viernes, 29 de junio de 2018

Extinción por movilidad geográfica y derecho a indemnización. Ampliación de los supuestos de protección previstos en el art. 33.2 de la LET (FOGASA). Notas a la sentencia del TJUE de 28 de junio de 2018, C-57/17 (y dos millones de gracias).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima delTribunal de Justicia de 28 de junio (asunto C-57/17), de especial interés para el mundo laboral español por versar sobre la adecuación de nuestra normativa, en concreto la protección dispensada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en caso de extinción de la relación contractual laboral, a la europea, más exactamente la Directiva reguladora de la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario.

La resolución judicial se dicta para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante auto de 19 de enero de 2017, cuyo contenido era el siguiente: “«¿Se puede interpretar que una indemnización debida legalmente por una empresa al trabajador, por la extinción de su relación laboral, a consecuencia de la modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo, como es una movilidad geográfica que obliga al trabajador a cambiar de residencia, constituye la “indemnización debida al término de la relación laboral”, a la que se refiere el artículo 3, primer párrafo, de la [Directiva 2008/94]?”.

Tuve conocimiento de la sentencia a través de un tweet publicado por el incansable profesor ybloguero Ignasi Beltrán de Heredia (10:52), poco después de hacerse pública la misma, mientras estaba dedicándose a las nobles y a la vez complejas tareas de la dirección del Departamento de Derecho Público y Ciencias Históricojurídicas de la UAB, llamándome en seguida la atención por su contenido: “STJUE 28/6/18, C-57/17, Checa Honrado: Art. 33.2 ET debe incluir indemnizaciones por extinción tras traslado (y por derivación debería entenderse que por MSCT también)”.

Tuve oportunidad de leer la sentencia, dictada sin conclusiones del abogado general, durante uno de mis habituales desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña a Barcelona, y comprobé que el tweet del profesor Beltrán reflejaba muy bien la tesis del TJUE. Me vino a la mente en seguida su sentencia de 11 denoviembre de 2015 (asunto C-422/14), más conocida como Pujante Rivera) y el impacto que tuvo sobre el cálculo del número de trabajadores a los efectos de determinar si existe  o no un despido colectivo según que las extinciones se hayan producido “por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador”. Igualmente, recordé la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que aplicó la doctrina de la anterior sentencia del TJUE y equiparó, a los efectos de acceso a la prestación contributiva por desempleo, la extinción por despido colectivo a la producida por decisión del trabajador como consecuencia de la decisión previa empresarial de proceder a la aplicación de la movilidad geográfica permitida por el art. 40 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Ya disponemos afortunadamente de un excelente comentario de la sentencia dictada ayer por elTJUE en el blog del profesor Beltrán de Heredia, por lo que me permito remitir a todas las personas interesadas a su lectura, y creo acertada su conclusión, y como siempre decimos los juristas salvo mejor parecer en contrario respecto a que la interpretación del TJUE relativa a la ampliación de la protección dispensada por el FOGASA, que se extendería a los supuestos de extinción “voluntaria formal e involuntaria real” en supuestos de movilidad geográfica “debería ser extensible a las extinciones indemnizadas derivadas del art. 41 ET. A la luz de la lectura de la argumentación del TJUE, creo que no hay elementos para entender que no deba ser así”.

Centro mi atención en aquellos contenidos de la sentencia que me parecen más relevantes, siendo su resumen oficial el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario — Directiva 2008/94/CE — Artículo 3, párrafo primero — Pago asumido por la institución de garantía — Indemnizaciones debidas al término de la relación laboral — Traslado del lugar de trabajo que exige un cambio de residencia del trabajador — Modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo — Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador — Principio de igualdad y no discriminación”.     

2. Pero antes de iniciar mi comentario, deseo dejar constancia de dos noticias agradables.

La primera, la existencia de un nuevo blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social http://labourtotheleft.blogspot.com/, a cargo del magistrado-juez de lo Social de Bilbao Jaime Segalés y de la profesora Olga Fotinopoulou de la Universidad del País Vasco, ambos juristas bien conocidos, y reconocidos, en el ámbito profesional y académico.

