1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Supremo es 9 de junio , de la que fue ponente e magistrado Juan Molins, también integrada por las
magistradas Rosa maría Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado
Ignacio García-Perrote.
La resolución
judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte
empresarial, Sistema d’Emergències Mèdiques (SEMSA) de la Generalitat de
Catalunya https://sem.gencat.cat/ca/inici/ , contra la sentencia dictada por laSala Social del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma el 19de abril de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Felipe
Soler, que había estimado parcialmente la demanda por vulneración del derecho
de huelga de la parte demandante, Unió d’Infermeres de Catalunya (UldC) con
condena adicional al abono de una indemnización de 25.001 euros.
Se trata de una
sentencia que suscita a mi parecer especial interés ya que se “entrecruzan” las
jurisdicciones contencioso-administrativa y social, en cuanto que el no haber
recurrido ante la primera la fijación de unos servicios mínimos que debían
garantizar el “normal funcionamiento” de la empresa, dictados por la autoridad autonómica
y concretados después por aquella, llevará a que el TS (social) concluya que debieron
cumplirse tales servicios mínimos... del 100 % de la actividad ordinaria
empresarial. La pregunta que surge tras la lectura de ambas sentencias, y en
especial la del alto tribunal es clara: aunque no se hayan impugnado en sede
jurisdiccional c-o los servicios mínimos, ¿ello implica que deban cumplirse en
un 100 %, es decir normal funcionamiento, cuando la norma constitucional, art.
28.2, derecho fundamental no se olvide, dispone que cuando se trata de un
servicio esencial deberá garantizarse su mantenimiento, que no funcionamiento
ordinario, y cuando hay una clara y consolidada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre la diferencia entre “mantenimiento” y funcionamiento”, y
su impacto sobre la fijación de los servicios mínimos necesarios para el logro
del primero?
El resumen oficial
de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Sistema de Emergencias Médicas (SEM). Huelga de la
sanidad de Cataluña. Servicios mínimos. La orden que fija el contenido de los
servicios mínimos garantiza el normal funcionamiento del servicio de
coordinación de urgencias y de los sistemas de emergencias médicas. La empresa
fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de turno y horario. Se limitó
a cumplir los servicios mínimos fijados por la autoridad. La empresa no vulneró
el derecho fundamental a la huelga”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, por la parte de la UldC el 12 de marzo de 2021, habiéndose celebrado el acto de juicio el 8 de abril.
Las pretensiones formuladas en dicho escrito, a las que se opuso la parte
demandada y pidiéndose su desestimación por el Ministerio Fiscal, eran las
siguientes (traducción del original en catalán):
“1 - Declare
vulnerado el Derecho Fundamental a la Huelga de los Trabajadores del SEMSA y
del Sindicato convocante de la Huelga, Unión de enfermeras de Cataluña, en
relación con los hechos del día 10 de marzo; y 15 de marzo, así como en todos
aquellos en los que se repitan los hechos mencionados que transcurran entre la
interposición de la demanda y el dictado de Sentencia.
2- Se condene al
SEMSA a adecuar su conducta y fijación de los servicios mínimos en el ámbito de
la empresa de acuerdo con una correcta ponderación entre el derecho a la huelga
y el respeto a los servicios mínimos determinados por la Consejería de Trabajo,
Orden TSF/2021.
3- Se condene al
SEMSA, al pago de la cantidad de 25.001 euros en concepto de resarcimiento por daños
derivados de la vulneración de derechos fundamentales, cantidad sujeta a la
adecuación por parte de la Sala en caso de considerarse preciso".
Los hechos
probados nos permiten conocer debidamente el conflicto y las incidencias
acaecidas que llevarían finalmente a la interposición de la demanda ante el
TSJ. En primer lugar, la convocatoria, el 9 de febrero, de una huelga por parte
de varias organizaciones sindicales, entre ellas la que después sería
demandante, en toda Cataluña; en concreto “El inicio de la huelga estaba
previsto para el día 10-3-2021, de 0.00 a 24.00 horas, y había de continuar el
15-3-2021, con paros de dos horas en las franjas horarias de 4:00 a 6:00, de
8:00 a 10:00 i de 18:00 a 20:00, y se repetiría todos los lunes de forma
indefinida en las mismas franjas horarias en todos los centros y empresas sanitarias
y socio-sanitarias públicas y privadas de Cataluña” (hecho probado primero).
