1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada porla Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de septiembre(asunto C-544/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo
del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal
Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de lo Contencioso y de la
Seguridad Social), del Reino Unido, mediante resolución de 7 de agosto de 2018.
Dada la muy estrecha relación de la sentencia con dos anteriores dictadas por
el TJUE, a las que se refiere en bastantes ocasiones la que es ahora objeto de
comentario, me ha parecido conveniente recordar los contenidos más importantes
de las mismas, dictadas el 19 de junio de 2014 (C-507/12) y 20 de diciembre de2017 (C-442/16).
El interés de la resolución judicial radica a mi parecer en el
fortalecimiento de la libertad de establecimiento y en la consideración de
trabajadora autónoma de una ciudadana de otro Estado de la UE que ha dejado de
trabajar por cuenta propia en el país de acogida durante un cierto tiempo por
razones físicas derivadas del embarazo y posterior parto, en una interpretación
expansiva del concepto de trabajador y vinculando su mantenimiento a que la
suspensión de la actividad laboral (que puede incluir también una actividad
marginal como trabajadora por cuenta ajena) no la excluya de aquel siempre y cuando
reanude su actividad o encuentre otra actividad por cuenta propia o un empleo “dentro
de un período de tiempo razonable tras el nacimiento del hijo”.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Artículo 49 TFUE — Libertad de establecimiento — Actividad por
cuenta propia — Nacional de un Estado miembro que ha dejado de ejercer su
actividad por cuenta propia debido a las limitaciones físicas relacionadas con
las últimas fases del embarazo y el período subsiguiente al parto —
Mantenimiento de la condición de trabajadora autónoma”. El asunto juzgado sin
que se presentaran conclusiones por el abogado general.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial británica con la
presentación de una demanda por parte de una ciudadana de nacionalidad lituana que
trabajaba en el Reino Unido desde 2011, primero por cuenta ajena, y a partir de
finales de diciembre de 2013 por cuenta propia. La razón de aquella fue la
desestimación por las autoridades británicas competentes (Administración
tributaria y aduanera) de su solicitud de prestación semanal por hijo a cargo, argumentándose
para tal denegación que la demandante “carecía de un derecho de residencia
suficientemente consolidado para cumplir los requisitos necesarios” a efectos
de poder percibir tal prestación. La resolución fue anulada por el tribunal de
primera instancia c-a, siendo objeto de recurso tal decisión ante el tribunal
superior c-a, que es el que decidió plantear la cuestión prejudicial.
De los datos fácticos disponibles sabemos que la solicitante de la
prestación trabajó por cuenta ajena tres años, y que decidió trabajar por
cuenta propia una vez que tuvo conocimiento de su estado biológico de embarazo.
Habiendo suspendido su actividad desde
el 22 de julio de 2014, dio a luz el 8 de agosto, permaneció inactiva
hasta finales de octubre. Reanudó, si bien de forma marginal, su trabajo como
esteticista, abandonándolo al poco tiempo porque los ingresos obtenidos “no
eran suficientes”, con solicitud de prestación económica como demandante de
empleo 10 de febrero de 2015 y reanudando la prestación de servicios, ahora por
cuenta ajena, el mes de abril.
En su argumentación el órgano jurisdiccional remitente pasa revista a las
dos sentencias anteriormente referenciadas, y a partir de las dudas que le
suscita la adecuación al Derecho de la Unión, en concreto el art. 49 del TFUE,
de la resolución denegatoria y los motivos aducidos, plantea la siguiente cuestión:
En un supuesto en el que una ciudadana de la Unión, nacional de un Estado
miembro:
1) se encuentra en otro Estado
miembro (Estado miembro de acogida);
2) ha ejercido en el Estado
miembro de acogida una actividad no asalariada en el sentido del artículo 49
TFUE;
3) percibió un subsidio por
maternidad a partir de mayo de 2014 (momento en el que se consideró menos apta
para trabajar a consecuencia de su embarazo);
4) dejó probadamente de
ejercer una actividad por cuenta propia real y efectiva a partir de julio de
2014;
5) dio a luz en agosto de
2014, y
6) no volvió a ejercer una
actividad por cuenta propia real y efectiva durante el período comprendido
entre el parto y el momento en que, en calidad de demandante de empleo,
solicitó en febrero de 2015 una prestación para demandantes de empleo,
¿debe interpretarse el artículo 49 TFUE en el sentido de que esa persona,
que deja de ejercer una actividad por cuenta propia debido a las limitaciones
físicas relacionadas con las últimas fases del embarazo y el período
subsiguiente al parto, mantiene la condición de trabajadora autónoma, a efectos
de dicho artículo, siempre que retome una actividad económica o busque empleo
dentro de un período de tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo?”.
