1. Se ha
publicado en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, en el
apartado dedicado a jurisprudencia 2013 del Tribunal Supremo, la sentencia
dictada el 25 de noviembre por su Sala de lo Social, cuya síntesis es la
siguiente: “Despido colectivo de hecho. Existe si en el período de 90 días las
extinciones a iniciativa del empresario exceden de los umbrales del art. 51.11ª
ET”. Hasta donde mi conocimiento alcanza, es la séptima sentencia dictada por
el alto tribunal que resuelve un recurso de casación interpuesto contra
sentencia de instancia, en este caso de la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional, tras la entrada en vigor de la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley
3/2012, y continuada por la Ley 3/2012 y el Real Decreto-Ley 11/2013
(actualmente en fase de tramitación parlamentaria como proyecto de ley,
habiendo superado, sin cambios de relevancia, la tramitación en el Congreso de
los Diputados). El propósito de esta entrada es comentar los contenidos más
destacados de la citada resolución judicial.
2. La sentenciadictada el 25 de noviembre (recurso núm. 52/2013) por la Sala de lo Social delTS, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, resuelve, por
unanimidad, el recurso de casación interpuesto por la empresa Cobra
Instalaciones y Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Social de 27 de julio de 2012 en demanda de impugnación de despido colectivo
por la Federación de Industria de Comisiones Obreras. Ya adelanto que el TS
desestima el recurso interpuesto en impugnación de despido colectivo, y en los
mismos términos se había manifestado el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe. En su momento, realicé en el blog un breve comentario a la sentenciadictada el 27 de julio de 2012 por la AN, del que recupero ahora su contenido
más destacado:
“La sentencia
dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio versa sobre la existencia o no de un ERE,
defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300
trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30
trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días
anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras
que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de
procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y
objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del
artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Para resolver el
conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en concreto al siguiente párrafo del
apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se
refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo
cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del
empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador
distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su
número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y
de la doctrina de sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, la AN
afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son
imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina
judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia
se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o
extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se
recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos
disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos
últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el
Juzgado la decisión empresarial no
altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia
de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y
colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo
“corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía
activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la
concurrencia de despido colectivo”.
Este mismo
razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una interpretación
muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1 de la
Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para
desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del
artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que
habían conciliado sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que
existieran las identidades exigidas por ese precepto, ya que el despido
colectivo “no puede accionarse por los trabajadores afectados individualmente
sino por sus representantes legales o sindicales… y la finalidad de la
impugnación del despido colectivo es obtener una sentencia puramente
declarativa con respecto al despido colectivo”.
3. Para poder
analizar con mayor conocimiento de causa la resolución del TS es necesario en
primer lugar reproducir parte del fallo de la sentencia de la AN, cuyo texto
íntegro se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia del alto tribunal.
Tras estimar parcialmente la excepción alegada por la parte empresarial de
inadecuación de procedimiento en aquello referido a la nulidad de los despidos
individuales, desestimar la misma alegación respecto de la pretensión
colectiva, y desestimar igualmente la alegación de cosa juzgada sostenida por
la representación empresarial, la AN estima parcialmente la demanda y declara “la
nulidad del despido colectivo, entendiéndose incluidos en el mismo todos los
despidos producidos en los noventa días anteriores al 15-05-2012 por causas no
imputables a los trabajadores y en consecuencia condenamos a la empresa C, SA a
estar y pasar por dicha declaración, absolviéndole de los restantes pedimentos
de la demanda".
A) La Sala entra
a resolver en primer lugar el motivo del recurso de casación (art. 207 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social) en el que se alega “interpretación
errónea” del art. 124 de dicha norma, en la redacción vigente en el momento en
que se sustanció el conflicto, esto es el RDL 3/2012 de 10 de febrero. La parte
recurrente alega que la AN erró en su interpretación y aplicación del art. 124
ya que la empresa “en ningún momento promovió un despido colectivo, ni se ha
iniciado el preceptivo período de consultas”.