La autoridad competente
dictó la Orden TSF/56/2021 de 9 de marzo, publicada el día 10 en el Diario
Oficial autonómico, por la que se garantizaba
“el servicio esencial en todos los centros y empresas sanitarias,
socio-sanitarias y residencias para la gente mayor públicas y privadas de
Cataluña”. Por lo que respecta al objeto de mi examen, cabe indicar, y así se
recoge en el hecho probado segundo, que el art. 1.2 estipulaba que se debía
prestar, mientras durara el conflicto, “el normal funcionamiento
del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas,
en atención a las especiales características de la asistencia prestada".
También, que el art. 2 disponía que “La dirección de los centros afectados, una
vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente
necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el
artículo anterior, excluido el del Comité de Huelga. Estos servicios
mínimos los tiene que prestar, preferentemente, si lo hay, el personal que no
ejerza el derecho a huelga. La dirección debe asegurarse que las personas designadas
para hacer los servicios mínimos reciban una comunicación formal y efectiva de
la designación" (la negrita es mía).
Siempre según los
hechos probados, la empresa no tuvo conocimiento de la huelga hasta la fijación
por el Departamento de Trabajo de los servicios mínimos y su publicación en el DOGC,
“no habiendo recibido antes ningún aviso de su convocatoria”. Un mejor
conocimiento de esta incidencia nos la proporciona el hecho probado tercero:
“Se había
celebrado un acto de mediación el 3-3-2021 en la Dirección General de Relacions
Laborals, Treball Autònom, Seguretat i Salut Laboral, ante la que comparecieron
diversas patronales y los Sindicatos convocantes de la huelga, para recoger las
distintas propuestas sobre servicios mínimos, pero en ella no participó, ni
consta que fuera citado, el SEMSA.
Antes del
10-3-2021 se registran dos comunicaciones del Sindicato demandante de 9-3-2021,
una a Jesús Luis (miembro de los Comités de Empresa y de Huelga) y otra a la
Llista SEM Tots (buzón de correo interno de los trabajadores), en la que se
informa a los trabajadores del comienzo de la huelga para el día siguiente y de
que no se han impuesto por la empresa servicios mínimos”.
Al tener
conocimiento de la huelga el mismo día 10, la empresa no pudo ni modificar los
turnos de trabajo ni fijar servicios mínimos para ese día. Si lo hizo para las
convocatorias posteriores de huelga, mediante comunicación dirigida a todo el
personal el día 11, en la que se les indicaba que de acuerdo a lo dispuesto en
la Orden antes citada “los servicios médicos habían de ser del 100% del personal
del turno y horario", reiterando tal comunicación general el día 18, y de
forma personalizada para quienes debían prestar servicios el día 22 (hecho
probado cuarto). El escrito de la empresa se reproduce en el fundamento de
derecho tercero.
Constan en el
hecho probado quinto tanto la inexistencia de reunión entre la dirección de la empresa
y el comité de huelga antes de la jornada del día 15, y sí de una reunión el
día 22 en la que aquella mantuvo que debían respetarse el 100 % de los servicios
mínimos, tal como lo había fijado la autoridad gubernativa. En el fundamento de
derecho cuarto, se constata que no pudo acreditarse por la parte demandante que
se comunicara a la empresa la convocatoria de huelga con la antelación
suficiente, por lo que se concluye que “mal podía la empresa contactar o
consultar nada con dicho Comité. Con estos mimbres, precipitados los
acontecimientos, y trabajándose a turnos de 12 horas, se muestra razonable que
la empresa no pudiera modificar el turno del 10 de marzo ni designara servicios
mínimos”, y trasladado todo ello al terreno jurídico la conclusión de la Sala
es que “con estos datos no podemos apreciar en la actuación de SEMSA del día
10-3-2021 una conducta vulneradora del derecho fundamental de huelga”.
Finalmente,
tenemos conocimiento en el hecho probado sexto, que la huelga fue desconvocada
el 25 de marzo, y que el paro del día 10 fue secundado por tres trabajadores de
la empresa, debiendo prestar servicios ese día un total de 248, y que en las
dos convocatorias posteriores de 15 y 22 ningún trabajador participó en la
huelga.
