1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 18 de julio, de la que fue ponente la magistrada
Rosa Virolés, en Sala también integrada por los magistrados José Manuel López,
Antonio V. Sempere y Ángel Blasco, y la magistrada Mª Luisa Segoviano.
La resolución judicial
desestima, por una parte, el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la parte empresarial, y por otra casa y anula la sentenciade la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictadael 16 de mayo de 2017, de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrún, ordenando
retrotraer las actuaciones “al momento inmediatamente anterior al de dictar la
referida sentencia; remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Social de
procedencia para que dicte nueva sentencia con absoluta libertad de criterio,
partiendo de la recurribilidad de la sentencia de instancia recurrida,
resolviendo el recurso de suplicación formulado”.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “SANTA Y REAL CASA DE
MISERICORDIA. Reclamación del derecho al disfrute de vacaciones. Competencia
funcional. Acceso al recurso de suplicación. Se remiten las actuaciones a la
Sala de suplicación de procedencia para que resuelva el recurso de tal
naturaleza formulado por la empresa”.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en la distinción efectuada entre el derecho al
disfrute de un determinado período vacacional y la concreta fijación de las
fechas del disfrute, con relevante importancia para un posible RCUD, que será
aceptado por la Sala en el primer supuesto, mientras que en el segundo no cabe
tal posibilidad por prever expresamente la Ley reguladora de la jurisdicción
social la exclusión de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social del
recurso de suplicación.
2. El litigio
encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora, en
reclamación de derecho al disfrute de vacaciones tras haberse encontrado en
situación de baja por IT durante determinados períodos de 2015 y 2016. La
particularidad relevante del supuesto de hecho es que, en la empresa demandada,
una mejora sobre el convenio colectivo aplicable disponía que las y los trabajadores
disfrutarían de siete días naturales de vacaciones durante la Semana santa y de
nueve días durante la Navidad, y la desestimación de aquella a la petición de
la parte trabajadora se fundamentó en que tales períodos de descanso de la
actividad laboral “no se podían disfrutar en período distinto”.
Igualmente
relevante, a los efectos de las posteriores decisiones del TSJ y del TS sobre
la posible interposición de recurso de suplicación contra la sentencia de
instancia, es que en el hecho probado 8º consta que en el año 2016, además de
la petición de la trabajadora después demandante, se presentaron “otras
reclamaciones similares, al menos, en número de nueve”.
La sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao el 26 de enero de 2017,
estimó la pretensión de la actora y reconoció su derecho al disfrute de
vacaciones en los días solicitados en la demanda. Contra aquella, se interpuso
recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir por
alegación de infracción de la normativa aplicable, en concreto del art. 38 de
la LET, regulador del derecho a vacaciones, en relación con el art. 21 del
convenio colectivo aplicable, el de la tercera edad de Biskaia.
No obstante, y al
ser cuestión de orden público procesal laboral, la Sala entrará a resolver si
procede interponer dicho recurso, llegando a conclusión negativa, pronunciamiento
que realizará (vid fundamento de derecho segundo) “sin dar trámite de audiencia
expreso a las partes, dado que ello ha sido ya planteado por la parte
demandante en su escrito de impugnación del recurso, del que la parte
recurrente ha sido debidamente notificada y ha podido hacer alegaciones, sin
haberlo hecho”.
3. Antes de seguir
con el examen del caso, recordemos cuál es la normativa que hemos de tomar en
consideración a los efectos de resolución de un litigio como el ahora
analizado.
En el plano sustantivo,
y además de aquello que disponga en su caso la normativa convencional aplicable,
el punto de referencia es el art. 38 de la LET, cuyo apartado 2 dispone que “El
periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el
empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los
convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones”, y que en
caso de desacuerdo entre las partes, “la jurisdicción social fijará la fecha
que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible…”.
Si nos vamos a
continuación a la regulación procesal laboral, hemos de acudir al libro segundo
de la LRJS (“Del proceso ordinario y de las modalidades procesales”), en cuyo
libro segundo, capítulo V encontramos la modalidad relativa a “Fijación de vacaciones”, es decir la
concreción de sus fechas, en los arts. 125 y 126, siendo relevante a los
efectos de mi comentario el segundo, que dispone que la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social “no tendrá recurso”.
Si llegamos al libro tercero (“medios
de impugnación”) y examinamos la regulación del recurso de suplicación, nos
encontramos con que el art. 191 dispone que las sentencia de los JS son
recurribles “…
cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley
disponga lo contrario”, añadiendo en el apartado 2 b) que uno de los supuestos
expresamente excluidos es el de los procesos relativos “a la fecha de disfrute
de vacaciones”. Ahora bien, para concluir con las referencias normativas hemos
de acudir inevitablemente al mismo precepto en su apartado 3 c), ya que se
dispone que procederá en todo caso la suplicación “En reclamaciones, acumuladas
o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de
trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal
circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada
en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por
ninguna de las partes”.
La aceptación de
la posibilidad de interponer recurso de suplicación abrirá la llave jurídica
para un posible RCUD, en cuanto que el art. 218 dispone que son recurrible mediante
dicho recurso “las
sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia”.
4. Para el TSJ vasco, es de aplicación
el criterio sentado en auto de 4 de octubre de 2016, con ocasión de pleno no jurisdiccional,
no considerando aplicable el criterio contrario sentado en una sentencia de laSala, dictada el 14 de febrero de 2017, de la que fue ponente el magistrado
Jesús Pablo Sesma, y que será justamente la aportada por la parte empresarial
en el RCUD.
De dicho auto, que no he tenido
oportunidad de leer, se efectúa una sucinta síntesis en la sentencia del TSJ,
teniendo conocimiento de que no se consideró susceptible de recurso de
suplicación un caso como el ahora enjuiciado “por no haberse acreditado
suficientemente la afectación general ni por razón de la cuantía a tenor de los
días de vacaciones-licencia objeto de la reclamación”. No desconoce la Sala,
como contenido diferente del anterior que debió abordar, que en el litigio en
cuestión quedó probado que había nueve solicitudes de reconocimiento del
derecho al disfrute de vacaciones, “además de las ya judicializadas”, pero no
le reconocerá trascendencia a este dato a los efectos de la posible
interposición de recurso de suplicación, en cuanto que, afirma, “se desconoce
absolutamente, sin que la instancia nos proporcione dato alguno al respecto, el
número total de personas trabajadoras afectadas por la cuestión litigiosa, por
lo que difícilmente podremos apreciar si el número de las litigantes es o no
relevante”.
¿Nueve es un número “relevante” o no?
Parece que para el TSJ vasco no, e inmediatamente comprobaremos que para el TS
sí lo es. ¿O es más bien el impacto, la afectación general, que podría tener la
sentencia dado que hay pactos de empresas que contienen condiciones más
ventajosas que las del convenio aplicable en punto al reconocimiento del
derecho al disfrute de vacaciones en unas determinadas fechas del año?
Por consiguiente, el TSJ falló
declarando que no procedía la tramitación del recurso de suplicación, anulando
todas las actuaciones practicadas desde la fecha de su admisión y declarando la
firmeza de la sentencia de instancia de su fecha.
4. Contra la sentencia del TSJ vasco
se interpuso RCUD por la parte empresarial, que para el Ministerio Fiscal debía
ser considerado improcedente, con aportación como sentencia de contraste de la
ya citada del mismo TSJ de 14 de febrero de 2017, y como argumentación sustantiva
o de fondo la vulneración del art. 6, apartado 2 del Convenio 132 de la OIT, de1970, sobre vacaciones pagadas, y jurisprudencia aplicable (no se mencionan en
la sentencia del TS las sentencias aportadas por la parte recurrente). Cabe
señalar que el precepto referenciado dispone que “En las condiciones en que en
cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado,
los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o de accidente
no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas
como mínimo en el párrafo 3 del artículo 3 del presente Convenio”.
En primer lugar, ¿qué dice la
sentencia de contraste? Estamos ante un supuesto muy semejante al de la
sentencia recurrida, ya que una trabajadora estuvo de baja durante un período que
le imposibilitó disfrutar de las vacaciones “adicionales” de Navidad, y al
reclamar su disfrute la empresa desestimó la petición con la misma
argumentación que en el otro supuesto.
Sin embargo, la sentencia entrará a
conocer del recurso de suplicación sin cuestionarse si era o no competente para
ello, y fallará en sentido favorable a la tesis empresarial, por entender que
el art. 38.3 de la LET (“El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa.
El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al
menos, del comienzo del disfrute”) está refiriéndose al “período anual de
vacaciones ordinarias”, de tal manera que dicha norma no se está refiriendo “a
los periodos de vacaciones que en todo caso han de disfrutarse en fechas
concretas, por ser las peculiaridades de estas últimas las que justifican el
derecho a las vacaciones en tales fechas y no en cualquier otra”.
Dado que, justamente, la pretensión
de la parte trabajadora era la del disfrute de un período concreto, el de
Navidad, que no pudo disfrutar por encontrarse en situación de baja por IT, la
conclusión a la que llega el juzgador, con una interpretación un tanto
particular a mi entender del precepto legal y al que llega como consecuencia de
su tesis sobre qué son los períodos “normales” y los “adicionales de fechas
concretas” de vacaciones, es que “lo previsto por el párrafo 3º del citado art.
38.3 del Estatuto (derechos a disfrutar las vacaciones en fechas distintas a
las establecidas en el calendario cuando aquéllas hayan coincidido con situación
de incapacidad temporal) “ha de entenderse aplicable a las vacaciones
ordinarias sometidas a la necesidad de la concreción de las fechas en el
calendario de vacaciones, pero no a las vacaciones que en todo caso han de
disfrutarse en fechas conocidas de antemano y, por tanto, no necesitadas de
concreción por el calendario, sometido a la regulación del apartado 3 del art.
38”. En suma, la Sala estimará el recurso, revocará la sentencia de instancia y
desestimará la demanda.
No hay en ninguna de las sentencias
del TSJ vasco referencias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sobre el reconocimiento del derecho al disfrute de las vacaciones
y en qué términos al amparo de la normativa comunitaria, y tampoco las habrá en
la sentencia del TS, supongo que por referirse esta, y también la recurrida del
tribunal autonómico, a una cuestión de índole procesal laboral.
5. Para poder llegar al fallo
desestimatorio del RCUD y que casa y anula la sentencia de suplicación, el alto
tribunal procede a un amplio examen previo de la competencia funcional de la
Sala para poder determinar si era recurrible (tesis de la parte trabajadora) o
no (tesis del TSJ) la sentencia de instancia.
Con apoyo en la sentencia de 31 deenero de 2017, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, y otras varias citadas en el fundamento de derecho tercero, se
llegará a una conclusión afirmativa, siendo la tesis prevalente, en síntesis,
la siguiente: “Es criterio constante de este Tribunal que la cuestión del
acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal
puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción.
La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra
propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión
que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta
sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala
Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de
doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone
que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia
fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la
competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o
improcedencia de la suplicación. En tal sentido, por todas, pueden verse las
SSTS 10 noviembre 2011 (rcud. 4312/2010), 5 diciembre 2012 (rcud. 109/2011), 28
noviembre 2011 (rcud. 742/2011)”.
En suma, la cuestión de la
competencia funcional, aun cuando no hubiera sido planteada por las partes, “puede
resolverse de oficio; su examen es previo y no se encuentra condicionado por el
requisito de la contradicción…”, por lo que la Sala entra a resolver del RCUD y
llega a la conclusión, siguiendo la tesis recogida en el RCUD 1619/2017 (no hay
referencia a la fecha de la sentencia, y tampoco se puede acceder al mismo en
CENDOJ, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza) de la recurribilidad de la
sentencia del TSJ autonómico vasco.
Estamos en presencia de un procedimiento
en el que se debate sobre el reconocimiento de un derecho (el disfrute de
vacaciones que no fue posible por la situación de baja de la trabajadora) y no
de fijación de las fechas concretas de ese disfrute, y dado que afectaba “a gran
número de trabajadores” queda incluido dentro del supuesto recogidos en el art.
191. 3 c) de la LRJS. Hubiera sido deseable, ciertamente, una mayor
argumentación sobre qué debe entenderse por un “gran número de trabajadores”, e
intuyo que ello puede estar en la sentencia resuelta en el RCUD 1619/2017.
En cualquier caso, ello no quita importancia
a una sentencia que da la posibilidad al TSJ, al devolverle el asunto, de
analizar si la parte trabajadora tenía derecho al disfrute de esas vacaciones
adicionales (no me parece que, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE, haya argumentos
para negárselas, al menos, ex art. 38.3 LET, “siempre que no hayan transcurrido
más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”),
y que, en caso afirmativo, muy probablemente llevaría a la empresa a presentar
RCUD que, ahora sí, podría ser conocido por el TS para determinar la justa y
recta doctrina aplicable. Pero esta ultima parte de mi exposición no deja de
ser una mera hipótesis de trabajo de aquello que puede ocurrir. Dejémoslo, de
momento, aquí.
Mientras tanto, buena lectura.
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