1. El pasado
jueves dediqué buena parte de mi actividad docente a las sesiones grupales de
tutoría con el nuevo alumnado del doble grado de Derecho y Administración yDirección de Empresas que tendré a mi cargo durante el nuevo curso académico.
Fue una sesión intensa con más de cuarenta alumnos y alumnas, y al mismo tiempo
muy gratificante porque permite conocer a quienes van a estar contigo durante
un año en algunas facetas que nunca van a aparecer en las clases con ese número
de personas presentes (más exactamente, según los datos facilitados por gestión
académica, cincuenta y una, con lo que no he finalizado aún las sesiones de
tutoría).
Una vez finalizada
dicha actividad, me conecté nuevamente a las redes sociales y tuve conocimiento
a través de ellas, tanto por los fragmentos publicados por agencias y reproducidos
en las ediciones electrónicas de diarios, como ya directamente, una vez
conocida la noticia, a través de su página web, de la sentencia dictada por laSala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese mismo día 10 deseptiembre, en el asunto C-266/14, y de regreso a mi domicilio en mi medio de
transporte habitual, los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña, inicié su
lectura pero en seguida me di cuenta de su importancia y por ello aplacé la
misma hasta poder disponer de mayor tranquilidad para ello.
Tras su lectura en
el día de ayer confirmo la primera impresión que tuve sobre la importancia de
la sentencia y su indudable incidencia sobre la ordenación del tiempo de
trabajo para todas aquellas personas que no trabajan de forma estable o más o
menos permanente en un centro de trabajo, sino que inician su jornada laboral
desde su domicilio a partir de la información facilitada por la empresa
mediante aplicativos móviles que el trabajador tiene incorporado en su teléfono
móvil, y que puede llegarle, como ocurrirá en el caso que fue sometido a la
consideración del TJUE, el día antes de la prestación de la actividad laboral.
En general, los
medios de comunicación han reiterado fragmentos del resumen publicado por el
servicio de prensa del TJUE en la página
web, aun cuando también encontramos algunos titulares que inciden en la
importancia de la sentencia, como por ejemplo en el artículo publicado ayer en INCR.espor Javier Ardalán con el título “La Justicia europea revoluciona el concepto
de ‘horario de trabajo’ para las empresas con empleados sin centro de trabajo
fijo”.
Desde una
perspectiva jurídica, la primera y muy rápida reflexión, que será acompañada
sin duda de un análisis muy detallado en los próximos días, ha sido realizada por
el gabinete de estudio de ComisionesObreras y ha sido reproducida en el blog amigo del profesor Antonio Baylos,
quien nos ha recordado además, y vaya desde aquí mi felicitación por el éxito
obtenido, que fue el letrado Enrique Lillo quien llevó el asunto en defensa de
la Federación de Servicios Privados (en la actualidad Federación deConstrucción y Servicios, constituida el 8 de mayo de 2014) de dicho sindicato,
tanto ante la Audiencia Nacional, que fue la que planteó la cuestión
prejudicial, como ante el TJUE. En dicha nota explicativa, el gabinete de
estudios del sindicato pone de manifiesto que “En numerosas actividades, sobre
todo en los servicios tanto a empresas como particulares, el trabajador o
trabajadora tiene que desempeñar su actividad laboral en diversos
emplazamientos, como el centro de trabajo o domicilio del respectivo cliente.
Cuando el trabajador o trabajadora no dispone de un centro de trabajo fijo o
habitual se plantea un grave problema en la práctica a la hora de determinar
cómo se tiene que llevar a cabo el cómputo de la jornada de trabajo, cuando ese
desplazamiento tiene una relevancia práctica efectiva, como por ejemplo, cuando
es a distinta localidad, o los lugares de trabajo están distanciados de su
propio domicilio”, y tras efectuar una síntesis de la sentencia del TJUE
concluye con la siguiente afirmación: “Se trata de un importante
pronunciamiento que clarifica una materia de enorme repercusión para centenares
de miles de trabajadores y trabajadoras en toda la Unión, y supone que se
impone revisar los criterios de cómo se computa la jornada en esas actividades,
incluyendo los efecto retroactivos durante el último año, que se deben
compensar del mismo modo que las horas extras”.
