Deliveroo. Despido nulo de repartidor por vulneración de derechos fundamentales. Inadmisión de RCUD. Una breve nota al auto del TS de 24 de mayo (y recordatorio de las sentencias de instancia y suplicación).

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog el auto dictado por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 24 de mayo   , del que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste.  

La resolución judicial inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Roodfoods Spain (Deliveroo) contra lasentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCataluña el 6 de mayo de 2021  , de la que fue ponente el magistrado Luís Revilla.

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona el 7 de septiembre de2020    , a cuyo frente se encuentra el magistrado Jesús Gómez Esteban.

2. La sentencia de instancia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “La saga Deliveroo. ¿Repetimos? Los mensajeros son trabajadores por cuenta ajena.Nulidad de despido por vulneración de derechos fundamentales. Notas a lasentencia del JS núm. 21 de Barcelona de 7 de septiembre de 2020”.  . Reproduzco un amplio fragmento de mi análisis de la sentencia.

“Llega ya el momento para el juzgador de resolver el litigio planteado, y así lo hará a partir del fundamento de derecho sexto, con aplicación de las sentencias referenciadas y reconociendo pues la relación contractual laboral asalariada de la parte demandante, insistiendo en que se trata de un supuesto similar al conocido por el JS núm. 31 de Barcelona y que en suplicación la empresa ya no cuestionó la existencia de relación laboral con las y los demandantes en instancia.

Como ya he indicado, el juzgador hace suyos los argumentos de la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero y los traslada al caso ahora analizado con concreción de las características propias del mismo, enfatizando que las notas de ajenidad y dependencia “aparecen sin género alguno de dudas”.

Sobre la ajenidad de los medios, el que es el verdadero para la prestación del servicio y que aporta valor al negocio “es exclusivo de la empresa demandada, cuál es la aplicación DELIVEROO a través de la que el cliente final se conecta y realiza el pedido al restaurante que previamente, y en exclusiva con la mercantil demandada, ha concertado un contrato a los efectos de que los riders puedan transportar el pedido de comida al domicilio del cliente final. En la prestación de servicios a través de plataformas digitales como resulta objeto de autos es dicha aplicación, su algoritmo y su gestión el verdadero medio material a valorar como “puesto en juego” para apreciar la existencia de ajenidad, medio que en autos resulta por lo expuesto absolutamente ajeno al rider. …”.

En cuanto a la ajenidad en los frutos, “… de forma exclusiva la empresa demandada concierta con los restaurantes que van a ofrecer sus productos a clientes finales a través de la plataforma, negociando el contrato con DELIVEROO y obteniendo ésta un lucro de dicha operación. El rider,…, es un mero prestador de servicios contratado por DELIVEROO, quien fija la tarifa a cobrar por servicio entregado a modo de “salario por unidad de obra”…

Vayamos a la ajenidad de mercado: “… en modo alguno el rider puede considerarse un “empresario” o prestador de servicios que ofrece los mismos en el mercado y es contratado por un tercero, no controlando el “negocio subyacente” en terminología de la UE objeto de su prestación. El actor carece de toda estructura empresarial, de cualquier medio organizado como empresa para ofrecer sus servicios, más allá de su bicicleta, móvil y fuerza física para transportar los pedidos, no existiendo valor económico alguno real más allá del que ofrece el único empresario que contrata, en este caso DELIVEROO”.

¿Y qué decir de la dependencia o subordinación? Pues que no desaparece por utilizar dispositivos tecnológicos, que en muchas ocasiones aún la refuerzan, y esta es la misma tesis del juzgador, para quien “precisamente al utilizar la empresa demandada un sistema propio de las nuevas tecnologías como la geolocalización y el tratamiento de datos a través de los algoritmos propios de la IA resulta si cabe mayor que los modelos tradicionales de prestación de servicios laborales”. Más argumentos, en plena sintonía con la citada sentencia del TSJ de Madrid, el hecho de no tener un horario fijo de trabajo solo es un ejemplo de las posibilidades que ofrece esta prestación de servicios pero no es menos cierto que el mensajero cuando está conectado depende de las instrucciones empresariales y por ello “realiza una prestación de servicios por cuenta ajena”

... Reconocida la laboralidad, queda por decidir si la decisión empresarial de extinguir el contrato cabe calificarla de despido y en caso afirmativo si la declaración sería de nulidad o improcedencia. La respuesta a la primera cuestión es clara e indubitada por cuanto la extinción se llevó a cabo, partiendo del inalterado relato de hechos probados, si causa alguna que lo justificara y por ello estamos en presencia de un despido y no de una decisión empresarial de extinción contractual por causa justificada.

A la segunda pregunta, la respuesta es de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga y tutela judicial efectiva. La parte trabajadora aportó indicios suficientes de que la actuación empresarial estaba motivada por su actitud reivindicativa y por no haber aceptado la modificación del contrato, debiendo destacarse a mi parecer la argumentación del juzgador, bien planteada, de que en ningún momento se indicó a la parte demandante, ni a los restantes trabajadores y trabajadoras  que se vieron afectados por la decisión empresarial, que la negativa a la aceptación de la novación contractual implicaría la extinción del contrato.

Al igual que ocurrió en la sentencia del JS núm. 31 de Barcelona, en la ahora analizada se llega a la conclusión de que la extinción “no fue más que una represalia injustificada frente al actor consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales, en su caso como imagen incluso en medios de comunicación y representante de las reivindicaciones tanto sindicales como miembro de la sección sindical comunicada, en el ejercicio del derecho de huelga como miembro de su comité y presentando denuncia ante la Inspección de Trabajo”.

Esta nulidad llevará aparejada la aceptación de la pretensión de la indemnización solicitada por considerar probado que la estrategia empresarial sería la de “dejar sin un líder de las reivindicaciones al grupo de riders que estaban siendo movilizados”, y por ello la indemnización es superior a la fijada en la sentencia del JS núm. 31 de Barcelona, ya que además de la reparación por la vulneración de tres derechos fundamentales debe también comprender “la  prevención del daño al aparecer la decisión empresarial como de mayor gravedad por la asunción de funciones de representante de las reivindicaciones del colectivo que de forma notoria el Sr Alfambra ostentaba”.

.. Concluyo este nuevo comentario de una sentencia en la que se debate sobre la laboralidad de los mensajeros y se reitera una vez más que entran en el ámbito de aplicación del art. 1.1 de la LET...”.

3. Como ya he indicado el recurso de suplicación fue desestimado por el TSJ de Cataluña. El contenido sustancial del citado recurso se encuentra recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en estos términos: “En correcta sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 dela LRJS, denuncia la recurrente, con cita de indebida aplicación del artículo 55 y 56 del ET y 20.1, 24 y 28 dela CE, la calificación jurídica del acto extintivo, que pretenden sea la de despido improcedente, tras considerar que la final decisión extintiva tuvo génesis en decisión adoptada a nivel estatal, se dice "relacionada con el modelo y negocio empresarial y ajena al demandante y a sus concretas actuaciones", desconectado de todo móvil reactivo a la conducta vindicativa.

Así se pretende que nunca podría ser calificado el despido como nulo y dice que aplicó incorrectamente la sentencia los artículos 20.1, 24 y 28 de la CE cuando consideró que concurrían indicios inversores de que la actuación de la recurrente, cuando entiende extinguido el contrato que vinculaba a las partes, se mostró en reacción a la negativa del trabajador a aceptar el nuevo estatus profesional que la empresa le ofrecía y en lícito ejercicio de derecho a establecer las condiciones contractuales de quienes prestaban servicios para la misma en labores de reparto a los clientes”.

La Sala autonómica hará plenamente suyos los argumentos del Juzgador de instancia, razonando de la siguiente manera:

“En el caso que nos ocupa concreta el magistrado de instancia el indicio inversor de la carga de la prueba en el hecho de que el trabajador, de forma inmediatamente antecedente a la extinción, de forma individual y colectiva, desplegó intensa y reiterada actuación vindicativa en defensa de derechos profesionales de los que como él prestaban servicios como "riders", que incluso hizo pública en numerosos medios de comunicación, mediante la constitución de la sección sindical de INTERSINDICAL ALTERNATIVA DE CATALUNYA (IAC) en  la empresa , mediante la convocatoria de al menos dos huelgas, en las que participó activamente y mediante la formulación, en representación del sindicato, denuncias ante la Inspección de Trabajo sobre la fraudulencia en la contratación mercantil.

Y aunque de haber concurrido efectivamente circunstancia objetiva de carácter organizativo que justificase la extinción unilateral del contrato suscrito por las partes, como no se acreditó la objetividad y suficiencia de la decisión, lo cierto es que, en el marco y coyuntura que se muestra, de la que ilustra el cabal redactado de los hechos probados de la sentencia, si se revela y descubre la posibilidad, más bien la necesidad, de establecer un vínculo innegable o conexión, por indiscutible proximidad temporal, entre el ejercicio de la acción sindical, del ejercicio del derecho de huelga y de la tutela vindicativa y el despido.

Así tenemos que de forma simultánea a la intensa y florida actuación vindicativa, la empresa ya decide, de forma unilateral actuar lo que se puede calificar como verdadero despido.

Con ello este motivo del recurso ha de rechazarse y no podemos sino descartar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de las normas alegadas por la recurrente y, con ello, el recurso debe ser desestimado en este ámbito”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, mediante escrito de 21 de julio de 2021, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TS el20 de febrero de 2019    , de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés (resumen oficial: “ RCUD: Despido por causa objetiva. Único motivo en el que existe contradicción: garantía de indemnidad (represalia por no aceptar la conversión de fijo en fijo discontinuo): no se aprecia vulneración. Confirma sentencia”). Como fundamentación jurídica del RCUD, y en idénticos términos a los del recurso de suplicación, la parte empresarial alegó vulneración de los art. 20.1 a), 24, 28.1 y 28.2 de la Constitución, y arts. 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La Sala procede a repasar y sintetizar la sentencia de contraste, para inmediatamente afirmar de forma clara e indubitada que “resulta clara la falta de contradicción, porque el art. 219 LRJS y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada”.

Decisión plenamente acertada a mi parecer, ya que no concurren en absoluto los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS. Ya conocemos el contenido de la sentencia recurrida, por lo que es ahora necesario reproducir el más relevante de la sentencia de contraste (fundamento de derecho cuarto), que es este:

“... En el presente caso, no puede estimarse que concurra la vulneración de la garantía de indemnidad, al constar acreditado que el despido de la trabajadora dimana, como se ha dicho, de la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas, que acredita el descenso de producción, teniendo en cuenta además que la plantilla se ha venido reduciendo paulatinamente desde el año 2011, y que la empresa ha adoptado otras medidas con carácter previo a los despidos, como resulta del relato de hechos probados. Por ello, ha de descartarse que el despido se produjera por represalia, porque la trabajadora se negara a aceptar la   su contrato a fijo discontinuo, porque con ello lo que la empresa le ofreció fue una alternativa al despido al que se veía abocada por el descenso de la producción, habiendo demostrado la empresa que la medida resulta justificada y proporcionada a los fines pretendidos, sin que por otro lado, se constate ni se alegue por la actora la realización de alguna actividad que pudiera ser causa de la alegada represalia.

Por ello, ha de estimarse que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida, coincidente con la expuesta, procediendo la desestimación del recurso. Y sin que a ello obste que la sentencia de contraste resuelva sobre un asunto sustancialmente igual al presente, de trabajadora de la misma empresa en iguales circunstancias, y a pesar de ello llega a la conclusión de que existe vulneración de la garantía de indemnidad con base a que posteriormente a los despidos hubo otras contrataciones y además estima que los despidos no han sido debidamente justificados por la empresa, contrariamente a lo que resuelve la sentencia recurrida”.

5. Como puede comprobarse, la “esencialidad” requerida por la regulación procesal laboral para poder admitir a trámite el RCUD no se da en absoluto, ya que se trata de dos situaciones fácticas bien diferenciadas, en donde además, en la sentencia recurrida se cuestionó primero la laboralidad de la relación y posteriormente la vulneración de derechos fundamentales de carácter laboral (libertad sindical y derecho de huelga), mientras que en la de contraste el debate giró básicamente sobre la conformidad a derecho de la decisión empresarial de extinción del contrato tras no haber aceptado la parte trabajadora una modificación del mismo.

Buena lectura.