3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y británica
aplicable. De la primera, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la
Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros, y más concretamente sus arts. 1 a) (objetivo)
7.1 y 3 (regulación del derecho de residencia en otro Estado por un período
superior a tres meses, que incluye tanto a trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia, y
mantenimiento del status), y 16.1y 3 (que incluye dentro de los períodos que no
afectarán al computo del período de cinco años para obtener el derecho de
residencia permanente las ausencias no
superiores a doce meses consecutivos “por motivos importantes como el embarazo
y el parto…”)
También es objeto de consideración, y creo que tiene una especial
relevancia en la resolución del tribunal, la Directiva 2010/41/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad
autónoma, cuyo considerando 18 exige que se les reconozca a las embarazadas el
derecho a prestaciones por maternidad, que concreta en el art. 8.1, previendo
la regulación por los Estados miembros de una prestación económica por un período
mínimo de catorce semanas.
Del Derecho del Reino Unido, las menciones son al Reglamento de 2006 sobre
inmigración, arts.6, apartado 1, 2 y 3, y 14.1, reguladores del derecho de
residencia por un periodo superior a tres meses cuando se cumplan los
requisitos, tratando por igual a quienes prestan servicios por cuenta ajena que
a los que lo hagan por cuenta propia, y
cuando se mantiene tal estatus aun no llevando a cabo actividad (sin que haya
mención al embarazo y parto). También, la Ley sobre cotizaciones y prestaciones a la Seguridad Social de 1992,
que excluye del derecho a percibir la prestación familiar semanal “a quien no
se encuentre en Gran Bretaña durante la semana de que se trate”, si bien remite
a otra norma (Reglamento sobre prestaciones familiares de 2006) la concreción
de cuando se entiende que una persona no se encuentra en Gran Bretaña, si bien tal
concreción se limita a decir que no se tendrá derecho a la prestación cuando la
persona que la solicita “no tenga derecho a residir en el Reino Unido”.
Con prontitud centra el TJUE la cuestión que debe responder a partir de
la cuestión prejudicial, el derecho a percibir la prestación solicitada, en el
bien entendido, y así lo subraya, que para decidir sobre tal petición primero
deberá determinarse si la ciudadana lituana, que ha pasado por diversas fases
durante su vida laboral, “tenía derecho a resideir en el Reino Unido con
arreglo al Derecho de la Unión”.
A partir de aquí, el TJUE se refiere ampliamente a las dos sentencias
anteriormente referenciadas y antes de entrar en la respuesta al litigio examinado,
partiendo de la consolidada jurisprudencia de que los arts. 45 (libre circulación
de trabajadores) y 49 (libertad de establecimiento) proporcionan la misma
protección jurídica y que por tanto “la calificación del modo de ejercer la
actividad económica es irrelevante”, es decir no importa, a efectos de
protección, que sea por cuenta ajena o por cuenta propia.
4. Pasemos, pues, a recordar los contenidos más relevantes de las citadas
sentencias.
A) La sentencia de 19 de junio de 2014 (C-507/12) versa
sobre el concepto de trabajador en la normativa europea, pero con la particularidad de que se refiere a un
supuesto que no está expresamente contemplado en la normativa de aplicación,
esto es el art. 45 del TFUE y el art. 7 de la Directiva 2004/38. El litigio
encuentra su origen en la denegación por el Secretario de Estado de Trabajo y
Pensiones a una ciudadana de nacionalidad francesa de un complemento de
ingresos regulado en la normativa británica de Protección Social. A los efectos
que ahora interesa de mi explicación, esos ingresos pueden percibirlos, en
función de los recursos económicos de que dispongan, “las mujeres que están o
han “estado [embarazadas], aunque únicamente durante el período comprendido
entre las once semanas previas a la semana prevista del parto y las quince
semanas posteriores a la fecha en que finaliza el embarazo”.
Pues bien,
en el momento de poder acceder a la prestación (once semanas previas a la
semana prevista del parto), esta fue solicitada por una ciudadana de
nacionalidad francesa y que había llegado al Reino Unido el 10 de julio de
2006, habiendo trabajado desde ese momento y hasta el 12 de marzo de 2008,
momento en que por el avanzado estado de su embarazo (seis meses) dejó su
actividad de profesora de escuelas infantiles por considerar, así se recoge en
el núm. 16 de la sentencia que “la actividad de cuidar niños en la escuela
infantil le exigía en ese momento un esfuerzo excesivo. Dedicó algunos días a
buscar otro trabajo más adaptado a su embarazo, pero fue en vano”.
La
denegación del complemento por ingresos se debió al entender la autoridad británica
que dicha ciudadana francesa no tenía la consideración de trabajadora de
acuerdo a la normativa interna de aplicación (Income Support General Regulations 1987), que a su vez se
remitía a lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2004/38. Tras diversas
vicisitudes judiciales, el asunto llegó ante la Supreme Court que en su
petición de decisión prejudicial planteó que la normativa del TFUE y la citada
Directiva regulan la libre circulación de trabajadores por el territorio de la
UE, pero no concretan qué debe entenderse por trabajador. Es cierto que el art.
7 de la Directiva regula el derecho de residencia en otro Estado miembro por
más de tres meses y otorga el mismo a las personas que tengan la consideración
de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de
acogida, y que más concretamente en el apartado 3 regula cuando el ciudadano de
otro Estado miembro “que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por
cuenta propia” mantendrá su condición de trabajador (y por consiguiente tendría
derecho, en el caso ahora analizado, al complemento de ingresos regulado en la
normativa británica). Pues bien, el supuesto de la ciudadana francesa, que
solicita la prestación estando en situación de embarazo y habiendo dejado de
trabajar con anterioridad a la solicitud, no está previsto de forma expresa en
la Directiva.
En este
caso, la Supreme Court se plantea que podría ser posible ampliar ese concepto,
en atención a los cambios que se producen en la vida laboral y la normativa de
aplicación, a situaciones que no estuvieran recogidas explícitamente en la
norma. Para el alto tribunal británico, según el núm. 22, “si bien con la
adopción de la norma el legislador de la Unión tuvo la intención de codificar
la legislación y la jurisprudencia existentes en aquel momento, no deseó
oponerse a la posibilidad de un desarrollo posterior del concepto de trabajador
que atendiera a situaciones aún no previstas explícitamente”, y es del parecer,
y por ello plantea la cuestión prejudicial, que “teniendo en cuenta
circunstancias particulares, como, por ejemplo, las que caracterizan el
embarazo y el período inmediatamente posterior al parto, el Tribunal de
Justicia podría decidir ampliar dicho concepto a las mujeres embarazadas que
dejen su trabajo durante un tiempo razonable”. Por consiguiente, el núcleo
central de las tres cuestiones planteadas es el dilucidar si el Derecho del UE,
y más en concreto el art. 45 del TFUE y el art. 7 de la Directiva 2004/38,
“deben interpretarse en el sentido de que una mujer que deja de trabajar o de
buscar trabajo debido a las limitaciones físicas relacionadas con la última
fase del embarazo y el período subsiguiente al parto mantiene la condición de
«trabajadora», en la acepción de dichos artículos”.
El TJUE
responderá afirmativamente a esta cuestión y fallará que el art. 45 del TFUE debe
interpretarse en el sentido de que “una mujer que deja de trabajar o de buscar
trabajo debido a las limitaciones físicas relacionadas con la última fase del
embarazo y el período subsiguiente al parto mantiene la condición de
«trabajadora», en la acepción de dicho artículo, siempre que se reincorpore a
su trabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de un período de tiempo razonable
tras el nacimiento de su hijo”. Cabe ahora añadir, para situar mejor los
términos del debate, que la trabajadora se reincorporó efectivamente al trabajo
tres meses después del nacimiento prematuro de su hijo.
Para llegar
a su decisión el TJUE señala que, efectivamente, el supuesto planteado por el
Tribunal británico no encaja explícitamente en el apartado 3 del art. 7 de la
Directiva, recordando a continuación, con cita de su propia jurisprudencia, que
el embarazo no puede compararse jurídicamente a una enfermedad, por lo que la
trabajadora no se encontraría en situación de incapacidad temporal resultante
de aquella (supuesto sí contemplado en el art. 7.3). Pero, una vez afirmado lo
anterior, el TJUE afirma con rotundidad que
ni del art. 7 ni tampoco de las demás disposiciones de la Directiva
“misma se colige que, en esas circunstancias, un ciudadano de la Unión que no
reúna los requisitos establecidos por dicho artículo se vea por ello privado de
forma sistemática de la condición de «trabajador», en el sentido del artículo
45 TFUE”, ya que la finalidad de dicha norma, que codifica los
instrumentos anteriores del Derecho de la UE y que persigue facilitar el
ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión a la libre circulación y residencia
en el territorio de los Estados miembros, “no puede, por sí misma, limitar el
alcance del concepto de trabajador, en el sentido del Tratado FUE”.
Con respecto
a la situación en la que se encuentra la trabajadora afectada, el TJUE añade,
con cita de jurisprudencia más reciente, que si bien el trabajador pierde su
condición de tal una vez concluida la relación laboral, “hay que tener en
cuenta, por una parte, que esta condición puede producir determinados efectos
tras la extinción de la relación laboral y, por otra parte, que una persona que
realmente busque empleo también debe ser considerada trabajador”, y de ahí que
quepa concluir que el concepto o consideración de trabajador a los efectos del
art. 45 del TFUE, y de los derechos que se derivan del mismo en cuanto al
ejercicio del derecho a la libre circulación “no dependen necesariamente de la
existencia o de la permanencia efectiva de una relación laboral”.
Una vez
sentada doctrina general, la concreción al caso enjuiciado lleva al TJUE a
defender, a la vista de los hechos probados, que las limitaciones físicas que
no han permitido a la ciudadana francesa seguir trabajando antes del parto “no
pueden privarla, en principio, de la consideración de trabajadora en el sentido
del art. 45 TFUE”, ya que mantendrá tal consideración (y así consta que ocurrió
en el caso enjuiciado) si se reincorpora a su trabajo o vuelve a encontrar
empleo “dentro de un plazo razonable”. Sobre qué deba entenderse por “plazo
razonable” el TJUE remite a lo dispuesto en la normativa nacional respecto a la
regulación del período de descanso por maternidad y teniendo en consideración
lo dispuesto en la normativa europea vigente entonces de aplicación, es decir la
Directiva 92/85/CEE cuyo art. 8 regula el permiso de maternidad en estos
términos:
Por lo
demás, el TJUE recuerda la importancia de la normativa europea en materia de
protección de la maternidad y la obligación de evitar interpretaciones de las
normas que pudieran significar un trato de peor condición a las trabajadoras
embarazadas, situación que podría ciertamente darse, como se ha planteado en
este caso, si una normativa que supusiera la pérdida de la condición de
trabajadora por razón de abandono del trabajo durante un período previo al
embarazo pudiera desincentivar el ejercicio del derecho a la libre circulación.
Además, y para concluir, en apoyo de su tesis el TJUE aporta una reflexión
adicional que considero de especial importancia; en la Directiva de 2004 se
regula el acceso al derecho de residencia permanente en otro Estado miembro, y
para el cómputo de cinco años continuado de residencia se excluyen las
ausencias no superiores a doce meses consecutivos por algunos motivos, entre
los que se encuentran el embarazo y el parto. Pues bien, concluye el TJUE, si
la protección de la maternidad se prevé expresamente para que no limite el
acceso al derecho de residencia permanente, “con mayor motivo, las limitaciones
físicas relacionadas con la última fase del embarazo y el período
inmediatamente posterior al parto que temporalmente obligan a una mujer a dejar
de trabajar no pueden acarrear la pérdida de la condición de trabajadora de
dicha mujer”.
B) Me refiero ahora a la sentenciade 20 de diciembre de 2017, en la que se realiza a mi parecer una interpretación expansiva del mantenimiento de la
condición de trabajador por cuenta propia y del derecho de residencia en un
Estado miembro. Versa, sustancialmente, sobre el
concepto de trabajador por cuenta propia, o más exactamente su mantenimiento
después de dejar de ejercer la actividad profesional, y sus efectos (positivos
si se considera que existe tal mantenimiento) sobre el derecho de residencia de
la persona interesada en otro Estado miembro, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 7 de la Directiva 2004/38/CE.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial nacional irlandesa con la presentación de
una demanda por parte de un ciudadano de nacionalidad rumana y residente en
Irlanda, trabajador por cuenta propia que cesó en su actividad, se inscribió
después como demandante de empleo y solicitó la percepción del subsidio
reconocido en la normativa irlandesa para tales demandantes. Su petición fue
desestimada por las autoridades administrativas de Irlanda, por considerar que
no reunía los requisitos legales para su percepción, más exactamente por no
acreditar en el momento de su solicitud que seguía ostentando el derecho de
residencia en dicho país.
Para llegar
a esta conclusión, las autoridades irlandesas aplicaron el art. 6, apartado 2,
del Reglamento de 2006 por el que se traspuso la Directiva 2004/38 al
ordenamiento interno. La normativa nacional irlandesa dispone que todo
ciudadano de la UE podrá residir en territorio irlandés durante más de tres
meses si es trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado, así
como también que podrá permanecer, cuando cese su actividad “si, habiendo
quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleada
durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente del
Department of Social and Family Affairs [Ministerio de Asuntos Sociales y
Familiares, Irlanda] y la FAS [Autoridad para la formación y el empleo,
Irlanda] con el fin de encontrar un trabajo”. El texto nacional es prácticamente idéntico al
de la Directiva comunitaria, en concreto sus art. 7.1 a) y 7.3, y a estos hay
que añadir el art. 14, regulador del derecho de residencia, cuy apartado 4
prohíbe con carácter general, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en
el cap. VI, la expulsión de ciudadanos de la UE que entraron en el territorio del
Estado de acogida para buscar trabajo, “mientras puedan demostrar que siguen
buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados”.
Queda
constancia en la información disponible sobre el supuesto fáctico que el
ciudadano rumano entró en Irlanda en octubre de 2007, siendo mantenido
económicamente durante su primer año de estancia por sus hijos mayores de edad,
ya residentes en territorio irlandés. Más adelante, durante cuatro años
(octubre 2008 – octubre de 2012) trabajó como escayolista autónomo y abonó en
territorio irlandés “sus impuestos, los seguros sociales y demás tributos que
gravan la renta”. Debido a la disminución de la carga de trabajo, cesó en su
actividad y se inscribió como demandante de empleo, siendo así, además, que no
disponía ya de ingresos, debido a que sus hijos habían abandonado el país y no
le mantenían económicamente.
Agotada la
vía administrativa, tras ser desestimado el recurso presentando contra la
resolución denegatoria de su petición, el trabajador acudió a la vía judicial,
alegando que de acuerdo con el art. 7 de la Directiva 2004/38 mantenía la
condición de trabajador por cuenta propia y que por ello también mantenía su
derecho de residencia. Tras la desestimación de su demanda por el Tribunal
Superior, interpuso recurso ante el Tribunal Supremo, que (vid apartado 20)
“remitió esa apelación al tribunal remitente”.
Se le
plantearon varias dudas al tribunal de apelación, que fueron las que le
llevaron a plantear las cuestiones prejudiciales, tras poner de manifiesto
previamente que el recurrente no acreditaba disponer de recursos suficientes,
ni de seguro de enfermedad, y que tampoco había defendido la existencia de un
derecho de residencia permanente que ya hubiera adquirido por residir durante
más de cinco años en Irlanda.
En efecto,
aquello que motiva las dudas del tribunal es saber si una persona que ha sido
trabajadora por cuenta propia durante cuatro años, y ha dejado de trabajar,
mantiene tal condición al amparo de lo dispuesto en el art. 7.3 b) de la
Directiva, o de otra disposición del
Derecho de la Unión, y sigue gozando del derecho de residencia; o más
exactamente, y este es el núcleo central del debate suscitado, si el citado
precepto de la Directiva se refiere únicamente a trabajadores por cuenta ajena,
o también se aplica a “quienes se encuentran en una situación comparable tras
haber trabajado como autónomos durante ese tiempo”.
La cuestión
prejudicial planteada que será respondida por el TJUE es la siguiente: “1) Un ciudadano de la Unión que i) es nacional
de otro Estado miembro; ii) ha residido legalmente y trabajado por cuenta
propia en un Estado miembro de acogida durante aproximadamente cuatro años;
iii) ha cesado en su actividad laboral o económica por falta de trabajo y iv)
se ha inscrito como demandante de empleo en el servicio de empleo competente
¿mantiene la condición de trabajador por cuenta propia conforme al artículo 7,
apartado 1, letra a), o al amparo del artículo 7, apartado 3, letra b), de la
Directiva [2004/38] o de otro modo?.
Para dar
respuesta (única) a la primera cuestión prejudicial planteada, el TJUE pone de
manifiesto en primer lugar las dudas suscitadas por el tribunal remitente
respecto a la aplicación del art. 7.3 b) de la Directiva (haber quedado en paro
involuntario…. tras haber estado empleado…) a un trabajador por cuenta propia,
dudas que a juicio del TJUE implican que el tribunal remitente considere que la
norma sólo sería de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena.
Pero, inmediatamente
responderá de forma negativa al afirmar que “no cabe deducir tal interpretación
de modo inequívoco a partir de dicho tenor”.
El debate se centra, pues, en qué debe entenderse por “paro involuntario”, expresión que
ciertamente a mi parecer puede ir referida a la pérdida de un trabajo
asalariado (por ejemplo, en España utilizamos la expresión “cese de actividad”
para referirnos a la situación del trabajador por cuenta propia que posibilita
el reconocimiento de una prestación económica en los términos regulados en la
normativa del trabajo autónomo), pero que no necesariamente ha de ser así en el
Derecho Europeo, y más teniendo en cuenta, como muy bien expone el abogado
general en sus conclusiones, al defender la tesis expansiva, que la
interpretación más restrictiva implicaría que
“un ciudadano de la Unión que hubiera ejercido una actividad económica
por cuenta ajena durante un año gozaría de una «protección» mayor que un
ciudadano de la Unión que ha desarrollado una actividad económica y contribuido
a la financiación del sistema fiscal y social del Estado miembro de acogida
durante cuatro años, si bien como trabajador por cuenta propia (pudiendo
ocurrir, en su caso, que la actividad desempeñada sea idéntica en ambos
supuestos)”.
Tras dejar
abierto el debate de cómo interpretar los términos del art. 7.3 b), es decir de
la aplicación del concepto de “paro involuntario” y “haber estado empleado”
sólo a los supuestos de trabajo por cuenta ajena (y aún más restrictivamente
planteado por el TJUE, ya que vincula la perdida involuntaria del trabajo “a
raíz concretamente de un despido”, si bien cabe pensar, y es una tesis propia,
que el término despido debe entenderse como extinción de la relación laboral
por causas no imputables al trabajador), o también incluir a quienes se
ven privados de continuar su actividad
profesional autónoma como consecuencia de factores no imputables a su voluntad,
“como una situación de recesión económica”, el TJUE pasa revista a las
diferentes versiones lingüísticas de la Directiva y la terminología empleada,
poniendo de manifiesto que si hubiera divergencias entre ellas (y el abogado
general pone de manifiesto su existencia) la disposición controvertida “debe interpretarse
en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se
integra”, no sin antes dejar constancia de un indicio (que finalmente no será
suficiente para defender la tesis restrictiva) de aplicación de la normativa
sólo a los trabajadores por cuenta ajena, ya que los términos “tras haber
estado empleado” (igualmente recogido en las versiones inglesa y francesa –
“after having been employed” , y “après avoir eté employé”) no aparecían en las
propuesta inicial (Comisión Europea) y modificada (Parlamento Europeo) de la
Directiva, siendo incorporados con posterioridad.
La tesis
expansiva de la interpretación del citado precepto se llevará a cabo por el
TJUE a partir de la interpretación conjunta del texto, es decir tanto de cuál
es su estructura como su finalidad, siendo necesario acudir al art. 1 para
conocer la primera, que no es otro que definir las condiciones del ejercicio
del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados
miembros “de los ciudadanos de la Unión”, es decir de momento sin ninguna
mención concreta a los trabajadores, ya sea por cuenta ajena o por cuenta
propia.
Dicha
distinción más exactamente entre personas con actividad profesional remunerada
y las que la no la tienen, es la plasmada en el art. 7.1, que reconoce el
derecho de residencia a todos los trabajadores, con mención expresa a que
pueden ser tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y debiendo ser
completada con la frase introductoria del apartado 3 del mismo artículo, en el
que se mantiene su aplicación a todos los trabajadores.
Es por ello,
que, tomando en consideración la diversidad, y no unanimidad, en la redacción
de las diferentes versiones lingüísticas, de la estructura de la norma no cabe
concluir con una interpretación restrictiva de los conceptos de “paro
involuntario” y “tras haber estado empleado”, ya que ambos pueden ser
perfectamente aplicable a las relaciones laborales asalariadas y a las
prestaciones de servicios autónomas.
Con respecto
a la finalidad de la norma, sólo servirá para ahondar más en el acogimiento de
la interpretación expansiva del precepto analizado, tomando en consideración el
TJUE los objetivos fijados en los considerandos 3 y 4, en particular la
superación del “enfoque sectorial y fragmentario” de la legislación reguladora
del derecho de libre circulación y de residencia anterior a la aprobación de la
Directiva, de tal manera que una interpretación restrictiva, que separara una
vez más a los trabajadores por cuenta ajena de aquellos que prestan sus
servicios por cuenta propia, sería contraria a la finalidad unificadora de la Directiva.
Más
relevante si cabe es la justificación, tanto jurídica como social, que efectúa
el TJUE para llegar a su conclusión, poniendo de manifiesto, con acierto a mi
parecer, que la situación de involuntariedad del paro en que se encuentra un
anterior trabajador por cuenta propia, y cuya falta de recursos puede llevarle
a la vulnerabilidad, puede perfectamente equipararse a la de un trabajador por
cuenta ajena que, por causas no imputables a su voluntad, se encuentra en
situación de desempleo.
Por todo lo
anteriormente expuesto el TJUE acepta la interpretación expansiva del art. 7.3
b) de la Directiva, considerando que una persona trabajadora por cuenta propia
puede mantener su derecho de residencia en otro Estado miembro si ha abandonado
su actividad “por causas ajenas a su actividad y se ha inscrito ante el
servicio de empleo competente de este último Estado miembro con el fin de
encontrar un trabajo…”.
4. Regreso a
la sentencia de 19 de septiembre, tras esta amplia explicación de las dos resoluciones
anteriores muy utilizadas en la que ahora estoy comentando. El TJUE vuelve a
enfatizar que la libre circulación, ahora en su vertiente de libre prestación
de servicios, quedaría capitidisminuida para ejercerla por parte de una persona
nacional de otro Estado que se encuentre en una situación como la de la
demandante, si aquella pudiera perder su condición de trabajadora autónoma en
el Estado de acogida cuando, a causa de un embarazo, “dejara de ejercer,
incluso durante un período breve, una actividad por cuenta propia en dicho
Estado”.
La situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra una trabajadora embarazada, ya sea por
cuenta ajena o por cuenta propia, es expresamente reconocida, por lo que ahora
interesa, en la Directiva 2010/41 como he tenido oportunidad de señalar
anteriormente, y por ello el Derecho de la Unión llama a los Estados miembros a
que regulen una prestación por embarazo o maternidad para las trabajadoras por
cuenta propia, “en condiciones análogas a las previstas para las trabajadoras
por cuenta ajena”.
El TJUE rechaza,
con buen criterio jurídico a la par que social, el argumento de la
administración demandada, consistente en que la trabajadora autónoma, durante
el período que no pueda prestar su actividad por problemas físicos relacionados
con el embarazo y/o el parto, puede buscar “una persona que la sustituya” temporalmente
y hasta que pueda reincorporarse a la actividad profesional. No dudo que ello
puede ser posible en diversos supuestos, pero tampoco dudo de que esa
posibilidad no existe siempre, ya que, como bien apunta el TJUE, esta
presuposición no se puede dar “cuando la actividad en cuestión implique una
relación personal o de confianza con el cliente”.
En
definitiva, y a efecto tanto de garantizar la libre prestación de servicios,
como la subiguiente protección de la trabajadora autónoma, la regulación del
derecho de residencia, y el mantenimiento de este cuando no se esté prestando la
actividad profesional, deberá tratar de la misma condición a quienes prestan
servicios por cuenta ajena y a quienes lo hacen por cuenta propia, siendo perfectamente
aplicable el supuesto de suspensión del cómputo del período que podría llevar a
la no adquisición del derecho de residencia permanente relativo a ausencias por
limitaciones físicas “relacionadas con las últimas fases de su embarazo y el
período subsiguiente al parto mantiene su condición de trabajadora autónoma”; eso
sí, y aquí queda el margen de discrecionalidad de la normativa nacional, o de
la intervención judicial, siempre que “reanude dicha actividad o encuentre otra
actividad por cuenta propia o un empleo dentro de un período de tiempo
razonable tras el nacimiento de su hijo”.
Buena lectura.
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