martes, 20 de agosto de 2013

Análisis y comentario del contenido laboral, de empleo y de protección social, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (III).



III. Modificaciones en materia de empleo y protección por desempleo

5.  Vayamos ahora a la explicación del preámbulo, y del contenido normativo, respecto a las modificaciones que se introducen en la LGSS, la LE, y en la LISOS por el capítulo III, titulado “Modificaciones en materia de empleo y protección por desempleo”. Al igual que veremos al examinar la justificación de las modificaciones en materia de expedientes de regulación de empleo, la “seguridad jurídica” es el elemento jurídico que dar carta de naturaleza, según el legislador, a las modificaciones que se operan en las tres leyes citadas. El legislador argumenta, sin que aporte mayor fundamentación, que las modificaciones aprobadas refuerzan “la vinculación entre la protección por desempleo y la inserción laboral de las personas desempleadas”, y que responden “al objetivo de otorgar una mayor seguridad jurídica a los empresarios y a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo”.

Me pregunto, además de dudar, y mucho, sobre esa “extraordinaria y urgente necesidad” requerida por la CE, qué cambio de alcance se produce con la modificación normativa y si no estamos en presencia, más bien, de cambios normativos que refuerzan, o tratan de hacerlo, los mecanismos de control de las personas perceptoras de las prestaciones y subsidios por desempleo en cuanto que “potenciales defraudadoras”. Por otra parte, la modificación de la LE para que los servicios públicos de empleo competentes, es decir los autonómicos, controlen que la inscripción como demandante de empleo se mantiene de manera permanente, obliga una vez más a prever mecanismos adecuados de coordinación entre servicios autonómicos de empleo y el SPEE, no bastando a mi parecer que lo diga una norma para que, automáticamente, se convierta en realidad. A tal efecto, el art. 27.4 de la Ley de Empleo recoge dicha necesidad/imposición de cooperación en los siguientes términos: “Los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo, debiendo comunicar los incumplimientos de esta obligación al Servicio Público de Empleo Estatal en el momento en que se produzcan o conozcan. Dicha comunicación podrá realizarse por medios electrónicos y será documento suficiente para que el Servicio Público de Empleo Estatal inicie el procedimiento sancionador que corresponda.”.

A) Siempre por el orden referenciado en el preámbulo, la seguridad jurídica se predica en primer lugar para “los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo”, y a tal efecto se modifica el art. 207 de la LGSS para añadir un nuevo requisito al objeto de poder percibir las prestaciones por desempleo, cual es el de “estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente”, así como también el art. 209 para regular que dicha inscripción “deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción”, suspendiéndose durante los períodos en que no exista dicha inscripción. El requisito de la inscripción se aplica también a todos los supuestos en que el desempleado solicite acceder a los subsidios a que tuviere derecho, según dispone el nuevo apartado 4 del art. 215.  Dicho sea incidentalmente, la norma refuerza la importancia de la comunicación electrónica entre la Administración y los interesados en el correspondiente procedimiento, disponiéndose en el modificado art. 23 de la LISOS que las citaciones o comunicaciones efectuadas por medios electrónicos “se entenderán válidas a efectos de notificaciones, siempre que los trabajadores hayan expresado previamente su consentimiento”.  

El nuevo requisito de mantener la inscripción como demandante de empleo lleva aparejada la modificación de la LISOS, que incorpora un nuevo apartado 4 al art. 24 (cap. III, “Infracciones en materia de Seguridad Social, sección 2ª, “Infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones”) considerando como infracción leve “b) No cumplir el requisito, exigido para la conservación de la percepción de la prestación, de estar inscrito como demandante de empleo en los términos establecidos en los artículos 209.1 y 215.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, salvo causa justificada.”, con la necesaria y obligada modificación del art. 47 que regula las sanciones a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios en materia de empleo y de Seguridad Social.

B) La norma modifica los arts. 212 y 213 de la LGSS, relativos a la suspensión y extinción, respectivamente, del derecho a prestaciones, y nuevamente, se dice, con la finalidad de garantizar una mayor seguridad jurídica” (está visto que la inseguridad jurídica debía ser una constante en la normativa vigente hasta el 4 de agosto, dado el énfasis actual del legislador en la seguridad), aún cuando realmente lo que está haciendo la norma es incorporar, a su manera, la doctrina unificada delTribunal Supremo (sentencia de 18 de octubre de 2012) sobre la no pérdida de la prestación al estar hasta 90 días fuera de España (en el caso enjuiciado por el TS el conflicto afectaba a un extranjero extracomunitario, pero la doctrina era aplicable a toda persona desempleadas, tal como expuse en un comentario de dicha sentencia).

