El retorno voluntario de los trabajadores extranjeros a sus países de origen (I).

¿Medida de gestión de los flujos migratorios, de fomento del empleo en los países de origen, de intento de reducción del desempleo en España, o todas al mismo tiempo?

1. El Consejo de Ministro aprobó en su reunión del viernes día 19, y el Boletín Oficial del Estado lo publico ayer sábado, el texto del “Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen”, un texto que para el prestigioso diario francés Le Monde forma parte de la revisión de la política española en materia de inmigración a partir del inicio de la crisis económica y que supone “un viraje espectacular de la misma”.

Se trata, como puede deducirse claramente de la introducción de la norma, de una combinación de medidas de gestión de los flujos migratorios y de fomento de empleo, aunque en este caso el empleo del trabajador extranjero comunitario vaya a producirse en su país de origen. Así parece entenderlo el RDL cuando se expone en su introducción que esta medida o línea de actuación “se encuadra en un marco más amplio orientado a ordenar el fenómeno migratorio y los flujos migratorios. Con el abono de esta modalidad de prestación se favorecerá la reinserción laboral y profesional en sus países de origen, se fortalecerá el desarrollo de estos países con el retorno de trabajadores con una cualificación y experiencia laboral enriquecida y formativa y permitirá reforzar la relación de nuestro país con los países de origen”. Ahora bien, que se trata de una medida que pretende también la reducción del número de trabajadores desempleados en España se deduce de todos los debates habidos con anterioridad a la aprobación de la norma, ya que se ha puesto el acento en numerosas ocasiones en las dificultades que pueden encontrar muchos trabajadores extranjeros para encontrar un nuevo empleo en España en la actual situación de crisis, y de ahí que se les facilite el retorno a su país con el consiguiente impacto, mayor o menor es otra cuestión, sobre las cifras de personas desempleadas. Y también se deduce de la introducción del RDL cuando se argumenta que la medida objeto de comentario “parece además más oportuna en la actual coyuntura económica de restricción de empleo, para ofrecer a los trabajadores extranjeros oportunidades y recursos para su inserción laboral y profesional en sus países de origen”.

La norma encaja en las previsiones del art. 228.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, modificado en numerosas ocasiones, que dispone que “cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir”. Insisto en que se trata de fomento del empleo en el país de origen del trabajador extranjero y no en España, y de ahí que el RDL destaque en su introducción que la normativa vigente de abono acumulado de la prestación contributiva por desempleo sólo permite su aplicación cuando la actividad emprendedora se realiza en territorio español, y que es necesario un nuevo marco normativo que permita que ello también se produzca en el país de origen (el RDL no se refiere en este punto a la puesta en marcha de un proyecto emprendedor, sino que menciona “las expectativas de reinserción laboral o profesional del trabajador desempleado… en el país de origen”), ampliando de esta forma “el ámbito de derechos y de oportunidades para estos trabajadores”.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final tercera, la entrada en vigor de la norma se produjo también ayer, es decir el mismo día de su publicación, si bien el Ministro de Trabajo e Inmigración, Sr. Celestino Corbacho, explicó en la rueda de prensa posterior al Consejo que la efectividad de la norma se producirá “a finales de octubre o primeros de noviembre”, una vez que se haya dictado el Real Decreto que desarrollará el texto aprobado mediante la habilitación normativa recogida en la disposición final segunda (“se faculta al Gobierno para dictar las disposiciones generales necesarias para el desarrollo y aplicación del presente real decreto-ley”). Me surgen, por consiguiente, algunas dudas sobre la compatibilidad del tiempo que tardará la puesta en práctica real y efectiva de la medida prevista en el RDL, que requerirá del desarrollo reglamentario y que a buen seguro se complementará con las circulares administrativas oportunas para concretar en el ámbito administrativo la tramitación de la solicitud, con las palabras del RDL según el cual “la aplicación de una medida como la indicada requiere que se haga con carácter inmediato, tanto por la coyuntura en que se va a aplicar como por la finalidad que persigue la misma, de dar respuesta inmediata a las necesidades de las personas a las que va dirigida”. Esperemos y deseemos, en cualquier caso, que esa “respuesta inmediata” sea de verdad lo más inmediata posible para poder valorar el grado de éxito de los objetivos previstos por la norma.