2. La cuestión
prejudicial se ha convertido en los últimos tiempos en una vía relevante para
que el TJUE se pronuncia sobre la adecuación de la normativa española a la de
la Unión. Sobre esta cuestión es muy recomendable la lectura del artículo del
profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Mª Miranda Boto,
titulado “Algunas observaciones sobre la cuestión prejudicial y su relevancia
en el orden social”, publicado en la obra colectiva “La nueva dimensión de lamateria contencioso-laboral”, coordinada por la profesora de la Universidad de
La Laguna Lucía Dans Álvarez de Sotomayor. El profesor Miranda Boto dedica la
tercera parte de su artículo a las cuestiones de contenido socio-laboral
planteadas desde España, poniendo de manifiesto que “entre el 1 de enero de
1986 y el 31 de diciembre de 2014 se han planteado un total de trescientas
cinco cuestiones prejudiciales” por los juzgados y tribunales españoles, de las
que “casi un tercio del total pueden ser calificadas como de contenido
socio-laboral…”, diez de ellas el pasado año; tras un riguroso análisis de
cuales han sido los asuntos planteados ante el TJUE concluye que “… la cuestión
prejudicial ha sido un elemento decisivo en la configuración de nuestro Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social y que va a seguir siéndolo en el futuro”.
Por otra parte,
también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las sentencias del
TJUE pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la
posibilidad abierta por la Ley reguladora de la jurisdicción social de
alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, el
art. 219.1 dispone que “2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la
establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los
órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales
en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por
España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a
la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que
resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o
denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la
aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado”, para inmediatamente a
continuación regular en el apartado 2 que “Con iguales requisitos y alcance
sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del
derecho comunitario”. De ahí la importancia de sentencias como la que es objeto
de análisis y anotación en esta entrada, que ya ha generado un buen debate en
las redes sociales, argumentándose que no sólo tendrá incidencia sobre el
concepto estricto de tiempo de trabajo, sino también sobre el cómputo de las
horas extraordinarias o el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud en
el trabajo.
3. Pero antes de ir a la
explicación de la sentencia del TJUE, recordemos que el debate sobre la
ordenación, y más exactamente la duración y concreción, del tiempo de trabajo,
no es algo que aparezca ahora por primera vez en la jurisprudencia del TJUE,
como lo demuestran varias sentencias dictadas desde el año 2000 y que afectaron
fundamentalmente a los profesionales de la sanidad (el caso SIMAP, sentencia de 3 de octubre de 2000, asunto 266/14, fue el más
significativo a mi parecer). Por otra parte, y dado que los artículos 1 a 8 de
la anterior Directiva 93/104/CE, en aquello que ahora interesa a mi comentario,
1 a 8, son sustancialmente idénticos a los del Directiva 2033/88/CE, el TJUE
destaca que “la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de estos
artículos es plenamente aplicable a los artículos mencionados de la Directiva
2003/88 (véanse, en este sentido, la sentencia Fuß, C 429/09, EU:C:2010:717,
apartado 32, y el auto Grigore, C 258/10, EU:C:2011:122, apartado 39)”.
A) Además, en el ámbito
político, la modificación de la Directiva 2003/88 ha sido intentada, hasta
ahora sin éxito por la oposición del Parlamento Europeo, ya que muchos Estados
son partidarios de poder disponer de mayor flexibilidad respecto al concepto de
tiempo de trabajo, flexibilidad que dicho sea sin medias tintas supondría
restringir el concepto de tiempo efectivo de trabajo (que no obviamente su
duración). En diciembre de 2014 la Comisión abrió un nuevo debate durante tres
meses, sobre la conveniencia de una nueva regulación. Las propuestas de la
Comisión fueron muy duramente criticadas por el profesor Francisco Trillo, de
la Universidad de Castilla-La Mancha, en un artículo titulado “Un nuevo intento(neoliberal) de la Comisión Europea de modificar la Directiva de tiempo detrabajo”, del que destaco algunos de sus contenidos:
“Las propuestas concretas
presentadas por la Comisión parten de la premisa de que tanto el sector privado
como el público necesitan de manera urgente una regulación más flexible del
tiempo de trabajo con los objetivos, en unos casos, de alcanzar mayores cotas
de competitividad empresarial y, en otros, de mejorar los servicios públicos de
atención continuada de 24 horas (sanitario y bomberos, fundamentalmente). De
este modo, la Comisión Europea se presenta como la garante de las demandas de
las patronales europeas en la materia, canalizando las “necesidades” de dichas
patronales y presentándolas como exigencias ineludibles que, en cualquier caso,
no tienen por qué afectar la adecuada protección de la seguridad y salud de los
trabajadores.
