¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (I).

1. En mi seguimiento de la jurisprudencia social del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea durante los últimos años, del que queda debida constancia en los comentarios de las sentencias que efectúo en este blog, presto atención a las conclusiones del abogado general del TJUE cuando considero que tienen especial interés para ayudar a entender la resolución del tribunal, pero no realizo un estudio específico y por separado de aquellas, dado que lo que importa a efectos jurídicos es, en definitiva, el fallo judicial.

Pero, por una vez (y no sé si servirá de precedente) voy a dedicar una entrada única y exclusivamente a unas conclusiones, en cuanto que la sentencia del caso, que ciertamente será importante y que habrá que analizar con mucha atención, aún no ha se ha dictado por el tribunal. ¿El motivo? El análisis jurídico de la libertad de empresa (art. 49) del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y las “molestias” que suponen los derechos de los trabajadores, y las actuaciones de los poderes públicos tendentes a garantizarlos como un freno y una restricción a dicha libertad.

No es un estudio teórico del derecho primario, ni tampoco del derivado, de la UE, sino un examen de cómo el abogado general propugna una determinada interpretación de la normativa nacional planteada en la cuestión prejudicial presentada que deja en segundo, o tercer, lugar, la parte social de la normativa comunitaria y por consiguiente los derechos de los trabajadores.

¿Les parece muy exagerado mi parecer, después de lo ocurrido en los casos Viking y Laval, por poner dos ejemplos significativos de esa reducción de los estándares sociales? Pues anímense y sigan leyendo hasta el final, y que cada lector y lectora extraiga sus propias conclusiones, pero antes, y para “abrir boca”, reproduzco la tesis final defendida por el abogado general: “Habida cuenta de cuanto antecede, considero que las cuestiones planteadas deben responderse en el sentido de que el artículo 49 TFUE, correctamente interpretado a la luz del artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a una disposición como el artículo 5, apartado 3, de la Nomos 1387/1983 Elenchos omadikon apolyseon kai alles diataxeis (Ley 1387/1983, sobre el control de los despidos colectivos y otras disposiciones), de 18 de agosto de 1983 (FEK A’ 110/18-19.8.1983), que obliga a los empresarios a obtener una autorización administrativa antes de llevar a cabo despidos colectivos y que supedita tal autorización a las condiciones del mercado de trabajo, a la situación de la empresa y al interés de la economía nacional. El hecho de que el Estado miembro afectado pudiera estar atravesando una grave crisis económica, acompañada de unas tasas de desempleo muy elevadas, no incide en esa conclusión”.

2. Sobre la “evaluación del fundamento empírico del juicio de necesidad desarrollado por la jurisprudencia del TJUE cuando asimila los estándares laborales a barreras regulatorias al comercio intracomunitario”, con tesis y argumentos que pueden ser en buena medida extrapolables a lo que hace el abogado general en el caso ahora analizado, es muy interesante la lectura del reciente artículo de la profesora de la Universidad de Valencia Mireia Llobera Vila, “El efecto sustitución del legisladorlaboral y de la autonomía colectiva en la aplicación del juicio deproporcionalidad por parte del TJUE”, publicado en Lex Social, revista jurídica de los derechos sociales, julio-diciembre 2016. En dicho artículo hay una reflexión que considero perfectamente aplicable a las tesis defendidas por el abogado general como se podrá comprobar más adelante: “El aspecto que mayores dudas arroja entorno a los postulados del TJUE en lo que respecta al “desaliento del ejercicio de la libre prestación de servicios” derivado de la adopción de medidas laborales por parte de los Estados, surge de las dificultades conexas a la realización de un pronóstico exacto sobre los efectos económicos de tales medidas. En efecto, los elementos que provocan una inhibición en el mercado, de los operadores económicos, sólo pueden establecerse, en teoría macroeconómica, de modo aproximado. La posibilidad de establecer con certeza los efectos de las normas sociolaborales se incrementa en este caso, pues el control debe realizarse sobre consecuencias futuras, lo que exige una cautela añadida en el control de pronósticos. Establecer si el mayor coste laboral incide o no el “desaliento” de los operadores exige una valoración compleja de toda una constelación de variables, impidiendo que éste pueda servir de parámetro autónomo de valoración”.