Es una satisfacción contar con un nuevo blog que aportará, sin duda, nuevas ideas, tesis y reflexiones sobre el mundo del trabajo, haciendo buena la frase que aparece en su inicio, “Discusiones, análisis y propuestas de futuro en torno al derecho al trabajo”. Y si para muestra vale un botón, recomiendo la lectura de su análisis crítico de las sentencias Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility, dictadas por la Gran Sala del TJUE el 5 de junio, en la entrada publicada el 27 de junio, titulada muy gráficamente “Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte. El viajedesde la equiparación genérica a una dimensión desconocida”, en la que, coincidiendo con el parecer ya manifestado por la doctrina laboralista (vid mi entrada “TJUE.Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a ladoctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevoscapítulos? A propósito de las sentencias de 5 de junio de 2018 (asuntosC-677/16 y 574/16)”) que ha procedido al estudio de aquellas sentencias, manifiestan que “el saldo final de las dos sentencias a que nos referimos propicia una multiplicación de las dudas planteadas desde un inicio, con lo que nos quedaríamos muy cortos si afirmamos que estos pronunciamientos han marcado un retorno a la situación anterior a septiembre de 2016. Más correctamente, y como adelantábamos al inicio, han abierto una fase de indeterminación forense en cuanto a la aplicación de la regla de equiparación, que afectará tanto a contratos inusualmente prolongados como a aquellos en los que concurran factores que hagan imprevisible el cese. Todo ello consecuencia de un modelo de afrontamiento del caso tan obsesionado por deconstruir el paradigma anterior como improductivo para atajar los problemas que justificaron aquella apelación al TJUE”.

La segunda, de carácter personal, es la satisfacción que tuve el pasado lunes, 25 de junio, al llegar el presente blog a los dos millones de visitas. Espero y deseo poder seguir aportando mis conocimientos desde las posibilidades que ofrece la tecnología para ponerlo a disposición de todas las personas interesadas, y seguir debatiendo con el cada vez mayor número de profesoras y profesores universitarios que comparten esta misma tesis del debate en abierto. Muchas gracias a todas las personas que acceden al blog y que plasman sus comentarios, análisis y/o críticas en las distintas entradas.

3. El litigio del que ha conocido el TJUE inicia su andadura en sede judicial española con la presentación una demanda por la Sra. Eva Soraya Checa Honrado ante los Juzgados de lo Social de Alicante, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 y posteriormente recurrida ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, que fue el que elevó, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, la cuestión prejudicial antes referenciada.

Ahora bien, la historia del caso tiene obviamente orígenes más lejanos que conviene conocer. Estamos en presencia de una relación contractual laboral a tiempo completo entre la citada trabajadora y una empresa, Cespa SA”, vigente desde el 1 de noviembre de 2000, siendo posteriormente trabajadora de la empresa Soroma Patrimonial SA desde marzo de 2010, una vez que la segunda empresa citada se hizo cargo de las tareas de limpieza del Parque temático Tierra Mítica y procedió a la subrogación del personal.

El debate jurídico propiamente dicho se iniciará a partir de la comunicación por parte empresarial a seis trabajadoras, entre las que se encontraba la posteriormente demandante, de la decisión de trasladar su lugar de trabajo a una población distante 450 kilómetros. Es fácil comprender, desde una perspectiva práctica, que la respuesta de la trabajadora sería acogerse a la posibilidad prevista por la normativa vigente de extinción del contrato con derecho a indemnización. Recordemos que el art. 40 de la LET regula el supuesto del traslado como movilidad geográfica, una especie del género “modificación sustancial de condiciones de trabajo” regulado en el art. 41, disponiendo que “El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial”, y que “Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”.

Las complicaciones jurídicas para la trabajadora se inician cuando la empresa no abona la indemnización a que legalmente estaba obligada, lo que llevó a aquella a presentar una demanda, resuelta favorablemente por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, con condena a la empresa al pago de la indemnización debida, 7.453,77 euros. La sentencia fue ejecutada parcialmente, solicitando entonces la trabajadora al FOGASA el pago de la restante cuantía debida una vez que la empresa fue declarada insolvente el 11 de junio de 2013.