Merece la pena detenerse, si
quiera de forma breve, a destacar los aspectos más relevantes de la propuesta
de la Comisión.
En relación al concepto de
tiempo de trabajo, la Comisión ha llamado la atención, con un lenguaje
agresivo, sobre la necesidad de derogar buena parte de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia en los que se refiere a la consideración como tiempo de
trabajo de las guardias de atención continuada con presencia en el centro de
trabajo (Casos SIMAP y Jaëger). A ojos del eje patronales/Comisión Europea
debería producirse una diferente forma de computar estos tiempos en los que los
trabajadores se encuentran en el centro de trabajo, a disposición de su empresario,
aunque no en el ejercicio de sus funciones. Como resulta fácilmente imaginable,
la propuesta no se detiene a analizar el impacto que ello podría provocar a la
salud de los trabajadores, pese a que los efectos de dicha propuesta resultan
contrastables no solo en términos de afectación de la salud de los
trabajadores, sino también en lo que al desvalor de este tiempo de trabajo se
refiere además de un notable empobrecimiento injusto al que se podrían ver
expuestos los trabajadores de tener éxito dicha propuesta de modificación.
Relacionado con esta
concepción estrictamente mercantilista de la regulación del tiempo de trabajo,
se propone igualmente derogar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo
relativo a la necesidad de que los tiempos de descanso sean disfrutados por los
trabajadores inmediatamente después de la realización de su jornada de trabajo.
El desprecio por la salud de los trabajadores en esta materia resulta
especialmente evidente en aquellos casos donde su jornada de trabajo haya experimentado
alguna intensificación, ya que en lugar de descansar después de la realización
de una prolongada jornada de trabajo lo que se propone en resumidas cuentas es
comenzar una nueva jornada.
En este breve repaso por las
principales propuesta de la Comisión se ha de destacar también la intención de
la Comisión de prolongar aún más el período de referencia con el que computar
la jornada de trabajo, para situarlo más allá de los doce meses de duración. Lo
cual tiene un impacto más agresivo en los trabajadores temporales, dadas las
reglas generales de limitación del tiempo de trabajo por contrato y no por
trabajador. De igual manera, la Comisión entiende “crucial” el mantenimiento de
la cláusula opt-out, por la cual los trabajadores convenientemente informados
renunciarían libre y voluntariamente a la limitación de las 48 horas semanales,
incluyendo horas extraordinarias. O lo que es lo mismo, se sigue apostando por
la Europa del dumping social y de los derechos sociales a la carta frente a la
aplicación sin fisuras de las libertades económicas”.
B) El debate, y conflicto más
relevante se produjo en 2008, cuando la modificación de la Directiva fue
aprobada por representantes de 20 Estados (entre ellos no se encontraba España)
pero finalmente fue rechazada por el Parlamento Europeo. Recupero, para no
olvidar la historia, unos breves fragmentos de los comentarios publicados en miblog los días 15 de junio y 18 de diciembre de 2008 con ocasión de tal
conflicto:
“1. Es objeto de esta nueva
entrada del blog el análisis comparado de la normativa comunitaria vigente en
materia de ordenación del tiempo de trabajo (Directiva 2003/88/CE de 4 de
noviembre) y la propuesta de modificación de dicha Directiva aprobada los días
9 y 10 de junio de 2008 por el Consejo Europeo de empleo, política social,
sanidad y consumidores, propuesta que encuentra su origen en el texto
presentado el 22 de septiembre de 2004 y que no ha sido posible aprobar hasta
este último Consejo, aprobación debida en gran parte al cambio de criterio de los
gobiernos francés e italiano, que han dado el visto bueno a la propuesta
presentada por la presidencia eslovena. Ahora, falta esperar a la decisión que
adopte el Parlamento Europeo.