3. Por cierto, todavía no me dicho a qué asunto me estoy refiriendo. Se trata del C-201/15, que se inicia como consecuencia de una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado de Grecia, y las conclusiones son del 9 dejunio de este año, presentadas por el abogado general Sr. Nils Wahl. Tuve conocimiento de las mismas la pasada semana gracias al Sr. Íñigo Gutiérrez, letrado del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad de Zaragoza, a quien le agradezco su envío y sus comentarios sobre la importancia de las conclusiones, con buen fundamento jurídico ya que el Sr. Gutiérrez es un buen conocedor de la jurisprudencia social comunitaria como lo demuestran dos artículos publicados en revistas especializadas; el más reciente, “El trabajador europeo se pone en forma” (Revista Trabajo y Derecho, julio-agosto 2016), y el anterior en la misma revista (núm. 13, enero 2016), ¿”Cierre de empresa  o centro de trabajo en el ámbito europeo?”, tratando en ambos sobre la jurisprudencia comunitaria en materia de despidos colectivos y de recientes litigios que afectan directamente a la normativa española (casos Rabal Cañas y Pujante Rivera).

Las conclusiones del abogado general ya han merecido un primer comentario, el 8 de julio, por parte de Menelaos Markaki (DPhil Candidate, University of Oxford. Academy of Athens and Modern Law Review scholar) en el  blog “EU Law Analysis. Expert insightinto EU law developments”, en el que manifiesta que “The Court rulings in Viking Line and Laval set the pace for the relationship between fundamental economic freedoms, on the one hand, and collective labour rights, on the other. Depending on what the Court’s ruling will be, AGET Iraklis might as well soon form part of this group of cases and could also be said to be linked to the Court’s ruling in Alemo-Herron. The reader might perhaps be struck by the tone of the AG opinion, but the reality is that the AG undertakes a careful and balanced analysis of the relevant substantive issues. This is perforce conjecture, but the Court might as well follow the AG opinion, albeit with slightly different wording”.

Un comentario mucho más crítico y contundente sobre las conclusiones fue emitido el 20 de junio por organizaciones sindicalesgriegas agrupadas en PAME en estos términos: “The Trade Union of Telecommunications and Information Technology sector of Athens (SETIP) condemns the proposal of the district attorney of the European Court (on the case of the Multinational Lafarge Holcim Group) that supports business groups’ demand for massive dismissals. This proposal comes to abolish our remaining rights. In addition, it supports the plans of the Government of SYRIZA in Greece, since if it is adopted by the European Court it will open the way for mass dismissals, by eliminating any legal obstacle the employers had. This, once again proves that the EU and its institutions are a union that promotes and protects the interests of the monopolies. With this action, the employers will be able to make layoffs, whenever they deem it necessary to increase their profit, while, essentially, any protection workers had against dismissal, is abolished. …”

4. Inicio mi comentario, no con la referencia al litigio y a la cuestión prejudicial planteada, sino con la cita literal del apartado 1 de las conclusiones, porque creo que enmarcan perfectamente cómo aborda la resolución del litigio el abogado general: “La Unión Europea se basa en una economía de libre mercado, lo cual implica que las empresas deben ser libres para desarrollar su actividad como consideren adecuado. ¿Cuáles son, pues, los límites a la intervención de los Estados miembros dirigida a garantizar la seguridad en el empleo de los trabajadores? Éste es el asunto que el Tribunal de Justicia está llamado a resolver en el presente procedimiento prejudicial”.

Por consiguiente, en la misma línea que los casos Viking y Laval, primacía de entrada a la libertad de empresa (art. 49 TFUE: “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro….”), y protección después a la normativa social que intervenga en la actividad laboral, o dicho en otros términos la “seguridad en el empleo de los trabajadores” por detrás de la libertad de empresa y las decisiones empresariales para actuar y desarrollar una actividad “como consideren adecuado”. El abogado general ya avanza en el apartado 3 la que será su respuesta, poniendo de manifiesto que el litigio “atestigua, una vez más, la permanente relevancia del Derecho primario comparado con el creciente alcance de la legislación secundaria. Como veremos, si bien la legislación griega parece ser compatible con la Directiva 98/59, no cabe afirmar lo mismo en cuanto atañe a las libertades fundamentales garantizadas en el TFUE”..

Ahora sí, vamos al litigio que motiva este comentario. Se trata, en síntesis, de decidir si la autorización administrativa que se mantiene en la normativa griega para que una empresa pueda llevar a cabo despidos colectivos es conforme al derecho comunitario, tanto primario como derivado, y así se explica en el resumen oficial de las conclusiones: “Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículos 2 a 5 — Artículos 49 TFUE y 63 TFUE — Requisito de autorización previa, por la autoridad administrativa competente, de una solicitud de llevar a cabo despidos colectivos — Solicitudes que deben examinarse sobre la base de criterios económicos — Proporcionalidad”.

¿Carece de interés este comentario para el marco normativo español al haber sido suprimida la autorización administrativa previa por la reforma laboral del 2012, en concreto por el RDL 3/2012 de 10 de febrero? Recordemos brevemente qué decía el tantas veces citado y analizado Preámbulo de la norma: “La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos…. Sobre la base del anterior diagnóstico, el conjunto de medidas referidas a la extinción del contrato de trabajo recogidas en el capítulo IV, se inicia con una reforma del régimen jurídico del despido colectivo. Una de las principales novedades reside en la supresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos. Ello se acompaña de una asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido”. 

El resultado de las elecciones generales del pasado 26 de junio no me lleva precisamente a pensar que se recupere la autorización administrativa, pero en cualquier caso sí es de mucho interés el examen de las conclusiones del abogado general porque, más allá de la valoración jurídica que se realiza de la misma, pone el acento en el carácter subsidiario de cualquier protección laboral frente a la omnímoda libertad de empresa, y ello también puede afectar, por ejemplo, a hipotéticas reformas que recuperaran un mayor protagonismo de la administración laboral en casos de decisiones empresariales que pudieran implicar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo o incluso la extinción contractual (el ejemplo de la anterior intervención de la autoridad administrativa suspendiendo durante un período máximo de seis meses la decisión empresarial de movilidad geográfica, al objeto de que las partes dispusieran de más tiempo para lograr un acuerdo, sería un ejemplo significativo).

¿Cuáles son los términos del litigio? Pues sinceramente se diferencian muy poco de los que se planteaban en España antes de la reforma laboral, cuando una empresa extranjera con filiales en nuestro país decidía que había que reorganizar la actividad productiva por los costes económicos que le implicaba la filial española y decidía la reducción de la plantilla o el cierre del centro y la consiguiente extinción de todos los contratos de trabajo. En el caso enjuiciado se trata de una filial griega de la empresa LafargeHolcim Ltd, en concreto AGET Iraklis, dedicada a la producción, distribución y venta de cemento, que acordó en marzo de 2013 el cierre permanente de una de sus tres fábricas en territorio heleno, justificada, según se recoge en el apartado 13 de las conclusiones, por “una reducción de la construcción en la región de Ática y a una excesiva capacidad de producción de cemento”, medida con la que “se pretendía garantizar la viabilidad futura de la sociedad”.

A los efectos de mi comentario debe destacarse ahora que el Ministerio de Trabajo, de acuerdo a la normativa vigente, denegó la autorización para proceder a los despidos, y ello llevó a la empresa a interponer recurso ante el Consejo de Estado solicitando la anulación de tal decisión administrativa. Será este organismo el que eleve la cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del TFUE, por “albergar dudas” sobre la compatibilidad de la normativa interna con la comunitaria (tanto la de derecho primario como la de derivado). En concreto, la petición de decisión prejudicial, repito  que aún no resuelta por el TJUE, es la siguiente:

“1) ¿Es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE, en particular, o con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, una disposición nacional como el artículo 5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que supedita la realización de despidos colectivos en una empresa determinada a la autorización por parte de la Administración de dichos despidos sobre la base de los siguientes criterios: a) las condiciones del mercado de trabajo, b) la situación de la empresa, y c) el interés de la economía nacional?

2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿una disposición nacional con el contenido antes señalado es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE, en particular, o con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, si concurren razones sociales especiales, como una grave crisis económica y un desempleo particularmente elevado?”.