La respuesta del FOGSA fue desestimatoria de la petición, por considerar que la extinción del contrato de trabajo fue debida a una decisión adoptada voluntariamente por la trabajadora, no estando cubierta esta situación extintiva por el art. 33.2 de la LET, que dispone textualmente que el citado organismo “abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan”. Fue justamente esta resolución administrativa denegatoria de la pretensión de la parte trabajadora la que abrió el camino a las actuaciones en sede judicial que desembocarán en la sentencia del TJUE.

4. He citado con anterioridad, por su estrecha relación con el caso ahora analizado, las sentencias del TJUE de 11 de noviembre de 2015 y del TS de 18 de mayo de 2016. Recupero algunos fragmentos de ambas, por la citada relación:

A) (STJUE 11.11.2015) “8. Por fin, llegamos a la tercera cuestión prejudicial, la más relevante a mi parecer por la ampliación del concepto de extinción no inherente a la persona del trabajador, aun cuando en los primeros debates en las redes sociales sobre la sentencia  se hayan alzado voces que defienden que ello ya era así antes de la sentencia, afirmación que matizaría por mi parte en el sentido de que si lo era no se había aún cuestionado ante los tribunales que debiera aplicarse, y ciertamente la sentencia del TJUE es importante en cuanto que las empresas deberán a partir de ahora tener en consideración no sólo las extinciones contractuales directas, sino también las “indirectas”, es decir las derivadas de una decisión del trabajador adoptada como consecuencia de una decisión previa empresarial que considera lesiva para sus intereses, en el momento de computar si han de proceder o no a un despido colectivo, y a buen seguro que los representantes de los trabajadores y sus asesores jurídicos harán un exhaustivo recuento de todas las extinciones, y los motivos, producidas durante los noventa días anteriores al despido que se tome en consideración.

La sentencia además, como ya he indicado, abre un debate sobre el cómputo de todas las extinciones indirectas (art. 41 LET) o sólo las que se produzcan cuando exista un perjuicio especial para el trabajador (art. 50), y soy del parecer que la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial lleva a defender la primera tesis, dado que no hay matización alguna al respecto en el fallo del TJUE sobre la especial lesividad de la decisión empresarial, sino que simplemente se afirma que la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”.  Sustenta además esta tesis el dato de que las conclusiones del abogado general eran bastante más restrictivas respecto a los supuestos a incluir dentro  del concepto de despido, incluyendo según su parecer “el supuesto en que un empresario acuerda unilateralmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador que no se basa en motivos inherentes a su persona y que ocasiona a éste un notable empeoramiento de su situación, que afecta a elementos esenciales del contrato de trabajo”. En el mismo sentido que la tesis que defiendo tras la lectura de la sentencia del TJUE, se manifiesta el profesor Bertrán de Heredia en la entrada antes citada de su blog, argumentando que “…teniendo en cuenta la interpretación que se deriva de la propia sentencia (y, por lo tanto, corrigiendo el planteamiento que personalmente he defendido hasta la fecha), el criterio del TJUE se estaría refiriendo a cualquier resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET. Especialmente, porque se condiciona a la existencia de una “modificación sustancial de elementos esenciales” y no tanto, a la concurrencia de un particular perjuicio más o menos agravado o un mayor o menor menoscabo en la dignidad del trabajador”. 