3. Una vez
conocidos los hechos, podemos ya analizar primeramente la sentencia del TSJ,
que delimita muy correctamente, en los mismos términos que lo hará después el
TS, su ámbito competencial para diferenciarlo del de la jurisdicción c-a.
Dicho de otra
forma, no se está discutiendo la conformidad a derecho de la Orden, para lo que
sería competente la segunda, sino si la actuación empresarial, al fijar
servicios mínimos del 100 %, “constituye un exceso en la interpretación y
aplicación de la norma vulnerador del derecho de huelga”.
La competencia de
la jurisdicción social para ello es clara, de acuerdo a lo dispuesto en los
arts. 2 f) (“Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás
derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la
discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste
por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con
la prestación de servicios...) y 3 d) (“d) De las disposiciones que establezcan
las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o
dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin
perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones
exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal
laboral incluido en dichos mínimos...”) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social.
Si ya conocemos
que la empresa no incumplió normativa alguna con ocasión de la huelga del día
10 de marzo, ante la inexistencia oficial de la misma hasta ese mismo día, será
en el fundamento de derecho quinto cuando la Sala se plantee la corrección de
la decisión adoptada para el segundo día de conflicto, 15 de marzo, ante la
argumentación de la parte demandante de no haberse puesto en contacto la
empresa con el comité de huelga “para la designación de los servicios mínimos”.
Tras efectuar un análisis de las diferencias entre servicios mínimos y
servicios de seguridad y mantenimiento, siendo los primeros competencia concreta
de la empresa tras su fijación general por la autoridad gubernativa, recuerda que la Orden de 9 de marzo permitía
tal fijación, “una vez escuchado el comité de huelga”, y constata, a partir de
los hechos probados, que no fue posible la celebración de una reunión antes de
dicha fecha, que no tuvo lugar hasta el día 22, sin responsabilidad empresarial
en esa dilación, por lo que la Sala concluye que no se puede derivar “responsabilidad
en la actuación empresarial por la falta de audiencia, reunión previa o
consulta con el Comité de Huelga sobre los servicios mínimos antes del paro
previsto parala jornada del día 15- 3-2021”.
4. El núcleo duro
de la sentencia, es decir el análisis jurídico del caso y la debida
fundamentación que llevará a la Sala al fallo estimatorio de la demanda, se
encuentra a partir del fundamento de derecho sexto, titulado “Fijación de
servicios mínimos del 100%. Notificación a los trabajadores. Principios a tener
en cuenta en la fijación de servicios mínimos. Regulación de la Orden de
10-3-2021. Interpretación de la empresa. Solución de la cuestión”.
Respecto a los
principios a tener en cuenta en la fijación de los servicios mínimos, la Sala
acude a su sentencia de 29 de noviembre de 2013 , de la que fue ponente el magistrado Francisco Bosch , en la que se
recoge ampliamente la jurisprudencia del TC y del TS en un caso en el que también
se fijaban los servicios mínimos en un 100 % de la actividad empresarial para
los servicios de emergencias médicas, y en la que se concluía, de acuerdo con
dicha jurisprudencia, que “la consideración de un servicio como esencial no
puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que
hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su
mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los
trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos,
libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal”.
Más adelante,
repasa ampliamente la jurisprudencia c-a, previa manifestación de que esta “...
en los recursos contra las resoluciones administrativas de fijación de
servicios mínimos... tiene un indudable valor orientativo en relación a su vez
en la fijación por parte de las empresas de los cupos de trabajadores
afectados, que es el presente supuesto”.
Concluía su
detallado examen manifestando que “la sentencia que transcribimos consideró que
la fijación del 100% del personal para atenderlos servicios mínimos en el
servicio telefónico de urgencias, interpretando de este modo que éste era el personal
"necesario e imprescindible" para poder realizar las comunicaciones
de la "forma habitual", era desproporcionada y en consecuencia
atentatoria al derecho de huelga de los trabajadores afectados”.