En efecto, el RDL otorga rango de ley a preceptos cuya regulación se encontraba en una norma reglamentaria, el Real Decreto 625/1985, a la par que introduce mayores limitaciones para el posible desplazamiento fuera de España, y así lo reconoce con respecto al primer punto la nota de prensa del MEySS al afirmar que “se reformulan con rango de ley los requisitos ya existentes para los perceptores de prestaciones y subsidios por desempleo que salen al extranjero”, aunque no para el segundo, ya que afirma que los cambios dan “mayor certidumbre y seguridad jurídica a los beneficiarios”. Fijémonos que la redacción de la normativa vigente hasta el día 4 consideraba como causa de suspensión “3. … los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho. No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 LGSS. …”.

Pues bien, los apartados incorporados al art. 212 de la LGSS tienen la siguiente redacción: se considerará causa de suspensión “f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea. g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora”.

Por consiguiente, el mantenimiento de la prestación queda condicionada a la comunicación previa y a la autorización por parte de la entidad gestora, supuesto que plantea muchos problemas si la salida, por un período superior a 15 días o por otro inferior pero más de una vez al año, debe producirse muy rápidamente por enfermedad o fallecimiento de un familiar (recuérdese que la población marroquí, rumana, ecuatoriana y colombiana, es la principal perceptora de prestaciones). Por consiguiente, la no comunicación, y así lo recuerda el preámbulo, llevará aparejada la extinción de la prestación, con independencia de la gravedad de la situación que lleve en su caso a la salida de España.

En mi comentario a la sentencia delTS incorporé unas acertadas reflexiones de la profesora de la Universidad de Girona, Dra. Mercedes Martínez Aso, sobre la necesidad de la incoación de procedimiento sancionador para proceder a la extinción del derecho, a las que ahora me remito por considerar que el nuevo marco normativo no ha cambiado las deficiencias ya observadas en aquel momento.

C) No he encontrado en el preámbulo ninguna justificación de la modificación operada en el art. 48, apartado 5, de la LISOS, que adecúa la normativa sancionadora a una sentencia del TC que “devuelve” diez años más tarde la potestad sancionadora en materia de prestaciones por desempleo a las Comunidades Autónomas, en concreto la  Sentencia 104/2013, de 25 de abril, dictada con ocasión del Recurso de inconstitucionalidad 2095-2004 interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra varios artículos de la Ley62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del ordensocial, aunque sí hay una brevísima referencia en la nota de prensa del MEySSsobre los contenidos laborales y de protección social del RDL, exponiendo que “La norma aclara el marco competencial de la potestad sancionadora de los Servicios Públicos de Empleo Estatal y autonómicos tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2013”. Curiosa expresión, “aclarar”, para referirse a la obligación del legislador de reconocer una competencia autonómica que se había vulnerado por una ley estatal y que ha sido necesario esperar diez años para su recuperación (o “aclaración”).   

De dicha sentencia reproduzco tres párrafos de especial interés para entender el cambio normativo ahora operado:

“Correspondiendo al Estado la gestión de las prestaciones por desempleo, en tanto que integrantes de la caja única de la Seguridad Social, ese control supone, en los términos de nuestra doctrina (SSTC 124/1989, de 7 de julio, FFJJ 3 y 4 in fine y 195/1996, de 28 de noviembre, FJ 7), la atribución de la potestad ejecutiva, y con ella la potestad sancionadora, cuando recae directamente sobre actividades económicas; esto es, las vinculadas a la percepción de los ingresos o la administración y disposición de esos fondos para atender la realización de los gastos correspondientes vinculados a las prestaciones por desempleo. Es patente que las conductas tipificadas en ambos preceptos no responden a esas notas pues no recaen directamente sobre la actividad económica de la Seguridad Social, en la medida en que no están relacionadas con la percepción de la prestación por desempleo, sino que se refieren a facultades de supervisión de competencia autonómica en tanto que relativas al cumplimiento de obligaciones que pesan sobre los beneficiarios de la prestación pero no se relacionan directamente con su percepción. Algo que, por otra parte, ya tuvimos ocasión de apreciar en la STC 195/1996, FJ 10, cuando, examinando la infracción de los trabajadores consistente en «no comparecer, sin causa justificada, previo requerimiento, ante la Entidad Gestora» y las relativas a «negarse a participar en acciones de promoción, formación y reconversión profesionales, salvo causa justificada» y «rechazar una oferta de empleo adecuada o negarse a participar en los trabajos de colaboración social o en programas de empleo, salvo causa justificada», establecidas en el art. 30.1 y 2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones del orden social, declaramos que la competencia para sancionarlas correspondía a la Comunidad Autónoma. Conclusión que alcanzamos, con independencia de que, como ahora ocurre [arts. 47.1 a) y b) del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social], tales infracciones se sancionen con la pérdida temporal o con la extinción de la prestación, según los casos, pues una cosa es la imposición de la sanción prevista por el legislador estatal como consecuencia de conductas asimismo tipificadas por ese legislador y otra distinta la realización del concreto acto de gestión económica relativo a la extinción o modulación de la prestación en la que la sanción consiste, que, en todo caso, habrá de corresponder a un órgano estatal, en tanto que gestor de la prestación.

Debemos pues concluir que la competencia para la imposición de las sanciones frente a las conductas descritas en los arts. 24.3 y 25.4 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social corresponde a la Generalitat de Cataluña, lo que determina que sea contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo, el actual segundo párrafo del art. 48.5 de dicho texto refundido en cuanto que recoge, alterando únicamente su posición, el anterior tercer párrafo del art. 48.4, pues, al hacer referencia a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, atribuye la titularidad de la potestad para sancionar las conductas descritas en los arts. 24.3 y 25.4 a un órgano estatal, el Servicio Público de Empleo Estatal. Excluida la competencia estatal para sancionar las anteriores conductas, el inciso cuestionado del primer párrafo del art. 48.5, que no ha modificado lo establecido por el segundo inciso del primer párrafo del art. 48.4 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social sino, solamente, afectado a su ubicación sistemática, no plantea el problema competencial denunciado.

En suma, por todo lo expuesto, el art. 46.17 de la Ley 62/2003, en cuanto que da nueva redacción al párrafo tercero del apartado 4 del art. 48 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (actual segundo párrafo del art. 48.5) ha de ser declarado contrario al orden de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo”.

Recuerdo que el art. 48.5 vigente hasta el día 4 de agosto disponía que correspondía a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo las sanciones por incumplimiento en materia de prestaciones por desempleo, y que el servicio público de empleo comunicaría las infracciones de las que tuviera conocimiento a dicha entidad gestora, a los efectos de la imposición de la sanción por parte de esta. Pues bien, la modificación consiste en que el servicio público de empleo “competente” es decir los autonómicos, pueden imponer sanciones en supuestos de infracciones leves (art. 24.3) y graves (art. 25.4 LISOS), comunicando después dicha imposición a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, para que esta última la ejecute. “Nunca es tarde si la dicha es buena”, dice un refrán bien conocido, pero desde luego diez años para dictar una sentencia por el TC es un poco tarde, ¿no les parece?  

D) No hay que olvidar nunca, y mucho menos en las normas de contenido laboral, las disposiciones adicionales y finales. En efecto, en el RDL encontramos en las primeras dos modificaciones que afectan a las políticas de empleo y de protección social. En primer lugar, se modifica la normativa reguladora de las agencias de colocación, el RD 1796/2010 de 30 de diciembre. El art. 5 regula sus obligaciones, y entre ellas se incluía con anterioridad a la reforma la de “f) No subcontratar con terceros la realización de la actividad objeto de la autorización concedida”, prohibición de subcontratación que ahora se exceptúa cuando la misma se lleve a cabo con “otras agencias de colocación autorizadas”, cambio que parece dar alas a la subcontratación de las políticas activas de empleo y la pregunta que cabe formularse es si este cambio repercutirá en beneficio de las personas desempleadas y demandantes de empleo, o sólo servirá para fortalecer a las más importantes agencias de colocación (y recordemos que la reforma laboral de 2012 permite que las empresas de trabajo temporal también actúen como agencias de colocación). La justificación de la reforma, según el preámbulo, es facilitar la colaboración público-privada y mejorar las posibilidades de inserción de los trabajadores desempleados, dejando aquí mis dudas ya expuestas sobre la eficacia de la medida. Traigo aquí una reflexión que me parece de mucho interés y que se encuentra en el interesante estudio de Guy Standing, catedrático deestudios del desarrollo en la Universidad de Londrés, sobre el precariado; el profesor Standing, en una reflexión general que puede ser de perfecta aplicación al caso español, manifiesta que el Estado “está delegando los encargos de tareas a proveedores comerciales, pagándoles por el número de desempleados a los que se asignan trabajos o por la reducción constatada en el número de solicitantes  de subsidio”, enfatizando que la comercialización de lo que anteriormente fue un servicio público “crea varios peligros morales”, ya que “los despersonaliza hasta el punto de que deja de ser servicio y de ser público, convirtiéndose en una pura transacción mercantil”, porque “el intermediario es una empresa y en una economía de mercado su objetivo primordial es obtener beneficios”.