B) (STS 18.5.2016). “4. El TS fallará a favor de la tesis de la sentencia recurrida, no sin antes reconocer que una interpretación literal del precepto alegado como infringido llevaría a la aceptación de la sentencia de contraste; pero, no aplica dicha literalidad sino que enmarca la decisión adoptada por el trabajador, extintiva al fin y al cabo de su relación contractual con la empresa, “en el contexto de toda una serie de medidas de flexibilidad interna y externa afectantes a una reestructuración empresarial global por causas organizativas y productivas, incluso pactadas. Por lo que en dicho contexto, de identidad de causas y única finalidad de las diversas medidas, es dable interpretar que la concreta inclusión en unas u otras medidas asumiendo los trabajadores su aplicación incide directamente en el mayor o menor grado en que deban aplicarse las restantes medidas establecidas para lograr el único resultado final pretendido de la viabilidad empresarial, como se detalla con precisión en la sentencia recurrida”, más aún, poniendo en relación el caso planteado con la finalidad del art. 2 de la Ley 27/2009, cual era que el trabajador no viera minorado su derecho a prestación contributiva en caso de extinción por un expediente anterior de suspensión de contratos (hasta un máximo de ciento ochenta días).

La novedad de la doctrina jurisprudencial radica a mi parecer en los apartados 3 y 4 del fundamento de derecho tercero, que no son sino aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2015 respecto a la consideración de la inclusión de las extinciones operadas como consecuencia de una previa modificación sustancial de condiciones de trabajo entre las causas de extinción “no inherentes a la persona del trabajador” a los efectos del cómputo de trabajadores para alcanzar el umbral numérico requerido para iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo. En el bien entendido que dicha doctrina del TJUE será ahora acogida para entender que el trabajador que extingue su contrato por la causa de no acogerse a la movilidad geográfica se encuentra en un supuesto de extinción no inherente a su voluntad y que ha de incluirse a efectos legales dentro de las causas de extinción del contrato que permiten acogerse al derecho a percibir el período máximo de prestaciones contributivas por desempleo y sin que se computen los ciento ochenta días “gastados” previamente durante la suspensión del contrato.

….En definitiva, el TS desestima el RCUD  por entender que la extinción contractual del trabajador, producida tras la previa suspensión del contrato por el período de ciento ochenta días, “… se produce no directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración empresarial global, concurriendo los demás requisitos legales, al tratarse de una medida equiparable al despido por causas no inherentes a la persona del trabajador”.

5. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, la referencia obligada es la Directiva 2008/94, que codificó la Directiva80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección delos trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Son objeto de mención el considerando 3, los apartados 1 y 2 del art. 1, el apartado 2 del art. 2, el art. 3, el apartado 1 del art. 4, y el art. 12. De especial interés para la resolución del presente litigio es el art. 3, que dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno. Los créditos tenidos en cuenta por la institución de garantía serán las remuneraciones impagadas correspondientes a un período situado antes o, en su caso, después de una fecha determinada por los Estados miembros, o antes y después de la misma”.

Por lo que respecta a la normativa interna española, la primera referencia obligada es el art. 33 de la LET, cuyo apartado 2 prevé el abono por el FOGASA de las indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, cuando hayan sido reconocidas “como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos, conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley”. Igualmente, son mencionados los arts. 40 (movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo), 51 (despidos colectivos) y 52 (despido individual por causas objetivas).

El supuesto de hecho es claro y no suscita dudas respecto a su comprensión, siendo la cuestión debatida la de determinar si la trabajadora tiene derecho o no a la indemnización por extinción del contrato, dado que el supuesto del art. 40 de la LET no está expresamente recogido en el art. 33.2 de la LET. No parece haber duda, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria, que cada Estado determinará el concepto de remuneración y cuáles son las indemnizaciones que deberán estar protegidas para dar cumplimiento en sede normativa interna de la regla del art. 3 de la Directiva comunitaria, siempre y cuando, recuerda el TJUE con cita de resoluciones anteriores, que se respete por parte de la normativa nacional el principio general de igualdad y no discriminación, de tal manera que se trate de manera igual a situaciones comparables, salvo que la diferencia se justifique objetivamente.