5. Se pasa revista en primer lugar, al igual que en las sentencias del TJUE, al marco legislativo estatal y nacional de aplicación. En primer lugar, a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en concreto el art 2 que versa sobre “información y consulta”, los arts. 3 y 4, en los que se regula el “procedimiento de despido colectivo”, y por fin el art. 5, que permite a los Estados miembros “aplicar o … introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o … permitir o … fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”.

A continuación, se detiene en la legislación griega, señalando que la transposición de la Directiva citada se produjo por la Ley 1387/1983 sobre el control de los despidos colectivos (versión modificada). Su art. 3 regula las obligaciones del empresario de información y consulta, mientras que el art. 5 versa sobre el procedimiento de despido colectivo, siendo de especial importancia para el caso ahora analizado los apartados 3 y 4, ya que se requiere autorización administrativa para proceder a los despidos si no hubiera acuerdo entre las partes durante el período negociador. Para adoptar su decisión, dicha autoridad deberá tomar en consideración “los documentos del expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional”, pudiendo “prorrogar durante otros veinte días las negociaciones a petición de una de las partes, o no autorizar la realización de todos o parte de los despidos programados”. En el litigio en cuestión, consta que la parte empresarial convocó al sindicato de trabajadores de la fábrica afectada para llevar a cabo los trámites de información y consulta, sin que compareciera aquel, y posteriormente solicitó la pertinente autorización administrativa, que fue informada negativamente por el Consejo Superior del Trabajo, en términos que hizo suyos la resolución administrativa, porque “la motivación ofrecida por la Sociedad era insuficiente, en particular porque no se justificaba la necesidad de los despidos colectivos previstos y porque los argumentos esgrimidos por la Sociedad se consideraron excesivamente vagos”.

Afirma el abogado general en el apartado 4 que la cuestión de Derecho sometida ahora e examen “lleva cierto tiempo sin resolverse”, y cita la sentencia del TJUE de 15 de febrero de 2007(asunto C-270/05), que afectó también a una empresa griega, cuyos despidos colectivos fueron declarados nulos por haberse adoptado la decisión con carácter previo a la obligada autorización administrativa. Ahora bien, en el litigio en cuestión la petición de decisión prejudicial no versó sobre aquella sobre la que gira el conflicto ahora analizado, sino que trató sobre el concepto de centro de trabajo, algo que ya ha sido abordado en varias sentencias del TJUE, siendo exactamente la cuestión prejudicial planteada la siguiente: “¿Los hechos mencionados anteriormente, admitidos por el Efeteio, están comprendidos en el concepto comunitario de “centro de trabajo”, a efectos de la aplicación de las Directivas del Consejo a que se hace referencia en los considerandos de la presente resolución y de la Ley nº 1387/1983 sobre “Control de los despidos colectivos y otras disposiciones”? 

Es decir, no fue tratada la cuestión ahora debatida, por lo que la afirmación de que lleva “cierto tiempo sin resolverse” hubiera debido ser sustituida a mi parecer por “el tribunal no se ha pronunciado aún sobre la cuestión sometida a examen”. Hago esta afirmación tras comprobar la rotundidad con que se expresa el TJUE en el apartado 37 de lasentencia de 15 de febrero de 2007: “Finalmente, procede destacar que, en el marco del procedimiento sustanciado ante el Tribunal de Justicia, se ha aludido insistentemente a la cuestión de la compatibilidad de la intervención de las autoridades públicas nacionales, es decir, del Gobernador civil o del Ministro de Trabajo –prevista en el artículo 5, apartado 3, de la Ley nº 1387/1983– con la Directiva 98/59 y el artículo 43 CE. Sin embargo, esta cuestión no es objeto de la presente petición de decisión prejudicial” (la negrita es mía).

En sus conclusiones, el abogado general no seguirá, a efectos de su análisis, el criterio del Consejo de Estado que diferenció las dos cuestiones planteadas en razón de su causa de justificación, sino que lo hará “en función de las normas de la Unión aplicable”, iniciándolo con el examen de la Directiva 98/59, para pasar posteriormente a las disposiciones del TFUE en materia de libre circulación los arts. 49 (libertad de establecimiento) y 63 (libertad de circulación de capitales), si bien tempranamente concluirá que en el supuesto de haberse vulnerado la primera, a lo que dará una respuesta positiva en su conclusión final, “no es necesario además examinar si se vulnera también la disposición sobre libre circulación de capitales”.