Se detiene a
continuación la Sala en el examen de la Orden de 9 de marzo, y tras transcribir
buena parte de su contenido, llegará a la conclusión de que la decisión
empresarial de hacer cumplir el 100 % de los servicios mínimos, o dicho de otra
forma garantizar la actividad normal en un día de trabajo, es contraria a
derecho. Lo hace en un muy extenso y bien argumentado, a mi parecer, párrafo del
fundamento de derecho sexto, y que se basa en gran medida no sólo en una
interpretación finalista de las normas, sino también en la consolidada
jurisprudencia del TC sobre la protección del derecho constitucional
fundamental de huelga y la necesaria restricción de los límites que puedan
establecerse a su ejercicio. Remitiendo a todas las personas interesas a la
lectura de dicho extenso párrafo, me permito destacar este fragmento:
“hay que insistir
en que la necesidad de fijar servicios mínimos no puede suponer que los
impuestos restrinjan de forma injustificada o desproporcionada el ejercicio del
derecho de huelga, como sucede en el presente caso de fijación al 100%, lo que
equivale a la prestación completa del servicio como si no se tratase de una
jornada de huelga. A mayor abundamiento, el propio art. 2 de la Orden alude a
que la dirección de los centros afectados ha de determinar " el personal estrictamente
necesario" para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece
el artículo anterior. No por tanto "todo el personal" como interpreta
SEMSA, sino el indispensable y primordial para el funcionamiento de los
servicios. No debe confundirse la situación de normalidad y adecuación del
servicio afectado con los servicios mínimos e imprescindibles para asegurar su
mantenimiento. No duda la Sala de la complejidad que para la demandada pueda
entrañar la organización de unos servicios mínimos respetuosos con el derecho de
huelga de los trabajadores, teniendo en cuenta el trabajo a turnos en la
empresa y que la huelga era por franjas horarias. Pero tiempo tuvo la empresa
hasta el 15-3-2021 para hacerlo, sin que puedan atenderse por puramente
genéricas las referencias a las necesidades vitales que deben atender los
servicios de emergencias médicas, echándose en falta una mayor concreción y
justificación sobre la necesidad imperiosa de que esos servicios estén
atendidos al 100% para asegurar la prestación de la asistencia”.
5. Por último, la
Sala aborda la cuestión de la indemnización adicional solicitada por la parte
demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la
decisión empresarial. A tal efecto, acude al art. 183 LRJS y a la
jurisprudencia del TS sobre la aplicación de la LISOS como criterio válido para
la cuantificación en función de la gravedad del incumplimiento, y acoge la petición
de la parte demandante ya que “Aunque finalmente los hechos imputables a la
empresa queden reducidos a un solo día de huelga, su actuación ha determinado
que la totalidad de los trabajadores que debían prestar servicios ese día no
tuvieran la posibilidad de ejercer el derecho de huelga, con el resultado
práctico de desactivación de la huelga, generando descrédito y pérdida de
confianza en uno de los Sindicatos convocantes, estimándose por ello adecuada
la indemnización en la cuantía citada”.
6. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte empresarial,
que como ya sabemos será estimado y que conllevará, pues, la desestimación de
la demanda. Se interpone al amparo del art. 207 e) LRJS, con alegación de infracción
del art. 28.2 CE y art. 1.2ª 11 de la Orden TSF/56/2021, siendo su tesis que
aquello que hizo la empresa, fijar los servicios mínimos en el 100 %, era solo “limitarse
a cumplir lo dispuesto en la citada norma, que obligaba a garantizar el normal
funcionamiento de este servicio”
Con prontitud
centra muy correctamente la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que
no es otra que “determinar si se vulneró el derecho fundamental a la huelga del
sindicato Unió d’Infermeres de Catalunya cuando el Sistema d’Emergencies
Médiques de la Generalitat de Catalunya (en adelante SEM) fijó los servicios
mínimos de la huelga sanitaria convocada el día 9 de febrero de 2021”.
La Sala rechaza la
petición de inadmisión del recurso, ya que su tesis de carecer este de una
alegación que permita sustentar la tesis antes expuesta no es conforme a derecho,
ya que se ha presentado correctamente, con un objeto claro, la pretensión no
carece de contenido casacional “y no se han desestimado en el fondo otros
supuestos sustancialmente iguales”, por lo que no concurren las causas de
inadmisión recogidas en el art. 213.4 LRJS.
En el fundamento
de derecho tercero, la Sala repasa la normativa general aplicable, habiendo ya
citado la más concreta del caso en el segundo. Así, se recuerda el contenido
del art. 28.2 CE, el art. 10 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre
relaciones de trabajo, y el art. 3 d) LRJS (no se cita, por el contrario, el
art. 2 f, como sí había hecho el TSJ).
Procede a continuación
la Sala a recordar la jurisprudencia del TC al conocer de recursos de amparo en
los que suscitaba la cuestión de si se vulneraba el derecho de huelga por la
autoridad gubernativa al fijar servicios mínimos, con una amplia mención, a
modo de compendio, de la núm. 2/2022 de24 de enero , de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol, de la que me interesa
destacar este fragmento:
“La posibilidad
establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para
asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su
ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de
servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos
fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente
protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin
embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal
servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo
que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima
de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin
alcanzar el nivel de rendimiento habitual”.
Más adelante
(estamos ya en el fundamento de derecho quinto), el TS repasa la jurisprudencia
de la Sala c-a, que es la jurisdicción competente para conocer de las impugnación
de las resoluciones administrativas de fijación de servicios mínimos con
ocasión de huelgas, trayendo a colación numerosas sentencias en que el alto
tribunal confirmaba sentencias de tribunales inferiores que “habían declarado
la nulidad de la fijación de servicios mínimos en el ámbito sanitario que afectaban
al 100 % de la plantilla”. Y más adelante, repasa, más brevemente, la jurisprudencia
propia de la Sala Social sobre criterios a tomar en consideración para determinar
la corrección jurídica de los servicios mínimos que se fije, siendo una nota
común de todas ellas que deben ser criterios restrictivos para no lesionar el
derecho fundamental, y valga por todas la cita de la sentencia de 27 denoviembre de 2017 , de la que fue ponente la magistrada
Milagros Calvo, en la que se argumenta, en un supuesto perfectamente
extrapolable al ahora enjuiciado a mi parecer, que “Por muy generosa que la
redacción de la Orden haya sido a la hora de atribuir la facultad de fijar unos
límites empleando términos "personal necesario e imprescindible",
"estrictamente necesario", en lugar de un parámetro
numérico-porcentual, no cabe atribuirle una frontal negación del derecho a la
huelga como supondría hacer una lectura del 100% donde dicho porcentaje no es
objeto de mención”.
7. Llegados a este
punto, todo parecería apuntar a la desestimación del recurso interpuesto por la
parte empresarial (estamos ya al final de la página 7 de las 9 que tiene la
sentencia en formato CENDOJ, y estando dedicada la última sólo a recoger el
fallo), pero no será así, de manera sorprendente a mi parecer.
Primero (estamos
en el fundamento de derecho séptimo), la Sala recuerda, como también hizo el
TSJ, que no se debate sobre la conformidad a derecho de la Orden que fijó lo
servicios mínimos, ya que ello sería competencia de la jurisdicción c-a.
En segundo lugar, y
a modo de recordatorio de la cuestión debatida, se manifiesta que la Orden TSF/56/2021 “no fija ningún porcentaje
sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio
de coordinación de urgencias", y que posteriormente, la empresa “fijó
unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio, que se impugnan
en este pleito”, por lo que la controversia radica “en determinar si, al
hacerlo, vulneró el derecho fundamental a la huelga de la parte actora”.
Nuevamente
menciona varias sentencias de la jurisdicción c-a que habían declarado la
nulidad de resoluciones administrativas que fijaban servicios mínimos del 100 %
“en diferentes sectores, incluido el sanitario”.
Y a partir de aquí
se produce el cambio de guion, o si quieren decirlo más correctamente en
términos jurídicos, de la tesis del TS respecto a anteriores conflictos. Y la
pregunta que debemos hacernos es obviamente la siguiente: ¿en qué se basa el
TS?
En primer lugar,
que no hay impugnación (administrativa) de servicios mínimos, y que la Orden
cuestionada no fijaba porcentajes, sino que debía garantizarse “el normal
funcionamiento del servicio”, añadiendo, entiendo que de su propia cosecha jurídica
el TS, que “El funcionamiento normal del servicio significa que deberá
prestarse en las mismas condiciones en que se hace habitual u ordinariamente.