Recordemos que el TJUE ya ha conocido de cuestiones prejudiciales anteriores en que la parte demandada era el FOGASA, como la sentencia dictada por la Sala cuarta el 21 deseptiembre de 2008 (asunto C-498/06), en la que falló que “El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo… debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva”, o la sentencia dictada por la Sala primera el 7 de septiembre de2006 (asunto C-81/05), en la que falló que “… 2. En el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, en su versión modificada por la Directiva 2002/74, el principio general de igualdad, tal y como se reconoce en el ordenamiento jurídico comunitario, exige que cuando, según una normativa nacional como la que es objeto del litigio principal, en caso de insolvencia del empresario, la institución de garantía se haga cargo del pago de las indemnizaciones legales debidas por la finalización del contrato de trabajo establecidas por una sentencia judicial, las indemnizaciones de la misma naturaleza reconocidas en un acuerdo entre trabajador y empresario celebrado en presencia judicial y con la aprobación del órgano judicial deben recibir el mismo trato. 3) El juez nacional debe dejar sin aplicar una norma interna que, vulnerando el principio de igualdad, tal y como éste se reconoce en el ordenamiento jurídico comunitario, excluye que la institución de garantía competente se haga cargo del pago de las indemnizaciones por finalización del contrato reconocidas en un acuerdo entre trabajadores y empresarios celebrado en presencia judicial y con la aprobación del órgano judicial”.

6. ¿Estamos en presencia de una extinción contractual? Sí. ¿La decisión es, formalmente, voluntaria, ya que es la trabajadora quien la adopta? Sí. ¿la decisión, es realmente involuntaria, ya que no es sino consecuencia de una decisión previa del empleador? Sí a mi parecer, y también del TJUE, por los motivos que se exponen a continuación, aun cuando la cita del art. 40, y tampoco del 41, no esté expresamente recogida en el art. 33.2 de la LET.

Ciertamente, la decisión que adopta el TJUE viene ya marcada a mi parecer por la adoptada en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 y por las indicaciones que facilita el TSJ de la Comunidad Valenciana en su auto, lo que demuestra la importancia del correcto planteamiento de la pregunta o pregunta que se formulen en la cuestión prejudicial y toda la argumentación previa del juzgado o del tribunal que la eleva. Si esta tesis ya se puso claramente de manifiesto en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en la sentencia de 11 de noviembre de 2015, también se ratificará en este caso, ya que en el apartado 38 de la sentencia se deja constancia de que en el auto del TSJ (que, hasta donde mi conocimiento alcanza, no está disponible en CENDOJ) se señala que la extinción de la relación laboral que contempla el art. 40 de la LET “es una verdadera extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, ya que dicha disposición exige causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que la opción que se ofrece al trabajador de extinguir el contrato de trabajo está relacionada con el evidente perjuicio que le ocasiona el cambio de su lugar de trabajo que le obliga a cambiar de residencia”.

Pues bien, en coherencia con su doctrina sobre el concepto de extinción no inherente a la voluntad del trabajador, aplicable a la regulación de los despidos colectivos, el TJUE llegará a la misma conclusión de encontrarnos ante una extinción involuntaria del contrato, equiparándola a la del art. 50 (supuesto algo distinto a mi parecer, en cuanto que requiere un plus de gravedad jurídica, concretado en determinados incumplimientos empresariales, para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato, pero siendo  cierto que también se trata de una decisión involuntaria), considerando que en ambos casos se han producido modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que no pueden imponerse al trabajador y que por ello van a permitir que este opte por la extinción del contrato con derecho a indemnización, si bien es cierto que hay una diferencia relevante, cual es que el art. 40 (y a mi parecer también el 41) permite la extinción una vez adoptada la decisión empresarial, mientras que el art. 50 requiere de la presentación de una demanda en sede judicial y la declaración del juzgador de extinguirse la relación contractual laboral por un incumplimiento cualificado del empleador. Observo algunas imprecisiones en la sentencia respecto a la comparación del art. 40 con el art. 50, al referirse a que en ambos casos la extinción del contrato respondería a causas objetivas (así lo dice el apartado 40, refiriéndose a que tal tesis “… se desprende … del auto de remisión …”), siendo más correcto a mi parecer, y que enlaza perfectamente con la tesis de la sentencia de 11 de noviembre de 2015, que la equiparación, la comparabilidad, puede hacerse con los arts. 51 y 52 de la LET (y desde luego también con el art. 41), en cuanto que las causas de extinción son las mismas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), aunque obviamente con diferente intensidad, que las previstas para que un empleador puede adoptar la decisión concreta de movilidad geográfica (traslado) de su personal.