El razonamiento
de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es
interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso
enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la
primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe
pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de
determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que
es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido
colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien
hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de
julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación
la reforma del mismo año. Recordemos que los citados umbrales son “a) Diez
trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10
por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen
entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas
que ocupen más de trescientos trabajadores”, y que para el cómputo de dicho número
de extinciones contractuales, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras
producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud
de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los
previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al
menos, de cinco”.
La sentencia
diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se
formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la
tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión
empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su
nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que
la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que
merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión
empresarial que se adopta al margen del
procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la
tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o
bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas
del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la
LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa,
considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la
norma “Cuando en períodos sucesivos de
noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el
presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo
dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales
señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación,
dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán
declaradas nulas y sin efecto”.
La Sala
desestima la argucia o estrategia de la recurrente, consistente en negar la
aplicación del art. 124 de la LRJS porque no hubo período de consultas, ya que
un posible despido colectivo de hecho por no haberse tramitado la misma también
es susceptible de impugnación por la vía del citado precepto. Repárese, en
efecto, y coincido con la tesis del tribunal, que el art. 124.2 b) permite la
impugnación del despido colectivo cuando “no se ha realizado el período de
consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del
Estatuto de los Trabajadores..”, y que
la sentencia que se dicte “declarará nula la decisión extintiva cuando el
empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la
documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores”
(apartado 9 del art. 124 en la redacción del precepto dada por el RDL 3/2012,
modificada después para convertirse en el número 11 por la Ley 3/2012, con la
adición posterior de la palabra “únicamente” por el RDL 11/2013).
Una semejante
argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un
despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es
también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que
la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar,
si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte,
a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación
que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo
bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido
colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en
los términos antes expuestos.
La Sala
argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa
vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la
apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones
contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en
realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que
denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología
aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión
extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en
instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de
hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a
sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”.
En fin, también
se rechaza con acierto por la Sala la alegación de la que la sentencia de
instancia ha vulnerado el apartado 9 del art. 124 (insisto, en la redacción del
RDL 3/2012) por haberse limitado a establecer “la nulidad de los despidos con
efectos meramente declarativos”. La normativa entonces aplicable, que
ciertamente fue objeto de debate en sede judicial (y recuerdo los interesantes
debates suscitados en las jornadas catalanas de Derecho Social de este año),
apuntaba al carácter declarativo y no de condena del pronunciamiento judicial
en la impugnación colectiva (recuérdese, dicho sea incidentalmente, el cambio
operado por el RDL 11/2013). Tras realizar un cuidado análisis del cambio
operado por la reforma laboral con respecto al marco normativo anterior, que
requería de autorización administrativa para la extinción de los contratos, y
de poner de manifiesto los efectos que despliega la impugnación colectiva sobre
las que pudieran plantearse con carácter individual, la Sala concluye que “no
puede reprocharse al fallo de la sentencia impugnada que sea declarativo, pues
legalmente tiene que serlo”.
B) El segundo
motivo del recurso encuentra su apoyo en el art. 207 d) (“Error en la
apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren
la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios”), y pretende modificar el hecho probado cuarto de la sentencia,
para precisar, como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la
sentencia del TS, “los trabajadores que han sido despedidos invocando causas
objetivas y que han suscrito finiquitos y acuerdos de extinción, así como los
que han impugnado el despido”. La desestimación del motivo radica en que no
altera los términos ya expuestos en la sentencia de instancia ni se fundamenta
de qué forma puede afectar a la decisión de la Sala, y en cualquier caso el
motivo deviene intrascendente, tanto para la Sala como para el Ministerio
Fiscal, porque aquello que realmente importa, y que será abordado al dar
respuesta al tercer motivo del recurso, no es si existieron acuerdos
transaccionales tras los despidos, sino que los ceses llevados a cabo por la
empresa “serían computables a efectos de la existencia de un despido colectivo”.
C) Y en efecto,
la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión más arriba referenciada al
desestimar el tercer motivo del recurso, en el que se alegaba vulneración de
los arts. 49 y 51 de la LET en relación con varios preceptos del Código Civilcomo son los arts. 1815 (“La transacción no comprende sino los objetos
expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus
palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. La renuncia general de
derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que
ha recaído la transacción), 1089 (“Las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia”), 1254 (“El contrato existe
desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u
otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”), y 1255 (“Los contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”), criticándose
por la Sala de entrada el incumplimiento de requisitos formales, ya que la cita
de todos esos preceptos se efectúa de forma acumulativa “y no se razona la
infracción de cada uno de estos preceptos”, no procediéndose tampoco a mencionar
el apartado correspondiente del art. 51 de la LET.
El debate jurídico
se centra, como sitúa correctamente la Sala, en determinar si la extinciones a
las que se ha seguido un acuerdo, judicial o extrajudicial, que reconoce su
improcedencia y pone fin a la relación contractual, deben computarse o no a
efectos de los umbrales del art. 51.1 de la LET, argumentándose por la parte
recurrente que no cabría su consideración “por tratarse de extinciones de mutuo
acuerdo (art. 49.1 a LET) o por dimisión (art. 49 1 d LET)”, tesis rechazada frontalmente
por la Sala que argumenta con acierto que el art. 51.1, quinto párrafo, dispone
justamente lo contrario al incluir en el cómputo las extinciones “en virtud de
otros motivos no inherentes a la persona del trabajador…”, en redacción
sustancialmente idéntica al art. 1 de la Directiva CE 98/59 que se refiere a “los
motivos no inherentes a la persona del trabajador” a efectos de determinar las
causas de los despidos colectivos y los umbrales aplicables.
¿Cuál es la
doctrina que siente la Sala? Se rechaza la vulneración de los preceptos
referenciados del Código Civil, mereciendo especial atención a mi parecer la
tesis de que la transacción, el pacto entre empresario y trabajador para dar
por extinguido el contrato previo acuerdo judicial o extrajudicial, “no altera
la naturaleza del acto del despido, pues sólo actúa poniendo fin al pleito
provocado por esa decisión empresarial”. Tanto en los despidos disciplinarios
como en los objetivos en los que, tras la decisión empresarial, se suscribieron
acuerdos transaccionales entre las dos partes que reconocían la improcedencia y
daban por extinguida la relación no se altera en absoluto el hecho de que se
trata de una decisión empresarial por motivos no inherentes a la persona del
trabajador y de ahí que deban computarse para la fijación de los umbrales que
marcan la diferencia entre los despidos individuales o plurales y los despidos colectivos. En modo
alguno existe el mutuo acuerdo o la dimisión alegada por la parte empresarial
en su recurso, “pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el
que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede
imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se
reconoce como improcedente”.
En apoyo de esta
tesis, la Sala procede a un somero
repaso de anterior jurisprudencia recogida en varias sentencias del año 2008 en
las que se defendió que para que existieran despidos colectivos era necesaria “la
existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” y no
bastaba con que las extinciones superaran los umbrales numéricos del art. 51 de
la LET, si bien inmediatamente recuerda que dicha tesis fue revisada por la Sala
en sus sentencias de 3 y 8 de julio
de 2012, que ponen ya el acento en la
existencia de un número de despidos que superen los citados umbrales y que se
produzcan no sólo por las causas antes citadas sino por cualesquiera otros
motivos “no inherentes a la persona del trabajador”.
En el comentario
que efectué en su día de la segunda sentencia destaqué su importancia, poniendo
de manifiesto el impacto de la normativa UE y jurisprudencia del TJUE en la
doctrina laboral del TS. Recupero un
fragmento de mi análisis:
“En dicha sentencia el TS hubo de pronunciarse
sobre el conflicto, en términos que quedan perfectamente delimitados en el
fundamento jurídico tercero de su sentencia: frente a la tesis de la sentencia
recurrida se encontraba la de la sentencia de contraste, y había que concretar
cómo debía interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente
párrafo del núm. 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a
que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta
asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona
del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley,
siempre que su número sea, al menos, de cinco”. También hay que tomar en
consideración el art. 1 de la Directiva 98/59 CE.