El adjetivo antepuesto enfatiza su significado”
En segundo
término, que lo único que hizo la empresa fue cumplir con lo dispuesto en esa
Orden, es decir que el servicio debía prestarse con “normalidad”, lo que equivalía
a garantizar el 100 % de los servicios mínimos como un día ordinario de
trabajo. Para la Sala, la no impugnación de la Orden es la que permite
justificar la corrección jurídica de la decisión empresarial, ya que “Al no
haberse impugnado esa orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios
mínimos, no es dable condenar a la empresa por vulnerar el derecho fundamental
a la huelga de estos trabajadores. No se puede condenar a una empresa por
vulnerar el derecho fundamental a la huelga si dicho empleador se ha limitado a
cumplir los servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa” (la negrita es mía), tesis que reiterará,
casi palabra por palabra, más adelante cuando nuevamente afirma que “No se
puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de
sus trabajadores, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios,
cuando el empleador se ha limitado a cumplir la orden de la autoridad
gubernativa que fijaba los servicios mínimos, la cual no ha sido impugnada
judicialmente”.
Siendo consciente
la Sala, así lo creo, de estar apartándose de jurisprudencia anterior, fundamenta
la diferencia con la sentencia antes citada de 27 de noviembre de 2017 en
cuestiones a mi parecer puramente formales en primer lugar, ya que en ese
litigio se cuestionaban servicios mínimos “del personal necesario e
imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas”, por lo que “no
se exigía el normal funcionamiento ni el rendimiento habitual”.
Y sí busca más
apoyo en el texto de la propia Orden cuestionada, en la que se regulan los
servicios mínimos, mencionando como deben garantizarse los servicios en
urgencias, unidades especiales, atención primaria en el circuito asistencial
COVID.19, el SEM y los servicios especializados en la campaña de vacunación de
aquella, que deberán ser “servicios mínimos que garanticen el normal
funcionamiento del servicio”, para pasar después a recordar como debe garantizarse
el servicio de limpieza, donde la referencia no es al normal funcionamiento en
las áreas de alto riesgo, sino de la totalidad de la plantilla, Nuevamente
acudiendo a la dicción literal de la Orden cuestionada (“normal funcionamiento”),
la Sala concluye que “El hecho de que la Orden TSF/56/2021 precise el alcance
de los servicios mínimos de limpieza utilizando unos términos diferentes a los
que usa con los servicios médicos, mencionando respecto de la limpieza a la
totalidad de la plantilla; no significa que los servicios mínimos del SEM, que
garantizan el "normal funcionamiento" de ese servicio vital, deban
interpretarse en el sentido de que la orden no se refiere a que se presten con
el 100%de la plantilla. El tenor literal de la orden es claro (la
negrita es mía) .
Tras leer la
sentencia del TS cabe preguntarse lo siguiente: imaginemos que hay no una sino dos
o más Ordenes dictadas por las autoridades gubernativas que fijan servicios mínimos
para garantizar el “normal funcionamiento” del servicio (esencial), y que ello
supone que las empresas afectadas los concreten en el 100 %, es decir
garantizando la actividad ordinaria. ¿Podemos entender que mediante los
términos literales de una Orden y la posterior decisión empresarial, se vacíe
de contenido el derecho constitucional fundamental de huelga por no haber sido
impugnado aquella ante el orden c-a?
Ciertamente, me
resulta muy difícil abonar tal conclusión. Podrá distinguirse en cuanto a la
fijación concreta del porcentaje de servicios mínimos en función de la esencialidad del servicios, y
desde luego hay claros ejemplos en el ámbito sanitario del mantenimiento muy
elevado de los mismos, pero no podrá basarse en modo alguno en una norma
(Orden) de rango claramente inferior (no creo que haya ningún debate al respecto)
a la Constitución, a la normativa internacional y comunitaria sobre el derecho
de huelga, y por supuesto debiendo tomar en consideración la jurisprudencia del
TC que ha sido lógicamente seguida por el TS, tanto por la Sala Social como por
la C-A.
8. ¿Será solo una
sentencia? ¿Seguirá la misma línea en casos que, hipotéticamente, puedan
presentarse en otro momento? ¿Habrá cambio de criterio y regreso a la protección
reforzada del derecho, en la misma línea que la expuesta por el TSJ catalán en
la sentencia de instancia? Son preguntas que sólo podrán responderse si se
plantean nuevos supuestos, y mi parecer al respecto creo que ha quedado
suficientemente claro en el párrafo anterior.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario