caso no se aprecian los abusos en la contratación que trata de afrontar dicha sentencia comunitaria. En esta se declara que corresponde al juez nacional comprobar si se ha producido dicho abuso, de modo que cuando no se aprecia el mismo, como en el caso de autos, no resulta necesario recurrir a medida alguna para sancionarlo”.

D) Por último, cabe recomendar, como material complementario, la lectura de la sentenciadictada por el Pleno del Tribunal Constitucional el 2 de febrero, núm. 20/2017,con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno contra varios preceptos de la Ley autonómica madrileña 9/2015 de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, en la que se debate sobre las competencias autonómicas en materia de función pública, declarándose la nulidad de un precepto legal autonómico que procedió  a la equiparación del personal laboral fijo de determinados centros hospitalarios de la Comunidad de Madrid con el personal estatutario.  Destaco este contenido del fundamento jurídico octavo: “la determinación, derivada de los arts. 34 y 37 del estatuto marco, de que los procedimientos de promoción interna y de movilidad voluntaria se circunscriben al personal estatutario fijo son básicas. Formalmente así lo declara la disposición final única de la Ley 55/2003 y, materialmente, integran uno de los aspectos del régimen estatutario de la función pública que corresponde definir al Estado como es el relacionado con las condiciones de promoción de la carrera administrativa, determinando su ámbito subjetivo por relación a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 55/2003 que define la figura del personal estatutario fijo. El precepto incurre, por tanto, en una contradicción insalvable por vía interpretativa al permitir que personal laboral participe en unos procedimientos que la norma básica restringe al personal estatutario fijo, lo que determina su inconstitucionalidad por contravenir el orden constitucional de distribución de competencias.

La anterior conclusión no se ve afectada por los argumentos de la Cámara autonómica que proponen una interpretación del precepto según la cual solamente se aplicaría al personal laboral fijo que previamente hubiera obtenido la condición de personal estatutario conforme al artículo 27.1. Sin perjuicio de recordar que este Tribunal no es juez de la calidad técnica de las leyes (STC 102/2016, de 25 de mayo, FJ 5), la interpretación conforme que proponen choca con el precepto, el cual se aplica «con independencia del proceso opcional citado en el punto 1», de suerte que la consecuencia es que, conforme a su tenor literal, todo el personal laboral fijo de estos centros podría participar en todos los procesos de promoción interna y de movilidad voluntaria en las mismas condiciones que el personal estatutario. De esta forma la interpretación que se propone no encuentra apoyo alguno en el texto, cuya dicción «es concluyente y no concede margen a una interpretación conforme con el orden constitucional de distribución de competencias» (en este sentido, STC 209/2014, de 18 de diciembre, FJ 4)”.

7. No deseo concluir esta entrada sin referirme a nuevas aportaciones doctrinales que he tenido oportunidad de leer recientemente.

A) En primer lugar, en un breve pero muy interesante artículo, el magistrado de la Sala delo Social del TSJ de Galicia José Fernando Lousada califica el caso Ana De Diego como “un aldabonazo frente a la temporalidad del mercado laboral español”, en el que afirma con contundencia que “al margen del juicio técnico jurídico sobre la corrección de su argumentación o de las múltiples incertidumbres aplicativas que nos deja y que irán resolviendo los tribunales de justicia, lo que es innegable es que la Sentencia de Diego Porras pone el dedo en la llaga de una situación de elevada temporalidad en el mercado español que, vista desde fuera –e incluso desde dentro- no tiene una explicación razonable, pues las que tiene vienen ligadas a la implantación de una cultura de la temporalidad en el empresariado, y en particular en las administraciones públicas, en la injustificada laxitud de las interpretaciones judiciales y en la desidia del legislador para afrontar la cuestión”.

B) En fin, un artículo de obligada lectura es el de uno de los miembros del grupo de expertos, el profesor de la Universidad de Castilla – La Mancha Joaquín Pérez Rey, publicado en la Revista de Derecho Social núm. 76, titulado “Por una reformulación denuestro modelo de contratación temporal: reflexiones sobre las consecuencias dela sentencia Porras en nuestro ordenamiento y la eficacia de la Directiva 99/70”, al que agradezco las referencias a mi blog. Artículo que, tal como explica uno de los miembros del comité de dirección, el profesor, y amigo, Antonio Baylosen su blog, se retrasó en su publicación “para poder acoger una reflexión completa sobre el tema de los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión europea sobre los contratos temporales que lleva a cabo Joaquín Pérez Rey, que ha formado parte de la Comisión de Expertos que ha analizado, a instancia del gobierno, este tema”.  +

Subraya el profesor Pérez Rey que el TJUE, y más concretamente su jurisprudencia sobre la contratación de duración determinada, nos ha llevado a plantearnos “de forma más intensa que la acostumbrada que nuestro entendimiento de la estabilidad en el empleo tiene considerables vías de agua”. Justamente el interés del artículo radica en las propuestas, ciertamente arriesgadas, que realiza el autor de modificación de la normativa española en materia de contratación temporal, llamando pues a no quedarse sólo con una mirada, y aplicación, estrecha de las tres sentencias del TJUE y señaladamente la del caso Ana de Diego, argumentando con carácter general, antes de analizar dicha sentencia y formular propuestas de reformas normativas, que “se debería, más allá de lo que estrictamente nos exija el ordenamiento de la UE, buscar una solución legislativa que además de integrar armónicamente en nuestro ordenamiento laboral el fallo europeo, refuerce la seguridad jurídica de empresas y trabajadores e intente hacer del art. 15 ET algo más que un precepto fantasma”, entre las que debería incluirse “consecuencias más severas en el uso abusivo de la contratación temporal desincentivando de forma decidida este proceder tan generalizado de nuestra contratación temporal”, con argumentación, que le servirá para fundamentar sus tesis posteriores, de que la sentencia Ana De Diego  nos sitúa “ante un juicio abstracto de comparación que va más allá de las particularidades del caso concreto del que conoce y es susceptible de extenderse a todas aquellas situaciones en las que se verifique una desigualdad de trato en los términos que la sentencia dispone”. 

Buena lectura de los documentos referenciados en esta entrada.  

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