Creo que la mejor forma de
entender y comprender la importancia de esas modificaciones propuestas, que
supondrían a mi parecer una regresión importante en el modelo social europeo
que en tantas ocasiones he defendido en mis artículos, es justamente la
comparación con el texto vigente. Tengo muchas dudas, por no decir que casi todas,
de que el texto aprobado en la madrugada del martes de esta semana respete
otras normas internacionales y comunitarias, aunque pomposamente el
considerando número 14 de la propuesta diga que “La presente Directiva respeta
los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, su objetivo es
garantizar el pleno respeto del derecho a unas condiciones de trabajo justas y
equitativas, consagrado en el artículo 31 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, en particular, en su apartado 2, que dispone
que "todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima
del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período
de vacaciones anuales retribuidas", y las deseo compartir con los lectores
y lectoras del blog.
2. Para situar brevemente la
citada comparación, recuerdo que la Directiva vigente se aplica con carácter
general tanto al sector público como al sector privado, si bien se prevén
numerosas reglas específicas para determinadas actividades productivas (véase
el artículo 17), y regula los períodos mínimos de descanso diario, semanal y
anual, las pausas y la duración máxima del trabajo semanal, los aspectos
generales del trabajo nocturno, el trabajo por turnos y los ritmos de trabajo.
La Directiva une estrechamente la política de tiempo de trabajo con la de
seguridad y salud en el trabajo, al amparo de lo previsto en el artículo 137
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actual artículo 153 de la
versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), y de
ahí que en el artículo 1 se diga que la Directiva “establece las disposiciones
mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”, y
que por consiguiente no impida la aprobación o mantenimiento de normas legales
o convencionales más favorables a los intereses de los trabajadores”.
Se conceptúa como tiempo de
trabajo, siempre según la Directiva vigente, “todo período durante el cual el
trabajador permanezca en su trabajo a disposición del empresario y en el
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con la legislación
y/o prácticas nacionales. La duración media del trabajo semanal no deberá
exceder de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias; el descanso mínimo
diario será de 11 horas consecutivas y el semanal de 24 horas, mientras que el
período vacacional anual será como mínimo de cuatro semanas y no podrá ser
sustituido por compensación financiera alguna, salvo en los supuestos de
conclusión anticipada de la relación laboral. Ahora bien, la propia norma
establece con carácter general, en su artículo 16, que los períodos de
referencia para el cómputo del disfrute de los períodos semanales o la duración
de la jornada puede ser más amplios que los antes indicados, de tal forma que
los primeros pueden computarse en períodos de 14 días y los segundos en un
período de hasta 4 meses.
3. El texto finalmente
aprobado por el Consejo los días 9 y 10 no ha contado con el visto bueno de
España, Bélgica, Chipre, Hungría y Portugal. Dichos países emitieron un
comunicado al finalizar la reunión en que manifestaban lo siguiente:
“Consideran que, desde la
perspectiva social, el equilibrio necesario entre la protección de los
trabajadores, por una parte, y una organización flexible de trabajo, por otra,
no se ha logrado, en un tema tan fundamental como la jornada laboral. Tampoco
se ha alcanzado un progreso significativo por lo que se refiere a la mejora de
la salud y de la seguridad de los trabajadores en el trabajo.
Lamentan que se haya
mantenido una derogación en la directiva de jornada laboral por un tiempo
ilimitado, así como que no se haya logrado ningún progreso en la reducción del
uso del opt out o en la determinación de una fecha para su eliminación
progresiva.
Lamentan igualmente que en el
sistema de opt-out, sea posible una derogación adicional más allá del tope de
60 y 65 horas. Piensan que la duración de los contratos a corto plazo, que
consideran deben ser excepciones, es demasiado larga.
Algunos de ellos insisten en
que la parte inactiva del tiempo de atención continuada no pueda considerarse
como período de descanso.
Algunos de ellos lamentan que
el diálogo social no se haya tenido en cuenta de manera similar a como se ha
hecho en la directiva sobre empresas de trabajo temporal.
Por estas razones, todos los
Estados miembros concernidos no pueden dar su apoyo, en esta fase del
procedimiento, a la última propuesta transaccional presentada en la directiva
sobre tiempo de trabajo.
Sin embargo, subrayan que
están dispuestos a explorar, de manera constructiva, posibles alternativas para
alcanzar un acuerdo de compromiso global con la Presidencia, la Comisión y el
Parlamento Europeo, en la etapa final de adopción de esta propuesta de
directiva”.