Las
discrepancias entre las dos sentencias versaban sobre la necesidad o no de
presentar un ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los
contratos de obra o servicio celebrados en fraude de ley debía calificarse de
improcedente y no nulo (“el cese no se
basa formalmente en causa alguna de las que dan
origen al despido colectivo”, ya que no se alegó causa económica,
productiva u organizativa), mientras que para la sentencia recurrida había un
despido nulo porque “superados los umbrales
numéricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber
obtenido autorización administrativa para extinguir los contratos”.
Destaca en
la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directiva
de 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra la importancia de la
normativa internacional y de la UE para interpretar las normas laborales en
materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquello que califica de
“apariencia” de divergencia entre ambas normas respecto al elemento causal de
los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva que
la europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo “por causas económicas,
productivas u organizativas”, pero concluye que hay otros elementos que priman
en la adopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número
de trabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa
como despidos colectivos aquellos “efectuados por un empresario, por uno o
varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”.
El TS
realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a
la conclusión de que “la primacía del Derecho comunitario influye en la
normativa nacional”, por lo que no puede limitarse el concepto de despido
colectivo a los supuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso
en la importante sentencia del TJUE 2004/376 de 12 de octubre. Es decir, la
Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza una
interpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva a
garantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores
afectados por un ERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación
de la extinción del contrato, a que la causa es la finalización de la obra o
servicio, y no una de índole económica, organizativa o productiva, sea
suficiente para “expulsar” del cómputo numérico a efectos del ERE a tales
extinciones.
La Sala de
lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del TJUE,
argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la
situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses
de los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el
impacto de la decisión empresarial en el período de consultas, incluso
sustituyendo la decisión extintiva por otra de carácter suspensivo u otras
medidas de ajuste organizativo en el seno de la empresa.
Tal
argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados
miembros de la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para
garantizar los objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la
protección de los trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se
trata de una opción empresarial el determinar si las extinciones contractuales,
como en el caso enjuiciado, han de llevarse a cabo por la vía de extinciones
individuales por finalización contractual (tesis de la sentencia recurrida) o
por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste), con su impacto
indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización a percibir por el
trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por el hecho de
que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador”.
Volviendo a
la sentencia de 25 de noviembre, el TS confirma que los despidos disciplinarios
reconocidos por la empresa como improcedentes son computables para determinar
si hay o no un despido colectivo, al igual que los despidos objetivos (supongo
que producidos al amparo del art. 52 c de la LET) de los que también se
reconoció su improcedencia en acuerdo judicial o extrajudicial. La Sala, de
forma didáctica y pedagógica, recuerda al recurrente, aunque a buen seguro que
la parte ya debía tener conocimiento de ello, que la normativa sobre despidos
colectivos no es disponible por las partes para utilizarla a su antojo y optar
según le interese por acudir a la vía de los despidos individuales y
plurales o a la colectiva. Se trata de
reglas de obligado cumplimiento, pues el procedimiento de despido colectivo “que
contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es
disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las
consecuencias de la improcedencia para
evitar el mencionado procedimiento”.
Por último,
cabe decir que la Sala sienta doctrina, en el fundamento jurídico quinto, sobre
las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del art. 51 de la LET, considerando
como tales los despidos disciplinarios (si no se recurrieran, o en este caso si
se declara la procedencia del despido, añado yo ahora), y las extinciones de
contratos de duración determinada “que se produzcan por cumplimiento del
término” (es decir, no incluye las extinciones ante tempus y que motivaron la sentencia de 8 de julio de 2012). No
obstante, dejo constancia aquí, y ya me referí a ella en una anterior entrada
del blog, deuna muy interesante cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por
el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el
magistrado Joan Agustí, en la que justamente se cuestiona que esas extinciones
por vencimiento del término queden excluidas del cómputo numérico para
determinar la existencia del despido colectivo, por entender que de ser así se limitaría
considerablemente el derecho de información y consulta de los representantes de
los trabajadores. Habrá que estar atentos al TJUE.
Buena
lectura de la sentencia.
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