7. Debemos preguntarnos entonces si existe una diferencia objetiva, una razón debidamente justificada, que permita tratar de diferente condición a unas extinciones y otras, siendo claro que el núcleo duro del debate se centrará en la pretendida voluntariedad del trabajador al adoptar la decisión, que no es sino la tesis defendida por el gobierno español, con argumentación de que la redacción del art. 33.2 de la LET estaría de acuerdo a la normativa comunitaria por cubrir sólo las extinciones “involuntarias” es decir aquellas producidas “por causas ajenas al trabajador”.

La tesis será rechazada por el TJUE, acudiendo con buen criterio a mi parecer a tomar en consideración no sólo el marco general del precepto en cuestión, la movilidad geográfica (traslado) regulada como manifestación del poder de dirección del empleador en el art. 40 LET, sino las circunstancias más concretas del caso y que en esta ocasión no parecen dejar lugar a dudas de que la decisión de la trabajadora (que para seguir prestando sus servicios en la empresa debía trasladarse a 450 kilómetros) no fue realmente voluntaria sino totalmente condicionada por la previa decisión empresarial. No se trata, quede claro, de un mero juego de palabras sobre la “formalidad” o la “realidad” de la voluntariedad de la decisión de la trabajadora, sino de cuáles son los motivos reales que la impulsan a tomar una decisión y cuál es el auténtico (si es que existe alguno) grado de voluntariedad en su decisión. Si a ello se añade, según puede leerse en el apartado 45, que el gobierno español se basó exclusivamente en la argumentación antes expuesta, y que no aportó ningún otro dato “que permita justificar un trato distinto por lo que respecta a la cobertura por el Fogasa de los créditos derivados de las indemnizaciones previstas en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y de los créditos resultantes de las indemnizaciones previstas en los artículos 50 a 52 de dicho Estatuto”, es fácil entender la respuesta que suministra el TJUE.  

Es cierto, y así lo ha manifestado el TJUE en anteriores sentencias (y supongo que ahora lo deja planteado a modo de obiter duda por si pudiera llegar a conocer de algún supuesto en que se produjera tal alegación por la parte demandada) que la Directiva permite excluir determinados créditos de la garantía regulada en esta, siempre y cuando, eso sí, se habilite una protección equivalente por otra vía, y que el art. 12 permite a los Estados miembros adoptar medidas para evitar abusos. Ahora bien, ni se trata de trabajadores, y sus créditos, que quepa considerar como supuestos excepcionales a los que podría ser de aplicación la exclusión anteriormente referenciada, ni se ha probado esta ocasión (no hay manifestación alguna al respecto ni en el auto ni, mucho más importante, por parte del gobierno español en sus alegaciones) que se haya producido abuso alguno, por lo que no serán de aplicación tales hipótesis.

8. Por último, y aun cuando no me parece que la referencia guarde directa relación con la resolución del caso, aunque sí es relevante como doctrina general válida para todos los casos en que se plantee hasta dónde puede llegar la protección de la persona trabajadora en caso de declaración de insolvencia o concurso del empleador, el TJUE complementa su argumentación anterior con la crítica al gobierno español de que su interpretación del apartado tres, párrafo primero, de la Directiva, no sería conforme con la finalidad social de la misma, contenida en el art. 1.1 y el considerando 3, cual es “garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales”.

En apoyo de esta tesis trae a colación la sentencia dictada por la Sala segunda el 2 de marzo de 2017 (asunto C-496/15), en cuyo apartado 52 puede leerse que “Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esa Directiva persigue una finalidad social que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso del insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado (véase la sentencia de 17 de noviembre de 2011, van Ardennen, C‑435/10, EU:C:2011:751, apartado 27 y jurisprudencia citada, además de, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2016, Webb‑Sämann, C‑454/15, EU:C:2016:891, apartados 32 y 35)”.

Buena lectura.

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