Nuevo análisis de la doctrina judicial sobre los expedientes de regulación de empleo. Dos sentencias de la Audiencia Nacional y una del TSJ de Galicia (I).

1. Desde mi anterior entrada en el blog hasta el día de hoy, y después de consultar la base de datos del CENDOJ y recibir información de compañeros laboralistas del mundo de la abogacía, he tenido conocimiento de tres nuevas sentencias que abordan la resolución de demandas presentadas por las representaciones de los trabajadores contra los expedientes de regulación de empleo presentados por diversas empresas. El propósito de esta entrada del blog es efectuar un comentario de los contenidos más destacados a mi parecer de las mismas.

Se trata de dos sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 14 de septiembre y de 15 de octubre respectivamente, que no han merecido la atención mediática que sí han tenido otras sentencias del tribunal, y de una dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre, aún no disponible en CENDOJ.

2. Vayamos por partes y fijémonos en primer lugar en la sentencia de 14 de septiembre de la AN, en demanda interpuesta por varios sindicatos y los comités de empresa de los centros de trabajo afectados por el ERE contra la empresa Global Sales Solutions Line SL, de la que fue ponente el magistrado Manuel Poves Rojas. El litigio versa sobre la extinción de 42 contratos de trabajo por causas organizativas y productivas, concretadas según la empresa, tal como aparece en el hecho probado tercero, “por la supresión con efectos 30 de Abril de 2012 del servicio de teleconcertación que GSSL venía prestando a favor de YELL PUBLICIDAD SA, derivada de la decisión de poner fin al mismo adoptada por esta última empresa debido a la situación de crisis que afecta al mercado publicitario y de consumo en general..”. El contrato citado estaba concertado con vigencia hasta el 31 de diciembre de este año. Tras la celebración del período de consultas se llegó a un acuerdo con la comisión negociadora sindical (4 representantes de UGT, 4 de CCOO, 3 de CGT y 2 de CTI), cuyo contenido se transcribe en el hecho probado octavo, fijándose la indemnización a percibir, la creación de una bolsa de empleo y los efectos de la extinción. Dicho acuerdo fue suscrito por nueve de los trece miembros de la comisión negociadora.

En los fundamentos jurídicos la Sala pasa a examinar las alegaciones de los demandantes tras recordar el contenido del art. 124 de la Ley reguladora de lajurisdicción social respecto a la fundamentación de la demanda en un proceso como el que está enjuiciando, y del art. 51 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores sobre la definición de qué debe entenderse por causas organizativas y productivas, para manifestar a continuación, en obiter dicta no carente en modo alguno de importancia teórica, que la prolija redacción del citado precepto de la LET “no priva al despido colectivo de su carácter de medida excepcional frente a la continuidad en el trabajo que es el principio rector en esta materia”, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma y que concreta en la sentencia de 29 de noviembre de2010, para pasar a continuación  a formularse la pregunta que debe responder en la sentencia y que versa sobre si la extinción del contrato antes reseñado constituye una justa causa para el despido de 42 trabajadores, o dicho en otros términos “si el único dato esgrimido por la empresa puede incidir negativamente en su organización y/o en su producción”. Encontramos una referencia interesante en la sentencia de la Sala a la dictada por el Tribunal Constitucional núm. 192/2003 de 27 deoctubre, sobre el derecho a no ser despedido sin justa causa, y otra referencia al preámbulo de la Ley 3/2012 para “marcar” las líneas de juego del conflicto, afirmando el tribunal que dicho preámbulo “de manera contundente y tajante declara que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

Sobre las críticas jurídicas formuladas por la representación letrada de la CGT de vulneración de la normativa vigente sobre el período de consultas, con alegación de falta de documentación por la parte empresarial y de información dolosa, rechazada por la empresa que alegó la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos en otras actividades, la Sala recuerda la importancia de dicho período en el nuevo marco normativo, así como también la obligación empresarial de facilitar una información adecuada a la representación de los trabajadores, y se remite a su sentencia de 28 de mayo para poner de manifiesto que dicha información ha de permitir conocer razonablemente la existencia de la causa o causas alegadas, y que la negociación durante ese período debe ser efectiva, “garantizándose como tal aquella en que las partes cruzan propuestas y contrapropuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y otras, independientemente de que las negociaciones alcancen buen fin…”.

La Sala desestima la demanda en este punto por entender acreditado, por el contenido de las actas, que sí hubo la información necesaria y adecuada para poder abordar la negociación, y aquí me interesa destacar un dato que seguramente ha pesado mucho en la decisión final de desestimación de la demanda, cual es el hecho de que existiera un acuerdo suscrito por la dirección de la empresa y nueve representante de los trabajadores, y más concretamente con respecto al debate sobre la existencia o no, y la veracidad o no, de la información facilitada, el hecho de que en el acuerdo se pactara la creación de una bolsa de trabajo para facilitar la recolocación de los trabajadores despedidos si sus perfiles profesionales se ajustaban a los puestos de trabajo ofertados, porque, según la Sala, “dicho acuerdo suscrito, no se olvide, por el 75 % de la representación de los trabajadores acredita la admisión implícita de que sus perfiles no se ajustaban a los puestos de trabajo existentes en el momento del despido, ya que si no hubiera sido así, la bolsa de empleo pactada sería inútil”.

Otra cuestión formal alegada por la parte demandante, al amparo del art. 124 LRJS, versó sobre el incumplimiento de los plazos legales para comunicar el despido a los afectados por el ERE , debatiéndose sobre la obligación de respetar el plazo de treinta días no sólo cuando no hubiere acuerdo en el período de consultas, sino también en caso de acuerdo y finalización de dicho período antes del plazo legalmente establecido. La Sala desestima la alegación de la parte demandante por entender que la nulidad en un procedimiento colectivo como el ahora examinado sólo procede si se infringe lo dispuesto en el art. 51.2 en relación con el art. 124.9 LRJS, si bien deja la puerta abierta a que se formulen reclamaciones, en su caso, por vía individual si se entiende que no se respetó lo dispuesto en el art. 51.4 de la LET para cada trabajador afectado. Por consiguiente, será en sede de conflicto ante el Juzgado cuando deberá sustanciarse esta posible nulidad, que implicaría la readmisión del trabajador o trabajadores afectados por el despido.

La Sala desestima la existencia de causas productivas, por entender, con apoyo en doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de  2010, que la empresa había perdido una contrata importante pero había quedado debidamente acreditado que en el mismo período se habían suscrito otros contratos “que neutralizan con creces la pérdida sufrida por la empresa demandada”. La argumentación de la sentencia toma en consideración, como es lógico, la naturaleza del negocio de la empresa demandada, “la actividad de Contact Center, que pivota sobre la campaña o servicios contratados  por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center”, y  de ahí que no pueda aceptarse como causa productiva de forma mecánica la finalización de una contrata, sino que deberá acreditarse que existe imposibilidad  por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores despedidos en otros puestos de trabajo, siendo reseñable la argumentación de la Sala, que encuentra apoyo en jurisprudencia del TS, de que la extinción de una contrata en cualquier otra actividad “supondría normalmente la concurrencia de causa productiva”, pero que en supuestos como el de la empresa afectada, “debe relacionarse… con la emergencia de nuevas contratas, puesto que las segundas equilibran, de una u otra manera la pérdida de las primeras”.

Descartada la existencia de causa productiva, sí acepta la Sala, por el contrario, la de causas organizativas, y vuelvo a insistir en que en la decisión de la Sala habrá tenido mucha incidencia el acuerdo alcanzado en el período de consultas y su concreto contenido, es decir el debate sobre la adecuación o no de los nuevos puestos de trabajo de los que disponía la empresa, con las nuevas contratas, para los trabajadores despedidos, con diferencias de categorías, jornadas y retribuciones entre ambos.

En el fundamento jurídico cuarto se detallan el grupo profesional y los niveles, dentro del grupo, de los trabajadores despedidos, así como también el de los puestos de trabajo de nueva creación. La Sala realiza un análisis muy interesante de la movilidad funcional prevista en convenio y su relación con el art. 22.3 de la LET, poniendo de manifiesto las posibilidades que a su parecer tenía la empresa en algunos casos para llevarla a cabo mientras que en otros no sería posible por los desajustes entre los conocimientos profesionales de los despedidos y los requeridos para otros puestos de trabajo, destacando igualmente, y el dato no es de menor importancia, que la mayor parte de los contratos de los trabajadores afectados por el ERE eran de carácter indefinido, a diferencia de los contratos de duración determinada requeridos para los puestos de trabajo relacionados con las nuevas contratas y con jornadas laborales de menor duración. La Sala acoge la tesis del acuerdo, y se apoya también en el informe emitido por la ITSS sobre la inexistencia de dolo, fraude de ley, coacción o abuso de derecho en la suscripción del acuerdo, por entender que la cualificación profesional de los trabajadores despedidos era más elevada que la requerida para los nuevos puestos de trabajo, y que para poder mantener a dichos trabajadores hubiera debido aplicar la movilidad descendente dentro del grupo profesional, siendo así que esta medida no era en modo alguno obligatoria para la empresa ya que en tal caso “debería continuar retribuyendo trabajos de nivel inferior y con jornadas inferiores con las retribuciones de procedencia”, es decir con un coste económico superior, algo que a juicio de la Sala justifica legalmente la decisión extintiva adoptada.

En fin, la Sala, y me parece muy oportuna su observación o recomendación, llama la atención a las partes sobre el hecho de que hubieran podido utilizarse medidas de flexibilidad interna, y no externa, previstas en la LET tras la reforma laboral, como reducciones de jornada y reducciones salariales, al amparo de lo previsto en los arts. 39, 41, 47 y 82 de la LET, pero es obvio que se queda ahí, en dicha manifestación, ya que en el caso enjuiciado no se reclamaron esas medidas ni tampoco se debatieron en el acto del juicio,  con una nueva referencia de la Sala al acuerdo en el período de consultas para fundamentar su tesis, ya que los negociadores del acuerdo “no contemplaron, siquiera, esa posibilidad”.

En conclusión, un conflicto que hubiera podido resolverse sin necesidad de extinciones contractuales, pero no se le puede pedir a un tribunal que sustituya la voluntad de las partes libremente manifestada durante la tramitación del período de consultas. Que la empresa y los representantes de los trabajadores hayan acertado o no en la decisión es algo que compete al ámbito de la negociación, siempre y cuando, como ha quedado probado en el litigio examinado, se haya desarrollado conforme y de acuerdo a la normativa vigente.