En segundo término, se modifica el RD 625/1985 de 2 de abril, con la finalidad de evitar la compatibilización indebida de solicitud o percepción de prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena. A tal efecto, el art. 28 regula las obligaciones de empresarios y trabajadores, previéndose en la redacción anterior a la reforma que “2. Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa. En los supuestos de colocación, el trabajador deberá comunicarla a la citada Oficina en el momento en que se produzca”, mientras que el texto reformado dispone que “«Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa. Cuando la causa de suspensión correspondiese a la realización de trabajos incompatibles con este derecho, tal circunstancia deberá comunicarse con carácter previo al inicio de la prestación de servicios”, produciéndose una infracción administrativa en caso contrario. 

2 comentarios:

AJAX dijo...

Hola Eduardo. Gracias por tus guardias estivales para el análisis de las normas.

Tengo una duda en relación con el RD Ley 11/2013.

El art. 48.5 LISOS, en la redacción dada por dicho RD Ley, dice (STC 104/2013) que corresponde al SPE competente la imposición de sanciones por infracciones de los arts. 24.3 y 25.4.

Pero resulta que el art. 24.3 LISOS [último inciso de la letra a)] ha sido modificado y ya no tipifica la infracción de "no renovar la demanda de empleo". Ahora dicha conducta se tipifica en el artículo 24.4 en la forma de "no cumplir el requisito de estar inscrito como demandante de empleo..."

Según lo anterior, el incumplimiento del requisito (obligación) de estar inscrito (no renovar)sería sancionable por el SEPE. Ello iría en consonancia con lo previsto en la nueva redacción dada al artículo 27.4 de la Ley de Empleo, que en su segundo párrafo señala que los SPE comunicarán al SEPE el incumplimiento de la obligación (aquí no se conceptúa como requisito)de mantenerse inscrito, indicando que dicha comunicación será documento suficiente "para que el SEPE inicie el procedimiento sancionador que corresponda".

¿Esta modificación no supone un incumplimiento de la Sentencia del TC? Gracias.

Eduardo Rojo dijo...

Hola AJAX, gracias por tu comentario.

Sugieres una interesante reflexión, que ciertamente me ha hecho releer el RDL 11/2013 en aquellos artículos de la LISOS que afectan a la cuestión que planteas (art. 48, 24.3, 24.4) y de la Ley de Empleo (art. 27.4). Y en efecto, tengo la sensación de que la adecuación de la normativa administrativa sancionadora a la sentencia 104/2013 del TC se ha realizado en unos términos no exactamente correctos (es un primer, y rápido parecer), ya que la autoridad laboral estatal en materia de prestaciones, el SPEE, se reserva la potestad sancionadora en caso de falta leve por no cumplir el demandante de empleo el requisito de estar debidamente inscrito y permanecer durante toda la situación de demandante. El precepto que me suscita más dudas es el nuevo art. 27.4, por excluir de la potestad sancionadora de los Servicios Públicos de Empleo autonómicos la infracción leve operada por el incumplimiento del requisito del mantenimiento de la demanda de empleo. Si aplicamos tanto la letra como el espíritu de la sentencia de TC, creo que esta sería una potestad sancionadora autonómica, pero el cambio normativo la desvía nuevamente hacia la autoridad estatal. A buen seguro que generará polémica entre alguna administración autonómica, como la catalana, y el SPEE.

Saludos cordiales.