Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral (III).

6. El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre el artículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre la conformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.

Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato a tiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que un sector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesiona los derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La poca argumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE de entrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa e indirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en el precepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que una opción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta el amplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luego podrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho de que la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo la apariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores se dificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vida familiar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo que estoy exponiendo, ¿no les parece?

Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nueva redacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derecho al trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de “una opción del legislador que forma parte de su margen de decisión”. El CGE entiende que la norma, cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a la cuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia – ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final a cargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre este punto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, en futuras reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajo como eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleador de un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, y debatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de las relaciones de trabajo.

7. Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitraje forzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera el artículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo. Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha de inconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividad del convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, y coincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio según el RDL 3/2012, y reducida a uno por la Ley 3/2012) de la ultractividad puede hacer más difícil la posición de una de las partes (la representación de los trabajadores, que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en la empresa o ámbito inferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde la reforma del artículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también es cierto que en puridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficacia jurídica y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen no acoge la tesis expresada por los solicitantes, en el bien entendido que será conveniente seguir con atención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber si por una vía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio) puede producirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociación colectiva y una limitación del derecho a la negociación como contenido esencial del derecho de libertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene que convertirse en realidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a la nueva realidad.

Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular las relaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando los sujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? La dicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentada por el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboral de 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacional de convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puede solventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan fallado los mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de los acuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con las propias palabras del Dictamen el RDL “ha establecido una intervención resolutoria de la controversia que se personifica en un órgano administrativo”. Según dispone el citado precepto “La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.”

El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudio de la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicos siempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a la negociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que las partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a un instrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro también previsto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).

Ya he manifestado en varias ocasiones mis serias dudas sobre la constitucionalidad del precepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muy lejana en el tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la que dedica lógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios el alto tribunal “ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje público obligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación de condiciones de trabajo”. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina, supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica de una doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una norma preconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcial del contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detalle la intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevar a dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de un órgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo a petición “de cualquiera de las partes”.

Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposición unilateral de un texto implica romper con el mandato constitucional de la fuerza vinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador debe respetar; es decir, “la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que se fundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no pueden alterar si no acuerdan lo contrario”, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginas del dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrina consolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencia número 208/1993 de 28de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a la negociación colectiva “supone la superación de la mera idea de libertad de negociación como esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendada específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y la eficacia jurídica del convenio”. También me parece de mucho interés la argumentación del Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificación unilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad de modificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisión administrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.

La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitada si la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganos administrativos citados en el precepto legal, sino “por un árbitro designado al efecto por ellos mismos” si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debe llevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designación habrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadoras y la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes no esté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Por otra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre la hipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando a la conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador en el fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados de impugnación que se recogen en el texto.

8. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas en primer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE con anterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y en concreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la no aplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensiones contractuales), quizás con el deseo del CGE de dar respuesta a todas las dudas suscitadas y aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenido prácticamente idéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicha regulación no vulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido “se integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal laboral de las administraciones públicas”.

9. ¿Qué conclusiones extraigo del Dictamen 5/2012?

A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilización incontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustanciales de derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal sale bastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL en materia del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vez efectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad de que tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediante la correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que la validez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por norma con rango de ley debe ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y la Ley 3/2012 plantean serias dudas en varios de sus preceptos.  

B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismo regulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones por un tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, por entender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. Por el contrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de los trabajadores y sus representantes en el procedimiento legalmente establecido y con independencia de que la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.

C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casos anteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunas competencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramente que hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en el que remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competencias autonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.

D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamente perturbadora de aquello que debe considerarse el “principio de estabilidad en el empleo” del trabajador, que reconvierte en un “principio de conservación del empleo” en interés directo del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar a un vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicas a la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativa del período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a las características del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas por el trabajador.

E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas en materia de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes, y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechos laborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CE ni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, y ciertamente eran bastantes.

10. Formulo a continuación algunas consideraciones sobre el Dictamen 10/2012 de 22 de agosto, del CGE, sobre la Ley 3/2012  elaborado a solicitud de más de una décima parte de diputados del Parlament, pertenecientes al grupo  socialista como paso previo a la interposición de un recurso de inconstitucionalidad. La conclusión única del texto, adoptada por unanimidad dice lo siguiente: “El apartado tres del artículo 14, que modifica el artículo 84.2 ET; el apartado 3 del artículo 18, que modifica el artículo 51 ET; y la disposición adicional segunda, que añade una disposición adicional vigésima al ET, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, no son contrarios a la Constitución”.

Cabe recordar que el CGE ya se pronunció el 3 de abril, en su Dictamen 5/2012 sobre la constitucionalidad de diferentes preceptos de la reforma laboral en su versión originaria, es decir el RDL 3/2012, A, y de ahí que se remita al mismo en varios de los apartados del Dictamen 10/2012 y que concentre su atención en aquellas cuestiones planteadas en la solicitud que no fueron ya abordadas en el anterior Dictamen.

11. El fundamento jurídico primero aborda el objeto del Dictamen, recuerda su texto  ya emitido sobre el RDL 3/2012, norma de la que afirma que “significó una importante modificación, tanto cuantitativa como cualitativa, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores”, así como también de otras leyes sustantivas y procesales, para poner después de manifiesto que la conversión del RDL en Ley, con las modificaciones incorporadas en el trámite parlamentario, “no ha provocado una diferencia importante en sus objetivos principales ni en la redacción de sus preceptos”, si bien algún precepto modificado sí ha de merecer la atención del CGE porque es objeto de la solicitud de Dictamen.

El CGE entiende que la petición formulada sobre el contenido del artículo 12.1 y 14.1 de la Ley 3/2012 (inaplicación del convenio colectivo por decisión de la empresa que puede llevar, en caso de desacuerdo con la parte trabajadora, a una intervención de un tercero a solicitud de una sola de las partes) ya fue resuelta en el Dictamen 5/2012, dado que las modificaciones incorporadas en trámite parlamentario no alteran la fundamentación ni la conclusión adoptada entonces, y por consiguiente, afirma el CGE, “nos remitimos a la declaración de inconstitucionalidad que concluimos en base a los fundamentos jurídicos correspondientes (FJ 4 y 6)”.

Igualmente, el CGE argumenta que no ha habido cambios que fundamenten un nuevo análisis de la disposición adicional tercera (que impide aplicar expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos o de reducción de jornada en el sector público, salvo en aquellas entidades “que se financien mayoritariamente como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”), por lo que también se remite a la “declaración de constitucionalidad” efectuada, constitucionalidad basada en que la norma “se integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal laboral de las administraciones públicas”.

12. Tres van a ser los preceptos examinados por el CGE, y a cada uno de ellos se dedican los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto. En primer lugar, se analiza la posible no conformidad al marco constitucional de la prioridad aplicativa máxima del convenio de empresa recogida en el artículo 14.tres de la Ley 3/2012 que modifica el artículo 84.2 de la LET. Dicha prioridad se extiende también a los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por “razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas”, y en síntesis significa lo siguiente: la prioridad del convenio de empresa sobre los sectoriales en un amplio listado de materias, la imposibilidad de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas que pueden negociar convenios y acuerdos para ordenar la estructura de la negociación, de disponer de esta prioridad aplicativa (la norma, es pues, de derecho necesario absoluto, inmodificable por voluntad de las partes), y la posibilidad – incorporada en la tramitación parlamentaria- de que ese convenio de empresa  se negocie “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”.

Esta reforma de la regulación, ya existente en el RDL 3/2012 y ampliada con la Ley 3/2012 afecta, reconoce el Dictamen, “a un aspecto relevante de la negociación colectiva”, recordando que la potenciación del convenio de empresa ya estaba prevista por el RDL 10/2011 de 26 de agosto, si bien “condicionaba entonces la prioridad del convenio de empresa al hecho de que los convenios de ámbitos más generales no establecieran lo contrario”. De acuerdo a la solicitud formulada, el dictamen analiza la adecuación del precepto al derecho constitucional a la negociación colectiva del artículo 37.1 de la Constitución (contenido fundamental, no se olvide, del derecho fundamental de libertad sindical recogido en el artículo 28.1 CE, tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias desde 1984).

El Dictamen pasa revista a la regulación legal de los sujetos legitimados para negociar recogida en el artículo 87 de la LET y sitúa a todos los convenios en el ámbito de protección del art. 37.1 CE. A continuación manifiesta, de acuerdo con la doctrina del TC, y tal como ya he apuntado con anterioridad, que este derecho forma parte del contenido esencial del de libertad sindical, pero a continuación acude a una muy lejana sentencia del TC, número 118/1983 de 13 de diciembre (anterior, por cierto, a la consolidación de la doctrina del TC sobre la importancia que adquiere el ejercicio del derecho de negociación colectiva como plasmación concreta del de libertad sindical) que se refiere al “amplio reconocimiento de los titulares de los derechos colectivos laborales”; se apoya en el Convenio nº 135 de la OIT,relativo a la protección que debe otorgarse a los representantes de lostrabajadores en la empresa y a la amplitud con que el artículo regula quienes pueden ser representantes de los trabajadores, designados por las organizaciones sindicales o por los propios trabajadores de la empresa, (por cierto, el artículo 5, no citado ni utilizado en el Dictamen, enfatiza que “Cuando en una misma empresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus representantes” , lo que es una clara manifestación de la prevalencia que la OIT otorga a la representación sindical); en fin, concluye, en un breve párrafo de siete líneas, que el cambio producido en el marco normativo por la regulación de la prioridad aplicativa del convenio de empresa no puede llevar a sostener que vulnere el derecho a la negociación colectiva, “ya que no impide las facultades de negociación colectiva que la Constitución atribuye a las representaciones sindicales, ni tampoco afecta al carácter vinculante de los convenios”.

Frente a este razonamiento muy formalista del CGE cabe decir que a mi parecer sí se limita el derecho de negociación colectiva de los sindicatos desde su encaje con el de libertad sindical, y  que la no vulneración formal de la fuerza vinculante de los convenios puede ser cierta pero dicha fuerza queda muy debilitada en la práctica por la posibilidad que otorga la ley de modificar la estructura de la negociación y separarse del convenio sectorial vigente para pactar uno de empresa (por no hablar, aunque ciertamente esta no es una cuestión que debía ser abordada por el Dictamen en este punto, de la pérdida del carácter vinculante cuando haya una decisión unilateral del empleador que puede acabar en un texto impuesto por un tercero ajeno a las partes). La imposibilidad de disponer por los agentes sociales de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa limita claramente el derecho fundamental de  libertad sindical.

Tal como se expone en el escrito presentado porUGT y CC OO en el que se pedía la interposición de un recurso deinconstitucionalidad contra el RDL 3/2012, petición que ha sido reiterada tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, “en la medida en que esta prioridad aplicativa se declara como indisponible por los acuerdos interprofesionales o por los convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, la decisión condiciona uno de los elementos más relevantes de todo sistema negocial, cual es el relativo a su estructura; esto es, a la determinación de los niveles donde se negocia, cuya general ordenación queda ahora clausurada a la autonomía negocial”. En efecto, y sigo con la argumentación de dicho escrito, “La conexión entre la prohibición establecida en el último párrafo del art. 84.2 ET y la libertad sindical es manifiesta e irrebatible. En la medida en que los acuerdos interprofesionales o los convenios y acuerdos sectoriales solamente pueden ser pactados, en representación de los trabajadores, por organizaciones sindicales, la imposibilidad de que a través de esta vía se pueda disponer de la regla que confiere una preferencia de paso absoluta al convenio colectivo constituye una violación del art. 28.1 CE; esto es, vulnera de manera frontal la libertad sindical. En otras palabras, la privación a los sindicatos más representativos y representativos de sector de la facultad de negociar de manera plena con los agentes económicos la estructura contractual, fijando en qué niveles puede o no abrirse el trato contractual y definiendo las reglas para sustancias los eventuales conflictos de concurrencia constituye un grave impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción sindical que, al estar privado de fundamento constitucional, ha de calificarse como contrario a la libertad sindical y, por lo mismo, anularse”.

13. El Dictamen se detiene en el fundamento jurídico tercero en la nueva regulación del despido colectivo prevista en el artículo 18.3 de la Ley 3/2012 y que da nueva redacción al artículo 51 de la LET. Se recuerda 

que el CGE ya se pronunció sobre la supresión de la autorización administrativa laboral, desde la perspectiva competencial de la Generalitat en materia de relaciones laborales (artículo 170.2 del EAC), que a su juicio no vulnera competencias autonómicas por haberse dictado al amparo del título competencial exclusivo del Estado en materia de legislación laboral, por lo que dicha supresión “es también una decisión del legislador que no comporta vulneración de las competencias autonómicas de la Generalitat”.

En concreto, y a partir de la solicitud, analiza si se vulnera el artículo 35 CE sobre el derecho al trabajo y el art. 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los diputados socialistas solicitantes del Dictamen cuestionaban que la reforma laboral contemple “una causa justa para la extinción del contrato” y que pueda recurrirse contra la decisión empresarial si no se conocen los argumentos que han llevado a la empresa a adoptar la decisión extintiva. Por ello, el Dictamen analiza en primer término si la delimitación de las causas objetivas del despido colectivo, en la redacción dada por la reforma laboral (de la que ha desaparecido, recuerdo yo ahora, al menos formalmente, la vinculación entre la decisión empresarial y su razonabilidad y proporcionalidad para obtener el resultado perseguido) “es respetuosa con el derecho al trabajo garantizado por el artículo 35 CE”. El análisis que realiza en este punto el Dictamen es mucho más detallado que en el anterior, y presumo que probablemente es así por encontrarse más a gusto, por sus conocimientos, los miembros del CGE, al analizar el marco constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Dictamen efectúa, en primer término, un breve repaso en la historia de la normativa laboral española sobre el concepto de despido por circunstancias económicas negativas, antes de centrar su atención en el actual artículo 51 de la LET, para concluir que sí se definen la causas y que por ello no hay vulneración del art. 35 CE, no sin antes poner de manifiesto, y esto es lo que hay que destacar, que cualquiera que sea la fórmula legal que el legislador utilice para caracterizar las causas objetivas, “lo más relevante es el nexo causal entre los supuestos de hecho definidos y los despidos que se llevan a efecto”, y que, aún más importante a mi entender, la justificación del despido “requiere el examen del eslabón que une la situación de la empresa con la dimensión del despido colectivo”, remitiendo una mayor concreción de esta importante tesis al análisis de la posible vulneración del art. 24 CE.

El Dictamen se interroga sobre la realidad de la afirmación contenida en la solicitud de los diputados socialistas sobre los límites que la nueva normativa pone a las autoridades judiciales para conocer de forma completa la situación económica de la empresa que justifica, a su juicio, los despidos, límites que aparecen tanto en el texto articulado como en el preámbulo de ley. Sobre mi valoración de dicho preámbulo, que no ha sufrido alteración de fondo con respecto al del RDL 3/2012, remito a mi primer análisis de la reforma laboral. Baste recordar ahora que “con un lenguaje que dista mucho a mi parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el preámbulo de la norma se crítica que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior, “ realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y se afirma con arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la claridad de la norma que “Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

Una de cal y otra de arena. Sorprendentemente a mi parecer, el CGE cree que la desaparición de la referencia a la razonabilidad de la causa no es contraria a derecho, más exactamente del art. 24 CE, ya que “constituye una opción legítima del legislador el hecho de acotar con una mayor precisión y certeza de la delimitación de esta causa”; pero, la preocupación que genera esta tesis del CGE se corregirá por la siguiente afirmación de que la supresión “no reduce el margen de apreciación de la causa, ya que el juez puede ejercer su función constitucional plenamente” y remite, como en las buenas novelas y series televisivas de intriga, a lo que dirá más adelante.

El CGE sí cree, y comparto su parecer, que del preámbulo parece deducirse (yo no lo deduzco, lo afirmo) la supresión de la obligada (¿para quién) conexión entre la causa económica y la real dimensión del despido, es decir una actuación empresarial acorde tanto al principio de razonabilidad como de proporcionalidad, pero rechaza que esta tesis puede llevarse a efecto por la falta de valor normativo de los preámbulos, aunque sí interpretativo tal como ha reconocido el TC. El Dictamen realiza una interpretación de la norma enjuiciada, art. 51 LET, “muy constitucional” en cuanto que recuerda que las resoluciones judiciales deben ser motivadas (art. 117.3 CE) y que para poder motivarlas el juzgador debe tener conocimiento de todos los datos que permiten resolver jurídicamente el conflicto. Se apoya en la jurisprudencia anterior a la reforma de las Salas de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo del TS sobre la necesidad de prueba e identificación por parte de la empresa de las causas del despido (justamente lo que pretende cambiar la reforma laboral a mi parecer), y se apoya igualmente en las posibilidades de impugnación de la decisión extintiva que permite el art. 124 (modificado) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (modificada), reguladora de la jurisdicción social, con mención expresa, e importante, a la declaración de nulidad del despido por “no acreditar la causa legal alegada”.

En conclusión, el Dictamen rechaza que la norma vulnere el art. 24 CE….. siempre y cuando que se interprete, o al menos así me lo parece, de la manera que justamente no desea el legislador (tesis de dicho legislador también rechazada en la gran mayoría de las sentencias dictadas hasta la fecha por los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional), es decir, relacionando la situación de la empresa con el efecto que produce el despido, y afirmando de forma categórica, que la nueva regulación “no interfiere en la función del juez que en ejercicio de su potestad jurisdiccional, ha de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en este caso del trabajador despedido”.

Por tanto, el juzgador ha de continuar examinando, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, “la relación entre la situación económica esgrimida y la dimensión del despido colectivo”, defendiendo la interpretación de la norma más acorde a la CE (supongo que el CGE se refiere al pleno ejercicio de sus derechos) y concluyendo de forma tajante que la vulneración alegada del art. 24.1 CE no se produce  porque el juez, cuando dicta una resolución sobre despidos colectivos basada en una causa objetiva, “ha de verificar la concurrencia de los supuestos de hecho, así como también la conexión entre estos y su incidencia en el despido”.

Insisto, poco podían pensar los redactores, y los ideólogos, de la reforma laboral que los tribunales y ahora el CGE iban a dar la vuelta a sus tesis como si se tratara de un calcetín; eso sí, y además para preocupación de los antes citados, con sólidos argumentos jurídicos de corte constitucional y legal. En cualquier caso, habrá que esperar a las sentencias del TS  y del TC.   

14. El fundamento jurídico cuarto está dedicado  a estudiar la posible vulneración de la CE, señaladamente del art. 14, por la nueva regulación incorporada a la reforma, primero por el RDL 3/2012 y mantenida después, con ligeros cambios respecto a prioridades de permanencia en caso de despidos pero sin ninguna modificación respecto a la posibilidad de extinción, que permite aplicar despidos colectivos y despidos objetivos en las Administraciones Públicas, o más exactamente en todo aquello que sea sector público, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Dicha regulación no existía con anterioridad y el CGE recuerda que la jurisprudencia ordinaria había sido mayoritariamente reticente a la aceptación de estas causas para justificar despidos entre el personal laboral de la Administración. En efecto, así era al menos hasta la entrada en vigor de la reforma, y el escrito de CC OO y UGT al que he hecho referencia con anterioridad efectúa una buena síntesis de la doctrina judicial, poniendo de manifiesto que “En todos los casos, se desprenden con nitidez dos claves para entender las facultades de reestructuración de plantillas de las AAPP en caso de situaciones críticas o por motivos organizativos: a) La extinción, además de estar suficientemente acreditada, debe entenderse en sentido “rigurosamente restrictivo en su aplicación”, pues no puede valorarse con una rasero idéntico a la empresa privada que al empleador público, en la medida en que éste está vinculado de forma directa a otros intereses sociales, públicos y generales. b) En todo caso, la exigencia de conformar formalmente la voluntad de la Administración Pública precisa, a diferencia de la empresarial privada, el respeto de un procedimiento específico al efecto, que son los previstos y ya referidos, bien para la modificación de puestos en el artículo 15. d) LRFP, bien para la reorganización de plantillas –artículo 69.1 EBEP-“.

Aquello sobre lo que ahora debe pronunciarse, y así lo hace el Dictamen en sentido contrario a la argumentación de los recurrentes, es sobre la diferencia de trato entre funcionarios públicos y empleados públicos (a los primeros no les es de aplicación la normativa ahora cuestionada); la inseguridad jurídica contraria al artículo 9.3 de la CE del concepto “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” (ya adelanto que esta inseguridad va a quedar solventada, o al menos va a intentarlo el gobierno, sin debatir ahora sobre la conformidad a derecho de su contenido, por el futuroReal Decreto de desarrollo de la reforma laboral en materia de ERES); en fin, la inexistencia de definición de aquello que deba entenderse por “causas productivas”.

A) Sobre la presunta vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE, el CGE la niega y acude para defender su tesis a la regulación del Estatuto Básico del Empleado Público que diferencia a quienes trabajan para la Administración según tengan una relación estatutaria o un contrato de trabajo, aún cuando las relaciones laborales que afectan a ambos colectivos cada vez tienen más puntos en común, y también a la doctrina del TC con la obligada cita de la Sentencia 99/1987 de 11 de junio, en la que el Alto Tribunal validó la diferente regulación de los dos colectivos porque así lo permite la Constitución en sus artículos 35.2 y 103.3, por lo que “si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos, no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad”. Conviene recordar que antes de dicha sentencia el TC ya se había manifestado en ese sentido en diversos autos, destacando a mi parecer el número 42/1986 de 14 de mayo, en el que el TC afirma que no posee competencia alguna para determinar si una relación se encuadra dentro del Derecho Laboral o Administrativo, y que la diferencia entre contratos administrativos y laborales no puede considerarse contraria al artículo 14 CE ni que produzca discriminación alguna, pues “se trata de hecho de características diversas, a las que es legítimo constitucionalmente que el legislador aplique consecuencias jurídicas también”.

B) Sobre la inseguridad jurídica del concepto de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, el Dictamen responde que estamos en presencia de un cambio legislativo que puede agradar más o menos ciertamente, pero que no afecta al art. 9.3 CE y a los principios recogidos en el mismo. No obstante, el CGE apunta, con buen criterio a mi entender, que este concepto necesita de desarrollo reglamentario que concrete “el volumen de la insuficiencia y el período de tiempo en el que se aprecia, entre otros”, aunque no pierda la oportunidad para manifestar, a modo de obiter dicta procesal que “podemos entender que restricción presupuestaria sobrevenida equivale al agotamiento, antes de lo previsto, de las partidas presupuestarias destinadas a un servicio o actividad de la Administración y funciona como presupuesto de hecho para actuar la previsión legal”.

C) Por último, y respondiendo a la crítica de la inexistencia del concepto de causas productivas, aún cuando se acepta por el legislador que pueden ser consideradas para despidos colectivos, el Dictamen reconoce que dicha definición no existe, pero que estamos más en presencia de una mala técnica legislativa que de una incorrección jurídica y que no vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, que queda salvado para el CGE mediante una interpretación integradora de la nueva disposición vigésima de la LET con el art. 51 del mismo texto legal, de tal manera que, donde en este precepto se habla de empresa, bastará con sustituir esta palabra por la expresión “ente, organismo o entidad” del sector público, que son los términos utilizados en la disposición adicional.

15. Concluyo reiterando que la lectura del Dictamen 10/2012 debe hacerse teniendo presente que el CGE ya se pronunció el mes de abril sobre la reforma laboral (versión RDL 3/2012) y que gran parte de su contenido sigue siendo plenamente válido. Y con respecto a mi comentario, pido también que se tenga en consideración el efectuado sobre el Dictamen 5/2012.