Por cierto, y más allá del debate jurídico sobre la extraordinaria y urgente necesidad que el art. 86.1 de la Constitución requiere para la aprobación de un RDL, el Ministro anunció en la rueda de prensa que esta medida nace “con voluntad de permanencia”, como un instrumento más en la gestión de los flujos migratorios, y que en ningún caso supondrá la pérdida de los derechos del trabajador extranjero si se decide a volver a España una vez transcurrido el período de tres años desde su retorno al país de origen. . Según fuentes gubernamentales, se calcula que los potenciales beneficiarios de la medida serán alrededor de 87.000 trabajadores, de los países no comunitarios ni del espacio económico europeo ni Suiza, con los que España tiene suscritos convenios bilaterales en materia de Seguridad Social. Ahora bien, la norma deja la puerta abierta a que se amplíe la aplicación de la medida a trabajadores de otros Estados miembros (entiendo que se refiere a extracomunitarios), con una cláusula muy abierta y que deja un amplio margen de actuación al gobierno para su aplicación cuando lo considere oportuno.

2. El Ministro había anunciado desde hacía varios meses, concretamente desde el mes de mayo, la publicación de esta norma, si bien probablemente no era consciente cuando efectuó los primeros anuncios de que iba a ver la luz pública más tarde de las previsiones iniciales, y de ahí que en posteriores intervenciones públicas ya no mencionara una fecha concreta.

En efecto, el 7 de mayo, en una entrevista a la cadena SER, el Ministro manifestó que ante la difícil situación económica, el Gobierno desarrollaría "un programa que facilite el retorno de los extranjeros a sus lugares de origen si así lo desean". Más adelante, en su primera comparecencia oficial en la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso de los Diputados, el día 26 de mayo, explicó que el Gobierno tenía la intención de incentivar “el retorno voluntario para aquellos trabajadores extranjeros que habiendo trabajado legalmente pierdan su empleo y que deseen volver a su país, y que se estaba elaborando “un documento que servirá de base para incentivar y agilizar el retorno a través de fórmulas como la acumulación de las prestaciones que estas personas hayan podido generar en su actividad laboral. Nuestra previsión es tenerlo aprobado antes del mes de julio”. Dichas manifestaciones no fueron recibidas con especial agrado por las asociaciones de inmigrantes presentes en el Foro para la Integración Social.

De forma más prudente con respecto a la concreción de la fecha de efectiva aplicación, el Ministro manifestó en una nueva comparecencia en la citada Comisión, el día 22 de julio, que “estamos en un proceso de desaceleración económica, con un fuerte impacto en ciertos sectores productivos que trae aparejado un incremento del número de trabajadores extranjeros que quedan en situación de desempleo, por lo que el pasado día 18 de julio he presentado ante el Consejo de Ministros un informe sobre el programa de retorno voluntario de trabajadores extracomunitarios en situación de desempleo. Como también anuncié en su día, este programa viene a complementar el conjunto de medidas destinadas a una buena gestión de la inmigración y a dar cumplimiento al compromiso manifestado por el presidente del Gobierno en su discurso de investidura. Como su nombre indica, el programa tiene por finalidad principal facilitar el retorno voluntario, a sus países de origen, de aquellos trabajadores extracomunitarios que se encuentren en situación de desempleo a través del abono acumulado de la prestación”. Obsérvese que en el texto preparado por los servicios técnicos del MTIN para la intervención del Ministro se pone preferentemente el acento, al igual que lo hace en buena medida el RDL, en la política de gestión de los flujos migratorios y en el retorno de los inmigrantes, y mucho menos en el ámbito de la política de fomento de empleo.

3. La aproximación que hago al texto de la norma aprobada el pasado viernes tiene, de entrada, una clara limitación, dado que hay varios de su apartados que necesitarán de mayor concreción y desarrollo en el futuro Real Decreto, aunque algunos ya fueron avanzados el pasado viernes, como por ejemplo que el pago de la prestación, que se efectuará en dos veces según el RDL pero sin mayor concreción, se abonará en primer lugar en un 40 % cuando se reconozca la prestación por el Servicio Público de Empleo Estatal, y el segundo pago del 60 % se realizará una vez que el trabajador extranjero se encuentre ya en su país de origen y después de 30 días naturales de haberse realizado el primer pago.

También hay que tomar con prudencia las primeras manifestaciones de representantes de asociaciones de inmigrantes, que no han manifestado una valoración positiva de la norma, y esperar a su desarrollo para conocer, por ejemplo, si además del abono acumulado de la prestación se establecen otras ayudas para facilitar el retorno (así lo permite la disposición adicional única cuando deja esta puerta abierta al disponer que como complemento de la citada prestación, y dentro de los créditos disponibles, el Gobierno “podrá establecer ayudas directas que faciliten el traslado voluntario de los trabajadores extranjeros no comunitarios a sus países de origen, así como acciones preparatorias del retorno, en materia de información, orientación y formación para el emprendimiento de una actividad económica”), y también para saber si se establece alguna coordinación entre las administraciones española y del país de origen para garantizar que las cantidades abonadas por el SPEE se dedican, efectivamente, a la puesta en marcha de un proyecto emprendedor o al acceso al empleo asalariado con aprovechamiento de la cualificación profesional obtenida en España, en suma, como se afirma en la introducción del RDL, para fortalecer el desarrollo de los países de origen “con el retorno de trabajadores con una cualificación y experiencia laboral enriquecida y formativa”.

4. El apartado uno del artículo único del RDL 4/2008 dispone que “con la finalidad de facilitar el retorno voluntario a su país de origen a los trabajadores extranjeros desempleados, el Servicio Público de Empleo Estatal podrá abonar a aquéllos, anticipadamente y de forma acumulada, en dos veces, el importe de la prestación contributiva por desempleo a que tuviesen derecho”. Por su parte, el número cinco dispone que la cuantía será equivalente a la que corresponda “en función del número de días de prestación reconocidos en la fecha de nacimiento del derecho o que les reste por percibir hasta su agotamiento, desde la fecha de reanudación de la prestación o desde la fecha de solicitud de esta modalidad de abono”. La cuantía de la prestación será íntegra, y dado el objetivo perseguido por la norma, que es el de facilitar todo el montante económico a que tenga derecho el trabajador para poder retornar a su país, el número seis del citado artículo único especifica que no habrá cotización a la Seguridad Social española y que, por consiguiente, de la cuantía de la prestación, “no se realizará deducción por la aportación del trabajador en concepto de cotización”. Al estar en el ámbito de las prestaciones de Seguridad Social, el título competencial habilitante utilizado por el gobierno para dictar el RDL ha sido el art. 149.1.17 de la Constitución, en cuanto que atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social.

La protección por desempleo está regulada en el ordenamiento jurídico español en el Texto Refundido de la LGSS, en sus arts. 203 y siguientes, atribuyendo el art. 226.1 al SPEE la gestión de los servicios derivados de tales prestaciones, así como también “declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones”.

Por lo que respecta al abono acumulado y de forma anticipada (“obtención del pago único o capitalización de la prestación por desempleo”, según la terminología utilizada en la página web del SPEE), las referencias normativas a tener en consideración son el RD 1044/1985 de 19 de junio, que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, y el art. 228.3 de la LGSS en la última redacción dada por el RD 1413/2005 de 25 de noviembre. No obstante, es cierto que en el RDL no hay referencia alguna a la normativa ahora citada, por lo que cabe plantearse la hipótesis, que sólo dejo apuntada a la espera de conocer el texto del Real Decreto de desarrollo, de que la medida no se considere por el gobierno como una capitalización de las prestaciones según el modelo aplicable a dicha medida en España, y que por consiguiente se regule de forma propia y algo diferenciada de los textos mencionados.

Hecha esta observación, hay que decir que el RD 1044/1985, inspirado en experiencias de otros países y con la francesa como punto mayor de referencia, pretendió el cambio de una política pasiva de protección a una política activa de empleo y a una mejor y más social utilización de los recursos públicos. La norma, tal como tuve oportunidad de explicar en trabajos realizados con la profesora Isabel Vidal y el profesor Joaquín Trigo, se inscribía en el marco de un nuevo diseño normativo por el que los poderes públicos, primero el estatal y después los autonómicos, permitieron que las empresas de trabajo asociado se configuraran debidamente y desarrollaran políticas de fomento de empleo con continuidad y real importancia.

Del RD 1413/2005 me interesa destacar que se dictó para seguir los criterios adoptados en la Estrategia Europea de Empleo de potenciación de las políticas activas de empleo y para incentivar la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, y el dato más importante a los efectos de mi explicación es que se amplió hasta el 40 % (con anterioridad era sólo del 20 %) el porcentaje de capitalización a los desempleados que pretendieran constituirse como trabajadores autónomos.

Ahora bien, es probable que próximamente se produzcan nuevas modificaciones, ya que el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado día 16 (a partir de una previa proposición no de ley del grupo popular que solicitaba el incremento hasta el 100 %) instar al Gobierno al aumento del porcentaje de capitalización de la prestación por desempleo desde el 40 % actual hasta el 60 % para los desempleados que decidan establecerse como autónomos o trabajadores por cuenta propia. En la defensa de la enmienda transaccional, el diputado socialista Sr. Membrado Giner argumentó que no alcanzaba la capitalización total de la prestación por desempleo porque “la experiencia nos demuestra que es conveniente combinar la inversión directa en la actividad que se crea oportuna al tiempo que se sigue garantizando las cotizaciones de la Seguridad Social, porque son prestaciones que al emprendedor le dan seguridad y garantía cuando se empieza cualquier actividad empresarial y porque es un sistema de equilibrio donde el riesgo por la nueva actividad esta suficientemente protegido durante algunos años”. Más allá de la mención a la garantía de las cotizaciones a la Seguridad Social, está por ver cuál puede ser la reacción de los trabajadores autónomos (españoles o extranjeros) que desean capitalizar la prestación en España, frente al nuevo marco jurídico que permite que el abono acumulado de la prestación para quien ponga en marcha un proyecto empresarial en su país de origen será del 100 % del montante al que tenga derecho.

La prestación de nivel contributivo tiene como objeto, según dispone el art. 204.2, “proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de jornada”. Tienen derecho a las citadas prestaciones las personas que cumplan estos requisitos recogidos en el art. 207: “a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que reglamentariamente se determinen. b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 210 de la presente Ley, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad, al que se refiere el artículo 231 de esta Ley. d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa”. Por consiguiente, al trabajador extranjero afiliado que solicite el abono acumulado de la prestación no le será de aplicación la letra c) en cuanto a la búsqueda activa de empleo en España y la suscripción del compromiso de actividad.

¿Cuál será la duración y el importe de la prestación? Seguimos con la LGSS y nos vamos ahora a los arts. 210 y 211, de los que cabe retener, a los efectos de mi comentario, los siguientes preceptos:

“Art. 210. 1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

Período de cotización (en días) Período de prestación (en días)
Desde 360 hasta 539 120
Desde 540 hasta 719 180
Desde 720 hasta 899 240
Desde 900 hasta 1.079 300
Desde 1.080 hasta 1.259 360
Desde 1.260 hasta 1.439 420
Desde 1.440 hasta 1.619 480
Desde 1.620 hasta 1.799 540
Desde 1.800 hasta 1.979 600
Desde 1.980 hasta 2.159 660
Desde 2.160 720.

Art. 211. 1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: el 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 60 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno.

3. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por ciento o del 225 por ciento de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por ciento o del 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo…… “.

Según fuentes gubernamentales, las personas a las que va dirigida la norma tienen derecho a percibir una media comprendida entre los 6 y los 18 meses de prestación contributiva por desempleo. Para la Confederación Sindical de CC.OO, en un reciente informe elaborado al respecto, un 55 % de los desempleados sólo tendrá derecho a 6 meses de prestaciones, mientras que un 15 %, alrededor de 20.000 personas, tiene reconocmido dicho derecho durante más de 18 meses, que son las que, según el sindicato pueden planetarse realmente acogerse al texto aprobado.