Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral (IV).

III. El debate más reciente sobre la reforma laboral en el Congreso de los Diputados.

1. El 26 de septiembre tuvo lugar la comparecencia de la Secretaria de Estado de Empleo, Sra. Engracia Hidalgo, enla Comisión de Empleo y Política Social, para tratar de la mayor parte de asuntos de competencia del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y entre ellos los efectos de la reforma laboral. Me detengo en aquello que considero más destacado de la (larga, muy larga y densa) intervención de la Sra. Hidalgo sobre la reforma laboral (ya sea análisis jurídico o mucho más social) y con mucha mayor brevedad en algunas respuestas de portavoces de los grupos parlamentarios.

2. No creo que les descubra nada nuevo si les digo que la Sra. Hidalgo se atuvo al guión oficial y siguió defendiendo con firmeza (que no es lo mismo que convicción) las bondades de la reforma laboral, que ha de sentar las bases, doctrina oficial gubernamental, para el que el empleo vuelva a crecer cuando mejore la situación económica, afirmando con contundencia (muy criticada después en el debate, y con respuesta posterior de la Secretaria de Estado respecto a que nunca había estado en su ánimo la falta de respeto hacia las demás opciones políticas) que la citada reforma laboral es “completa y equilibrada”, y que “de haberse adoptado antes, hubiera ayudado a reducir la destrucción de empleo en los primeros años de la crisis”, afirmación que mantuvo, reforzada y ampliada, en el turno de réplica a los portavoces, ya que “nadie duda” según la Sra. Hidalgo (¿comparten todos los lectores y lectoras del blog, los estudiosos de la vida económica y laboral española, esta tajante afirmación?) que si las medidas adoptadas por el gobierno popular se hubiesen adoptado “cuando empezó la crisis y las empezaron a adoptar otros países, estas habrían tenido un impacto mucho más moderado, habrían sido unas medidas con mucho menos agolpamiento en el tiempo”. ¡Ah!, y como la “sensatez” de los empresarios y trabajadores era la referencia del gobierno para la reforma, los números de la reforma, siempre según la Sra. Hidalgo, “nos están dando la razón”; o dicho de otra forma, y la responsabilidad de la frase es mía, parece que todos aquellos que se opusieron, y se siguen oponiendo a la reforma, no tienen ese grado de “sensatez” necesario para entender la necesidad, y la bondad, de los cambios.  

Que la normativa laboral, para el gobierno, queda subordinada a la política económica se pone claramente de manifiesto en la afirmación de que los cambios normativos se han hecho para “reformar toda la arquitectura institucional, para modernizarla y para ponerla al servicio de la economía productiva”. Y su insistencia en la defensa de la flexibilidad frente a la rigidez alegada de la normativa anterior puede ser cuestionada en cuanto que, según la Sra. Hidalgo, permite “negociar y modificar” las condiciones de trabajo antes que llegar a despidos, modificación que es cierta pero mucho menos la “negociación”, ya que uno de los rasgos fundamentales de la reforma como he expuesto en numerosas ocasiones desde que entró en vigor, es la ampliación del poder unilateral del empleador para modificar las condiciones de trabajo, incluida la cuantía del salario. Toda la reforma, incluyendo los importantes cambios operados en la ordenación de contenidos nucleares de la negociación colectiva como son la estructura y concurrencia de convenios, así como su fuerza vinculante, se ha llevado a cabo, se dice “para evitar el despido”. En fin, en una frase que recuerda mucho los videos de publicidad de la reforma preparados y difundidos por el MEySS, se condensa la defensa de la reforma laboral por la Sra. Hidalgo: “Mas empleabilidad, menos dualidad, más estabilidad y también más flexibilidad interna para que cuando vengan mal dadas no haya tanto despido”.

No podía faltar en la defensa de la reforma las alabanzas de algunos organismos internacionales, sobre los que pueden y deben verterse muchas críticas sobre la resolución de la crisis económica y social a escala mundial, y el añadido de que “por primera vez dentro de las recomendaciones del Consejo de la Unión Europea sobre el programa nacional dereforma del año 2012 de España… no figure ninguna recomendación a España para que modernice o flexibilice su mercado laboral”. No creo que haya que convertir las recomendaciones de los eurócratas en un dogma de fe jurídico-laboral, y mucho menos cuando buena parte de sus propuestas tienden periódicamente a rebajar los estándares de condiciones de vida y laborales de buena parte de la población (les suena algo los memorandos de entendimiento con Grecia, Portugal, e incluso con España?).

Para el gobierno ya hay dato positivos, que la Sra. Hidalgo presenta en su intervención, sobre la reforma laboral, y pone el acento – y así lo hace siempre el presidente del gobierno cuando habla, poco, de la reforma – en el aumento del número de expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos y de reducción de jornada frente a los de despidos, algo que sin, entrar ahora a valorar las cifras, será interesante saber si se mantiene una vez que desaparezca el 31 de diciembre de 2012 la reposición de las prestaciones por desempleo en tales expedientes. En cualquier caso, el gobierno saca pecho, con contundencia nuevamente, y afirma que esos brotes verdes “permiten descartar por completo que la reforma haya producido los efectos apocalípticos que algunos auguraban”. Por cierto, me gustaría saber cuál es el fundamento de la afirmación de la Sra. Hidalgo de que los empresarios “no han dejado en su mayoría de buscar activamente el acuerdo con los trabajadores y sus representantes para adoptar medidas colectivas”. Supongo que será el muy elevado porcentaje de ERES de suspensión o reducción con acuerdo, pero poco argumento me parece si se repara en el tejido productivo de pequeñas y medianas empresas en España, donde la representación de los trabajadores es débil, y también en que la “alternativa” en muchas ocasiones a la aceptación del acuerdo por los trabajadores y sus representantes es, lisa y llanamente, la extinción de los contratos de todos o de parte de la plantilla. En cualquier caso, ese dato le sirve al gobierno para sacar pecho, aún más si cabe, e intentar apabullar a la oposición afirmando que “las posibilidades abiertas a la reforma para adoptar medidas sin acuerdo en determinadas circunstancias no han generado mayor conflictividad, como se anunciaba por algunos con una seguridad que casi rayaba el dogmatismo”.

Parece, pues, que el gobierno está especialmente preocupado, lo dice la Secretaria de Estado, por la situación del empleo y de las condiciones de trabajo, y que incluso está más preocupado por las personas con mayores dificultades, ya que no puede entenderse de otra forma su afirmación, al analizar el RDL 20/2012 de 13 de julio y los cambios (ajustes, recortes) en la protección social, señaladamente en la de desempleo, que las medidas adoptadas “no se han realizado sólo desde un criterio de eficacia en el gasto, sino, como no podía ser de otra forma, con una perspectiva de sensibilidad social, tratando con especial cuidado aquello colectivos que se están viendo especialmente afectados por la crisis”. Me remito al análisis del RDL 20/2012en este blog para quien desee conocer mis críticas a las medidas adoptadas, que no creo que redunden especialmente en beneficio, por utilizar las mismas palabras de la Sra. Hidalgo, “de aquellos colectivos que se están viendo especialmente afectados por la crisis”.

3. En la intervención de la Sra. Hidalgo, y también de la portavoz del grupo popular Sra Álvarez Arenas, se defendió la reforma y se puso en relación con muchas otras medidas adoptadas por el gobierno y las que se aprobarán en los próximos meses, entre ellas el proyectode ley de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. Sobre este proyecto normativo me gustará brevemente apuntar algunas ideas que pueden ser de utilidad en mi análisis sobre la reforma laboral y sus consecuencias de futuro sobre las relaciones laborales y el mercado de trabajo.

El Proyecto de ley pretende abordar la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, junto con otro proyecto de ley por el que se modifica elCódigo Penal. Sin embargo, al mismo tiempo otras políticas del gobierno van a contribuir al deterioro del mercado de trabajo y al incremento del número de personas desempleadas y de quienes trabajan en condiciones precarias, haciendo aún más difícil la tarea de los responsables de velar por el cumplimiento de las normas.

Me refiero, como es bien sabido, a la reforma laboral que ha contribuido a un proceso de desregulación de las relaciones laborales y a un debilitamiento de la negociación colectiva como elemento vertebrador de las relaciones de trabajo y elemento básico de la cohesión social. Pero, también ahonda en esta línea el recientemente presentado Proyecto de Ley de Presupuestos generales del Estado,que reduce sensiblemente las partidas de carácter social, y más en concreto las destinadas a políticas activas de empleo y de protección contra el desempleo, no siendo desde luego este el camino para conseguir unas relaciones laborales justas y equilibradas, en donde la regla general sea el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales por parte de los sujetos implicados, señaladamente de la parte empresarial, y la excepción el incumplimiento de las mismas y que requiere de la actividad correctora por parte de los poderes públicos.

El proyecto de ley pierde una buena oportunidad para abordar una regulación detallada de cuestiones que preocupan extraordinariamente en el plano jurídico y que siguen requiriendo de una regulación que dé respuesta a los problemas detectados. Me refiero  básicamente,  y coincido con el Dictamen del ConsejoEconómico y Social emitido el 18 de julio sobre el Anteproyecto de Ley, a la necesidad de regular de una manera más precisa de cómo lo hace el artículo 42 de la LET, “la realidad ciertamente compleja que se plantea en la contratación y subcontratación de obras y servicios como esquema de organización de la actividad empresarial”.

Hay también que alertar sobre el grave riesgo de fraccionamiento que está sufriendo la normativa laboral y de Seguridad Social, con su regulación en numerosas normas que son poco tiempo después nuevamente modificadas, con el consiguiente riesgo de inseguridad jurídica y los problemas que ello supone para el ejercicio de sus derechos por las personas afectadas y también para que pueda hacerse plenamente efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva. Ejemplo claro de aquello que acabo de decir es la nueva reforma del texto refundido de la Leysobre infracciones y sanciones del orden social. Sin entrar en la crítica concreta de algunos preceptos, que ahora no corresponde, no parece de recibo que en cada norma laboral recientemente aprobada se vaya modificando algún precepto de la LISOS, ya que es completamente necesario disponer de un texto que recoja todas las modificaciones y proporcione la seguridad jurídica necesaria.

En fin, la crítica al proyecto de ley, además de la argumentación expuesta hasta ahora, responde a la falta de aceptación por parte del gobierno a las observaciones formuladas por las organizaciones sindicales y del Dictamen del Consejo Económico y Social, falta de aceptación que desvirtúa la esencia de aquello que debe ser un marco racional y democrático de relaciones laborales y en el que el diálogo social tenga máxima prioridad. Tal como afirma el Dictamen del CES sobre el Anteproyecto, y la critica sigue siendo plenamente válida para el Proyecto “las medidas.. adolecen de falta de adecuación en muchos casos, y en conjunto resultan insuficientes a los fines que se persiguen y difícilmente van a propiciar avances con relación a los mismos por lo que… el conjunto de las medidas propuestas no puede merecer una valoración positiva”.

4. Todos los grupos parlamentarios, a excepción lógicamente del popular, vertieron críticas, con mayor o menos intensidad, sobre las palabras de la Secretaria de Estado de Empleo, siendo también lógicamente muy distinto el planteamiento de quienes defendieron la reforma laboral, señaladamente Convergència i Unió, de aquellos que la rechazaron desde el primer momento. Por su especial interés, y por sus probados conocimientos jurídicos y sindicales del ámbito laboral, destaco algunas frases de la intervención del Sr. Joan Coscubiela, sin olvidar una lúcida referencia del parlamentario del PNV Sr. Emilio Olavarraría sobre el papel del Parlamento en el momento presente, afirmando que “hay una suerte de usurpación de funciones parlamentarias, una serie de negación del parlamentarismo, recurriendo sistemáticamente al Real decreto-Ley como fórmula de legislación habitual” y su crítica muy fundada a la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, en la resolución de las discrepancias entre las partes sobre la inaplicación de un convenio colectivo.

Para el Sr. Coscubiela, las críticas a la reforma pasan por la siguiente argumentación:  “Sus objetivos son muy claros: conseguir la reducción de salarios como mecanismo de devaluación interna; y como para eso tampoco les servía el acuerdo a que llegaron sindicatos y empresarios, que permitía un ajuste coyuntural, ustedes fueron a una cosa más profunda, que es un ajuste de salarios estructural, y para eso requerían disciplinar a los trabajadores, dar todo el poder a la empresa, y al mismo tiempo debilitar la negociación colectiva. Eso es exactamente lo que ha sucedido, y entiendo al señor Rajoy cuando dice que la reforma laboral ha sido un éxito. Sin duda no ha creado empleo, pero ha conseguido el éxito fundamental, que es disciplinar relaciones de trabajo y sobre todo reducir los salarios de manera espectacular, con el agravante de que eso además no ha servido para crear empleo, sino para transferir rentas de trabajo a capital”.  El diputado de la Izquierda Plural critica el mal uso que se está haciendo del término flexibilidad en la reforma de 2012, porque lo que se está produciendo a su parecer “no es flexibilidad, es desregulación unilateral”. En fin, de no menor importancia es la crítica al intento (que además se manifiesta con claridad en el preámbulo de la Ley 3/2012) de limitar la intervención de los tribunales laborales, afirmando con contundencia (muy criticada después por la portavoz del grupo popular, que “Ustedes no pueden decir a los tribunales, al Tribunal Supremo que deje de analizar la razonabilidad y la proporcionalidad de las medidas extintivas de la empresa, como pretende la exposición de motivos del real decreto-ley y de la ley. Eso no lo van a hacer nunca, y lo han dicho. ¿Y qué está provocando eso? Una profunda inseguridad que se está viendo ya en los tribunales superiores de justicia y que pronto va a llegar a las sentencias del Tribunal Supremo”

IV. Unas notas sobre el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural.

1. Expongo de entrada, en síntesis, mi parecer del texto. Conviene destacar que buena parte de la argumentación del recurso ya se encontraba en el escrito dirigido por UGT y CC OO a la Defensora del Pueblo en funciones para que presentara recurso de inconstitucionalidad contra el RDL 3/2012, así como también en el dirigido a la nueva Defensora del Pueblo para que lo presente contra la Ley 3/2012. La primera no consideró procedente su interposición, y la segunda dispone de plazo hasta el lunes, 8 de octubre, para decidir si lo presenta o no, aunque no soy precisamente optimista al respecto (y lógicamente desearía equivocarme).

2. El recurso tiene una sólida base jurídica, tanto constitucional como laboral. Además, efectúa una introducción de mucho interés con el análisis del Estado social y democrático de Derecho, y como éste debe condicionar, desde la triple vertiente de "social", "democrático" y de "derecho", todas las decisiones y actuaciones de los poderes públicos, y por ello también obviamente la de las normas que se aprueben. Creo que el recurso tiene una estrategia previa, es decir antes de entrar en el análisis concreto de los preceptos impugnados, que es el de "marcar las reglas del juego", el art. 1 CE, y sustentar la tesis (bien argumentada) del "baluarte" (cito textualmente la palabra utilizada en el recurso) que constituyen los art. 7 (representación institucional de los agentes sociales), 28.1 y 37.1, queriendo el recurso, como digo, "marcar las reglas del juego" y argumentar que estos derechos son el "baluarte indisponible que se proyecta sobre el derecho al trabajo y sobre las condiciones mínimas en que ese trabajo puede y debe prestarse". Desde este planteamiento previo es como debe entenderse la manifestación de que la reforma laboral infringe varios preceptos de la Carta Magna, infracciones que traen causa “del aparentemente deliberado y, en todo caso, muy evidente, desconocimiento del marco estructural y axiológico en el que nuestra Constitución se inserta”.  

Hay otro hilo argumental relevante, y que corre parejo con el anterior, cual es tratar de demostrar la centralidad de los derechos sociolaborales en nuestra Carta Magna, sin negar en modo alguno la defensa de otros derechos, como el de libertad de empresa, o la mejora de productividad (art. 38), pero siempre defendiendo, y argumentando, que no puede redactarse una norma, como la de la reforma laboral, que pretende proteger la libertad de empresa y la defensa de la productividad pero pasando por delante por los derechos sociolaborales, entre ellos, y señaladamente, el derecho fundamental de libertad sindical y su contenido esencial del derecho de negociación colectiva; o por decirlo con los propios términos del recurso, “nuestro modelo constitucional exige un desarrollo legislativo que haga posible la garantía de la productividad empresarial sin lesionar el contenido esencial de la fuerza vinculante de los convenios colectivos y de la actividad sindical consustancial al derecho fundamental de libertad sindical”, y el modelo diseñado por la reforma claramente lo vulnera a juicio de los recurrentes.  

Es también sugerente el argumento de que la normativa laboral no puede hacerse "en el vacío legal", es decir sin contar con la participación de los agentes sociales en sus fases previas (diálogo y concertación social) sin perjuicio de que haya o no acuerdo con estos en la redacción final de la norma, y de ahí que el recurso argumente que una norma como es la de la reforma laboral que supone “una profunda transformación de nuestro Derecho del Trabajo”, que se gesta sin participación de las fuerzas sociales y que lesiona derechos concretos de los trabajadores, “se sitúa fuera del marco de nuestro Estado social y democrático de derecho, se sitúa fuera de la Constitución”. Será interesante ver hasta qué punto el TC acoge, ya no sólo el valor social de la participación institucional, sino también cómo puede condicionar la actuación de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones legislativa (ya sean leyes o reales decretos-leyes).

El recurso utiliza en varias ocasiones expresiones contundentes para tratar de demostrar que la reforma laboral no se ajusta a la CE en aquellos preceptos impugnados. Me parece una buena estrategia procesal, aunque supongo que el gobierno, en trámite de alegaciones al recurso, tratará de utilizar la misma técnica (me viene ahora a la cabeza la intervención de la Secretaria de Estado de Empleo, Sra. Engracia Hidalgo, el día 26 de septiembre en el Congreso, y que he analizado ampliamente con anterioridad, y la descalificación que hacía de las posiciones críticas sobre la reforma laboral).

3. En las páginas 3 a 5 hay un error, ya que se copian los apartado 4 y 5 del artículo 12 (que después se vuelven a repetir, ahora correctamente), cuando en realidad la mención es al artículo 4, apartado 3 (me parece, después de haber leído el recurso), es decir a la regulación del período de prueba por un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores. Es un error formal que después queda aclarado en el contenido del escrito, pero quizás no estaría de más subsanarlo en posteriores trámites procesales.

4. El recurso gira alrededor de la consideración prioritaria del derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE), y formando parte del mismo, como contenido esencial, del derecho de negociación colectiva (art.37.1). Ello queda claramente reflejado en la defensa que se efectúa de la negociación por parte de las organizaciones sindicales (y aquí incluyo, aunque no me queda tan claro en el recurso a las secciones sindicales de empresa), frente a la negociación (que supondría en alguna ocasión una vulneración del art. 28.1 CE) por parte de las representaciones unitarias de los trabajadores en la empresa.

5. También se enfatiza, pero con menos fuerza a mi parecer, el derecho al trabajo desde la vertiente de la causalidad de la extinción (art. 35.1) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) en relación con el acceso a los tribunales en caso de despidos colectivos y de extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba de un año en el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, en la medida en que la regulación de la Ley 3/2012 (ya existente en el RDL 3/2012) pretende sustraer a los tribunales buena parte del análisis de la adecuación, razonabilidad y proporcionalidad de la decisión empresarial.

6. Creo que hubiera podido utilizarse más la normativa de la UE (Directivas) y de la OIT (Convenios), aunque ciertamente está bien citada y utilizada. En el ámbito de los despidos colectivos y de la inexistencia de causalidad en la decisión empresarial, y por consiguiente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hubieran ya podido citarse sentencias de la AN o de los TSJ, aunque también es cierto que podía ser u arma de doble filo, ya que el TC podría argumentar la conformidad a derecho de la norma, en concreto del art. 51.1 de la LET, en la interpretación efectuada por dichos tribunales. No estaría mal, ciertamente, pero de la misma manera que hay tribunales "abiertos" en la interpretación de las normas, hay otros bastante "cerrados", y por ello es bueno que el TC se pronuncie en contra de las descausalización de los despidos colectivos, del despido objetivo en supuestos semejantes a los del despido colectivo, y también en casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo. 

7. Me ha gustado mucho la argumentación de la inconstitucionalidad de la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, u órgano equivalente de Comunidad Autónoma (supongo que en Cataluña debería ser el Consejo de Relaciones Laborales, pero desde luego su normativa no le atribuye expresamente esta función) para resolver las discrepancias entre las partes sobre la inaplicación del Convenio Colectivo. Quizás hubiera podido decirse algo más, con la mención, y critica, del RD 1362/2012, de 27 de septiembre, pero supongo que el recurso estaba prácticamente cerrado algunos días antes de su presentación. Creo que la lectura del RD 1362/2012 refuerza los argumentos del recurso en cuanto a la inconstitucionalidad de la intervención de un tercero, a petición de una sola de las partes y por tanto sin acuerdo previo, y además está muy bien argumentada la inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio (ya sea con este nombre o con el de "Decisión), destacando en especial como el TC ha aceptado, ciertamente, el arbitraje obligatorio  pero con unas notas de excepcionalidad que no existen, ni por casualidad, en la Ley 3/2012, y concluyendo, con pleno acierto a mi parecer, que de la ausencia de excepcionalidad o situación extraordinaria en la regulación del procedimiento de arbitraje obligatorio para  el procedimiento de inaplicación convencional “debe una vez más concluirse en la presencia de una palpable lesión al derecho constitucional a la negociación colectiva y a la libertad sindical”.

La crítica a esta norma no proviene sólo de las organizaciones sindicales o del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat de Cataluña, sino también del Parlamentonavarro. Este último acordó el día 27 de septiembre presentar recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012, por entender que “el artículo 14, apartado uno, de la Ley 3/2012, por el que se modifica el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, es inconstitucional por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española”, inconstitucionalidad que afectaría únicamente al inciso último del párrafo penúltimo del mencionado precepto estatutario, en cuanto establece que la decisión arbitral de la CCNCC u órgano autonómico equivalente “sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores”. Por cierto, me parece importante, y muy correcto jurídicamente, que el RD 1362/2012 reconozca que debe aplicarse el principio de proporcionalidad y adecuación por parte de la CCNCC (y del árbitro) al resolver el conflicto, ya que ambos deberán valorar la adecuación de la medida propuesta de inaplicación “en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados”. Y efectúo esta manifestación para poner de relieve las contradicciones de la reforma laboral, ya que justamente en materia de expedientes de regulación de empleo (artículo 51 de la LET) no parece haber excesivo interés en aplicar los mismos criterios, aunque los tribunales laborales están aplicándolos en sus ya numerosas resoluciones judiciales dictadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social.

Está muy bien argumentada igualmente la defensa de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (mejor dicho de todos los acuerdos colectivos, ya se denominen convenios, pactos o acuerdos), y también (parece que el recurso se haya avanzado a lo que dice el RD) las diferencias existentes entre esta intervención impuesta y la que se produjo para aprobar normas que sustituyeran las Ordenanzas laborales cuando no había acuerdo sobre su modificación o adaptación,  ya que en aquel entonces se trataba del ejercicio de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo “para sustituir a las antiguas Ordenanzas ministeriales aprobadas por medio de Orden ministerial”.  

8. Como ya he dicho, la defensa del reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de los convenios (de todos) es el eje central de buena parte del recurso, y el que sirve lógicamente para defender que la modificación unilateral de las condiciones de trabajo vulnera el art. 37.1 CE. Siempre ha habido en este punto un intenso debate doctrinal sobre la defensa, por unos, de la fuerza vinculante para todos los convenios (diferenciándola de la eficacia general), y con utilización de la sentencias del TC referenciadas en el recurso, y otro más minoritario (pero con mucha fuerza mediática) que defiende que la fuerza vinculante sólo puede predicarse, en su caso, de los convenios colectivos estatutarios del título III de la LET. Será muy interesante ver qué dirá el TC al respecto. Para los recurrentes, la fuerza vinculante de todos los convenios (con esta u otra denominación) colectivos queda totalmente devaluada en la reforma laboral al permitirse la modificación unilateral de todos aquellos que no sea estrictamente convenios colectivos estatutarios, “al extremo de negar incluso el pacta sunt servanda de tales acuerdos y pactos colectivos de los que goza cualquier contrato privado conforme a lo establecido en la legislación civil”. Modificación unilateral que, insisto, se refuerza por la amplitud y laxitud con que se configuran las causas que permiten poner en marcha el mecanismo de modificación de las condiciones de trabajo, que acabará a falta de acuerdo en decisión unilateral del empleador de modificación, extinción de la relación contractual por el empleador, y/o impugnación de la decisión empresarial ante los juzgados de lo social.

9. Comparto también el planteamiento sobre la vulneración del derecho a la negociación colectiva por la redacción del art. 82.3 de la LET y la prioridad aplicativa absoluta, sin posibilidad de modificación, del convenio de empresa sobre cualquier otro convenio. Ya me he referido a esta cuestión con anterioridad, y ahora baste la manifestación de que dicha prioridad absoluta no permite a las fuerzas sociales desarrollar plenamente todo su potencial negociador. Ciertamente, puede haber limitaciones a la negociación colectiva, o más exactamente a los contenidos convencionales, y la jerarquía normativa pone de manifiesto los límites que la ley puede establecer a la negociación, pero en tal caso se trata de relaciones ley-convenio y no entre convenios. Aquello que no parece constitucionalmente viable es el condicionamiento excluyente de los términos de la negociación, es decir “lo que no resulta posible en términos constitucionales es que la normativa estatal proceda a fijar con exclusividad e imperativamente la estructura de la negociación colectiva, así como la determinación absoluta de los criterios conforme a los cuales se resuelven los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos, o en su caso, de articulación de los mismos”.

10. Bien argumentada me parece la crítica a la no causalidad de la regulación de los despidos colectivos, y la vulneración de los principios de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad. El recurso "le dice" al TC cómo ha de ser la regulación, indicándole el camino para declarar la inconstitucionalidad del art. 51.1 LET, razonando abundantemente la inconstitucionalidad del precepto en la medida que vacía de contenido, con la redacción de la reforma laboral, las causas económicas y empresariales que justifican la extinción colectiva (o individual/plural si se aplica el art. 52 c de la LET), “en la medida en que se limita a identificar dichas causas con simples hechos, eliminando el juicio de razonabilidad”. En una línea que trata de evitar justamente este vacío se han manifestado varias sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ y la Sala de lo Social de la AN, en el sentido de valorar la incidencia del ERE sobre la marcha de la empresa, su entidad y adecuación a la situación de la misma, o la razón de ser del número de afectados, aunque no es menos ciertos que algunas sentencias (de momento minoritarias) no han seguido el mismo camino y han aplicado la letra estricta del art. 51.1, favoreciendo así las extinciones contractuales. En anteriores entradas del blog he dejado constancia de la doctrina judicial sobre la materia, y cómo deben aplicarse a mi parecer, los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión empresarial, siendo necesario esperar a conocer cómo se pronunciará en su momento la Sala de lo Social del TS sobre esta cuestión, y si el TC aceptará la tesis, bien argumentada del recurso, de la no validez de la norma por eliminación del principio de causalidad del despido y por impedir el control judicial de la causa al circunscribir su actuación indirectamente “a la constatación de la concurrencia de determinados hechos económicos o empresariales de manera aislada”.

11. Sobre la posible vulneración de los arts. 35.1 y 24.1 de la CE respecto a la causalidad de la extinción contractual, que se reputa libre por desistimiento unilateral del empleador durante los primeros 364 días del contrato de trabajo indefinido para fomento de emprendedores, me remito a los comentarios efectuados con ocasión de mi crítica al primer dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, y suscribo los argumentos del recurso sobre la falta de objetividad y razonabilidad del período de prueba en este contrato con respecto a los conocimientos y aptitudes que deben demostrarse, ya que salvo muy escasas excepciones, y mucho más en las empresas de menos de 50 trabajadores que son a las que se dirige el contrato, el período de prueba obligatorio de un año (“en todo caso”) carece de relación con la actividad profesional del trabajador. Además, la referencia expresa a que este contrato se mantendrá hasta que la tasa de desempleo baje al 15 % pone claramente de manifiesto que es una medida de fomento de empleo que pretende la no causalidad de la extinción, o lo que es lo mismo, que “la exención de la exigencia de la causalidad del despido no se conecta en modo alguno con la finalidad del período de prueba del mencionado contrato”.

12. Tengo más dudas respecto a la aceptación por el TC de la inconstitucionalidad del precepto relativo a la supresión de la jubilación forzosa por convenio colectivo. Aquí el recurso trata de demostrar, con buenos argumentos, que una prohibición plena y absoluta lesionaría el derecho constitucional a la negociación colectiva, y por tanto aquello que está pidiendo realmente es que se mantenga la regulación actual que sí permite, con matices y restricciones, la jubilación forzosa como medida de política de empleo. En cualquier caso, es interesante destacar que la reforma se ha producido en el trámite parlamentario y sin que haya justificación alguna de la medida en el preámbulo de la ley, y que por ello no es posible “identificar directamente las razones o  motivos que provocan tan rotundo cambio en la regulación de la materia”. Es igualmente interesante la argumentación de la vulneración del principio de no discriminación entre funcionarios y trabajadores, en cuanto que los primeros tienen fijada una edad de jubilación forzosa que ahora, con la reforma, se prohíbe de forma expresa a los trabajadores por cuenta ajena, aún cuando es bien sabida y conocida la aceptación por el TC de regímenes jurídicos diferenciados para ambos colectivos en virtud de los dispuesto en los artículos 35.1 y 103.3 de la CE.

13. También tengo dudas sobre la aceptación por el TC de la crítica a la supresión de los salarios de tramitación en caso de extinción del contrato por despido improcedente, aún cuando hay una buena argumentación, en cualquier caso, para tratar de salvar la doctrina del TC en conflictos semejantes planteados con la reforma laboral de  2002, destacando además como se lesiona el derecho al trabajo del art. 35.1 CE en la medida en que la readmisión del trabajador “se encuentra penalizada en la práctica con el pago de los salarios de tramitación que ha de soportar el empresario únicamente en este caso”.   

14. Igualmente, mis dudas existen sobre la aceptación de la tesis de la inconstitucionalidad de la imposibilidad de suspensión de contratos y reducción de jornada para el personal del sector público. Me gusta la argumentación, pero recuerdo que el TC es muy celoso del respeto a la dualidad de regulación que puede darse entre el sector público y el sector privado en algunas ocasiones, de lo que el Estatuto Básico del Empleado Público es el ejemplo más claro y evidente. Será interesante observar cómo responde el TC a las críticas vertidas en el recurso sobre la disminución del principio de estabilidad de empleo en el sector público por esta medida, en la medida en que las entidades a las que afecta la norma quedan abocadas “a efectuar despidos ante escenarios de dificultad económica que podrían superarse con medidas menos graves como son las de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo”.