PROPUESTA DE DIRECTIVA. 1. En
el artículo 2 se añadirán los puntos 1 bis, 1 bis bis y 1 ter:
"1 bis."Tiempo de
atención continuada": todo período durante el cual el trabajador debe
estar disponible en su lugar de trabajo a fin de intervenir, a petición del
empresario, para ejercer su actividad o sus funciones.
1 bis bis. "Lugar de
trabajo": el lugar o los lugares en los que el trabajador ejerce
habitualmente sus actividades o funciones y que se determina de conformidad con
lo previsto en la relación laboral o contrato de trabajo aplicables al
trabajador.
1 ter. "Período inactivo
del tiempo de atención continuada": todo período durante el cual el
trabajador está disponible con arreglo al punto 1 bis, pero no es requerido por
el empresario para ejercer su actividad o sus funciones."
…………...
El día 17 de diciembre de
2008 el Parlamento Europeo rechazaba otra posición común del Consejo (a la que
sólo se habían opuesto muy pocos Estados, entre ellos España) sobre la modificación
de la Directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo, con votos en contra de
diputados de todos los colores y espectros políticos, algo que parece dejar en
entredicho la relación de los europarlamentarios con sus respectivas fuerzas
parlamentarias y grupos políticos del Estado al que pertenecen.
El PE aceptó todas las
propuestas de modificación aprobadas por la Comisión de Empleo y elaboradas por
el diputado socialista español Alejandro Cercas, siendo sin duda las más
importantes las que rechazaban la posibilidad de que la semana laboral
alcanzara las 65 horas, que se eliminaran las excepciones al máximo anual
vigente de 48 horas semanales, y que desapareciera cualquier restricción a la
posibilidad de acuerdo “voluntario” (cláusula de opt-out) entre empresario y
trabajador para la ampliación de la jornada laboral cuando la normativa legal o
convencional así lo posibilitaran. Pero no menos relevante es que se haya
mantenido que todo el tiempo de guardia debe considerarse como tiempo efectivo
de trabajo, en plena sintonía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, frente a la propuesta del Consejo de no considerar el
período inactivo del tiempo de guardia como tiempo de trabajo, salvo que
hubiera acuerdo en tal sentido por el marco normativo o convencional de
aplicación. También debe indicarse, frente a los que critican la falta de
flexibilidad de la normativa actual, que el Consejo propuso y el PE ha aceptado
que el período de referencia para el cálculo de las 48 horas semanales como
máximo en cómputo anual pueda hacerse en un período de 12 meses, frente a los 4
actuales.
El rechazo del PE, que ha
sido recibido con gran satisfacción por todos los grupos parlamentarios
españoles y por las organizaciones sindicales, ha merecido ya un comentario de
urgencia por mi compañero bloguero Joaquín Aparicio Tovar, del que me permito
copiar literalmente un párrafo de su muy interesante reflexión: “El abrumador
rechazo del Parlamento Europeo (421 votos contra 273 y 11 abstenciones) a la
propuesta de Directiva sobre tiempo de trabajo pone de manifiesto que, primero,
el Parlamento ha actuado en total coherencia con el hecho de ser la única
institución europea con directa responsabilidad política ante los ciudadanos
que eligen a sus miembros. Las conquistas sociales de los trabajadores europeos
son un patrimonio de toda la ciudadanía, especialmente las que se refieren al
tiempo de trabajo, por eso a nadie en Europa si se le da libertad para elegir
elige vivir para trabajar en vez de trabajar para vivir. Es decir, elige que el
tiempo en el que somete a las órdenes de otro (el empresario) este limitado
para que su salud no se quebrante y para tener otro tiempo para su
disposición”.
En la misma línea, el
eurodiputado Alejandro Cercas argumentaba en el debate del día 15 que la plena
aceptación de la cláusula del opt-out significaría “simplemente la anulación
completa del Derecho y vaciar de contenido a convenios y normas
internacionales, y retrotraer las relaciones industriales al siglo XIX”; y
sobre la sutil disquisición jurídica entre período activo y período inactivo de
trabajo durante el tiempo de guardia, enfatizaba que dejar de reconocer todo el
tiempo de guardia del personal sanitario como trabajador “es verdaderamente una
agresión sin límites a quienes cuidan de la salud y de la seguridad de millones
de trabajadores”. Como puede comprobarse, estas argumentaciones tuvieron buena
acogida entre sus compañeros y compañeras del PE. …”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario