sábado, 26 de febrero de 2011

La nueva regulación del arraigo laboral y del social en el futuro Reglamento de extranjería.

1. A la espera de saber si el borrador del Reglamento de extranjería presentado el 8 de febrero por la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración sufre cambios relevantes tras el preceptivo trámite de audiencia, dedico esta entrada del blog a examinar algunas novedades recogidas en la regulación del arraigo laboral y del social, con especial atención a los contenidos laborales de ambos.

2. La normativa todavía vigente y de referencia es el artículo 31, núm.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (modificada) y el artículo 45, núms. 1, 2, 6 y 7 del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre (modificado). El primer precepto remite al desarrollo reglamentario para la concesión “de una autorización de residencia temporal por situación de arraigo”, mientras que el segundo regula más detalladamente la autorización en los siguientes términos:

“2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

Con carácter general, esta autorización, y sus renovaciones, tienen una vigencia de un año, y llevan aparejada la autorización de trabajo durante su vigencia”.

3. El futuro RELOEX concede una atención especial a la regulación del arraigo y a otras situaciones en las que se encuentre la persona inmigrante y que pueden permitirle el acceso a una autorización de residencia “por circunstancias excepcionales”. En efecto, se dedica el Título IV a esta regulación, subdividido en varios capítulos, de los que ahora presto atención al primero, que lleva por título “Residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración autoridades, seguridad nacional o interés público”, en el bien entendido que la propia norma, en concreto el artículo 121, ya nos indica que puede haber otros supuestos en los que se conceda esa autorización, y me interesa destacar en especial la referencia la disposición adicional primera 4, ya que tiene un contenido marcadamente laboral y que parece querer dejar un margen de actuación a las autoridades competentes para adoptar medidas relacionadas con el mercado de trabajo si fueran ocasionalmente necesarias.

No creo que de otra forma pueda entenderse el contenido de la citada disposición, en la que se dispone que “4. Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de Ministros podrá dictar, previa información y consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, por ocupación laboral o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, o de autorizaciones de estancia. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones….”. Dicho sea incidentalmente, quizás fuera necesario concretar algo más que se entiende por “supuestos no regulados de especial relevancia”, dado que la norma tiene en principio vocación de regular todos y cada unos de los supuestos que se pueden dar en el mundo laboral relacionado con la inmigración.

4. Con respecto al denominado “arraigo laboral”, la nueva regulación me parece coherente con la realidad actual del mercado de trabajo en España, afectado por la crisis económica y de empleo que padecemos desde 2008, y de ahí que deba valorarse positivamente la reducción planteada, desde el año ahora necesario a los seis meses en la futura norma, en cuanto al período del que deberá acreditarse la existencia de una relación laboral, acreditación y duración que deberá llevarse a cabo, y aquí sólo ha habido una modificación formal en cuanto a la ubicación del requisito, por resolución judicial que la reconozca o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. Por consiguiente, este requisito (modificado) se suma al de acreditar una residencia continuada en España durante dos años como mínimo, y a la carencia de antecedentes penales, habiéndose introducido en este último punto la novedad (que también se incorpora en los restantes supuestos de concesión de autorizaciones de residencia) de que aquella no sólo debe darse en España y en el país de origen del extranjero, sino también “en el país o países en los que haya residido durante los últimos cinco años”.

5. De importantes, y en la misma línea que las anteriores modificaciones y con especial interés en posibilitar la regularización de personas que se encuentran viviendo en España y que se encuentran también trabajando, cabe calificar los cambios, que también valoro de forma positiva, incorporados a la regulación del “arraigo social”, terminología que recoge de forma expresa el nuevo RELOEX y que no aparecía en la normativa aún vigente.

Se mantiene, en primer lugar, el requisito de la permanencia continuada en España durante un período mínimo de 3 años, así como también la obligación de carecer de antecedentes penales, con la misma modificación incorporada que en el supuesto anterior.

Donde sí son relevantes los cambios es en el apartado laboral propiamente dicho; en efecto, si en la normativa vigente se requiere que la solicitud vaya acompañada de un contrato de trabajo firmado por ambas partes y con una duración mínima de un año (algo ciertamente difícil en la actuación situación de crisis de empleo y elevado desempleo), en el futuro RELOEX (art.122) se admite la presentación de dos contratos en relaciones laborales del sector agrario con distintos empleadores y unidos en el tiempo, con una duración mínima de seis meses para cada uno de ellos. Igualmente, y creo que la norma está pensando en la realidad compleja de la prestación de servicios en el hogar familiar (aunque no cierra las puertas en ningún caso a otros supuestos que puedan darse), el deseo de facilitar la regularización se manifiesta en el hecho de que puedan presentarse varios contratos, “todos ellos de duración mínima de un año”, con una suma de horas trabajadas que no debe ser inferior a 30 horas semanales en el cómputo global, cuando la persona trabajadora extranjera vaya a prestar sus servicios en una misma ocupación pero trabajando a tiempo parcial y para más de un empleador.

Recuérdese nuevamente, lo he subrayado en todos los comentarios que vengo realizando sobre los cambios normativos de contenido laboral en materia de extranjería, que los efectos del contrato de trabajo presentado y firmado quedan condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada y a que la persona trabajadora sea dada de alta en la Seguridad Social. Así lo indica una vez más el artículo 126.6, en el que se fija el plazo de 1 meses para la afiliación y alta “desde la notificación realizada al solicitante” (de la concesión de la autorización de residencia por arraigo social), salvo obviamente que el interesado haya sido eximido de presentar el contrato (o contratos) de trabajo y, en coherencia con las modificaciones incorporadas respecto al informe de integración, “siempre que los medios de vida no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia”.

6. A la acreditación de la residencia, de carencia de antecedentes penales y de contrato (o contratos) de trabajo, hay que añadir (“de forma acumulativa”, se cuida bien de subrayar el texto para que no haya dudas interpretativas respecto a la obligación de cumplir con todos los requisitos previstos) el llamado “informe de integración”, en el que se incorporan cambios de importancia (coherentes, por otra parte, con las modificaciones incorporadas a la LO 4/2000 por la LO 2/2009 y que analicé en su momento en este blog sobre las competencias de las Comunidades Autónomas).

En efecto, si en la normativa vigente el ayuntamiento es el que emite el informe, el futuro RELOEX atribuye dicha emisión a la CC AA como regla general, si bien posibilita que sea la corporación local la que lo emita en dos supuestos:

A) El primero, y más importante a mi parecer desde la perspectiva estrictamente legal, que la CC AA lo regule de esa manera en su normativa, en el bien entendido que esa regulación debe ser puesta en conocimiento de la SEIE. Parece que la norma quiere negar validez a la autorización emitida por la autoridad local, posibilitada por la normativa autonómica, si no hay esa transmisión de información a la autoridad estatal, pero no alcanzo a ver jurídicamente hablando como puede negarse dicha validez a una decisión tomada con estricto respecto a los marcos legales competenciales por el sólo hecho de la carencia de información.

B) El segundo, de forma subsidiaria cuando la autoridad autonómica competente no haya emitido su informe transcurridos 15 días desde que se presentó la solicitud, si bien creo que deberá corregirse la redacción del precepto ahora objeto de comentario para aclarar los plazos de que dispone la autoridad local para emitir el informe, ya que el texto dispone que el mismo “habrá de ser emitido en el plazo de 15 días desde la fecha de la solicitud”; entiendo que no puede ser la de presentación ante la autoridad autonómica ya que esta dispone también de 15 días para emitirlo, por lo que una interpretación literal del texto llevaría a pensar que la autoridad local debería “tener preparado” el informe a la espera de que el último día de plazo tuviera conocimiento de que la CC AA no ha emitido el informe, por lo que me inclino a pensar que, si la norma se mantiene en los términos en que está redactada, el período de 15 días deberá computarse a partir del momento en que se presente la solicitud ante la administración local porque la autonómica no ha emitido el informe.

Por fin, la norma contempla la situación jurídica de inactividad de ambas administraciones y trata de evitar que esta provoque la pérdida de la posibilidad de acreditar la integración en algún documento, que ha de presentarse “de forma cumulativa” para solicitar la autorización de residencia, y a tal efecto permite que el sujeto solicitante lo acredite “por cualquier medio de prueba admitido en derecho” (entiendo que aquí tienen cabida, a título de ejemplo, todos los escritos de las diferentes asociaciones o entidades a las que pertenezca el solicitante, así como los documentos oficiales que acrediten los vínculos familiares con otros extranjeros que tengan la condición de residentes, entre los que el nuevo RELOEX incorpora a las pareja de hecho registradas, además de los cónyuges, y mantiene a los ascendientes y descendientes pero con la concreción de que sean de primer grado y en línea directa).

Por último, cabe destacar que los requisitos requeridos para poder solicitar autorización por razón de arraigo social podrán ser revisados (y me imagino que los redactores de la norma quieren “curarse en salud” para poder establecer los cambios que sean necesarios en razón de la evolución del mercado de trabajo y de cómo funcionen en la práctica los informes de integración emitidos por las autoridades autonómicas o locales, y en su caso los problemas de índole práctico que se planteen) por Orden ministerial del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Trabajo e Inmigración y del Interior, y previo informe (resalto nuevamente su importancia) de la comisión laboral tripartita de inmigración.

7. Sobre el contenido del informe de integración, el futuro RELOEX se ajusta, como no podía ser de otra forma, a las líneas generales marcadas por la LO 2/2009, con una redacción del artículo126 b) deliberadamente abierta y que deja un amplio margen de valoración a la autoridad competente para emitir el informe en los términos que considere más adecuados, ya que no de otra forma ha de entenderse la referencia a que en el informe deberán constar determinados datos listados de manera concreta en este precepto pero que además podrán incorporarse o reseñarse aquellos otros que se considere conveniente valorar (la norma dispone que en el informe deberá constar “entre otros factores que puedan acreditarse por las diferentes administraciones competentes…).

Entre los elementos que deberán valorarse de forma concreta en el informe se listan sus medios de vida, sus vínculos con familiares residentes en España (con la ampliación de las parejas de hecho a la que me he referido con anterioridad) “y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales”, entre los que cabe incluir sin duda todas las actividades formativas vinculadas con el mundo laboral (con independencia de que la persona que las lleva a cabo no dispone de autorización ni de residencia ni de trabajo) y, en las CC AA con lengua cooficial, el estudio y aprendizaje de las lenguas cooficiales que se hablen en los respectivos territorios.

Por otra parte, el futuro RELOEX mantiene la posibilidad, ya recogida en la normativa vigente, de que pueda recomendarse en el informe que se exima a la persona solicitante de la necesidad de contar “con un contrato de trabajo” (en puridad debería decirse “con uno o más contratos de trabajo”, para adaptar este precepto a los cambios introducidos con anterioridad en el contenido laboral del arraigo social) si se puede acreditar por su parte que dispone de medios de vida suficientes, ampliándose por la norma la posibilidad de solicitar esa exención cuando se trate de un trabajador por cuenta propia y se acredite fehacientemente que cumple los requisitos previsto en el artículo 103 para solicitar la concesión de una autorización de dicho carácter, en el bien entendido que uno de los requisitos que obligatoriamente habrá de cumplirse es “a) Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español”.

8. No hay novedades con relación a la normativa vigente sobre la concesión de una autorización de trabajo en España a quien se le conceda una autorización de residencia por razones de arraigo y durante la vigencia de aquella, lógicamente con las excepciones relativas a las personas menores de edad y a quienes realicen una actividad por cuenta propia. La duración de dicha autorización y de sus prórrogas mantendrá la duración de un año.

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