domingo, 1 de abril de 2018

Sobre la privacidad del trabajador en su vida laboral tras la jurisprudencia Barbulescu II, del TEDH. A propósito de la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018 (caso Inditex) y la “recuperación” de la doctrina del TC en sentencia núm. 170/2013 de 30 de octubre.


1. La presente entrada del blog toma como punto de referencia y examen la sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, estando aquella integrada también por las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa María Virolés, y los magistrados José Manuel López y Ángel Blasco.

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Inditex SA contra la sentencia dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 30 de diciembre de2014, de la que fue ponente el magistrado Emilio Fernández, y desestima el interpuesto por el trabajador despedido. La sentencia no acoge el criterio defendido en el preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal, que abogaba por considerar improcedentes ambos recursos.

La estimación del primero consiste en atribuir “plena validez procesal a la prueba derivada del examen del correo electrónico existente en ordenador del trabajador”, y la desestimación del segundo implica la confirmación de la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña el 14 de abril de 2014, que declaró la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa el 9 de julio de 2013.

El escueto resumen de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Despido disciplinario. Suficiencia de la comunicación. Acceso al correo electrónico del trabajador: lesión del derecho al secreto de las comunicaciones. Prueba ilícita. Incumplimiento demostrado por otra prueba”. El resumen, más amplio, de la sentencia del TS, y que permite tener un buen conocimiento del litigio y del fallo, es el siguiente: “Despido. Inditex SA. Procedencia por transgresión de la buena fe contractual, en vendedor de la empresa que acepta que un proveedor le pague el importe de un vehículo. Legitimación para recurrir del empresario absuelto, pero parte de cuya prueba le fue rechazada por vulnerar el derecho fundamental a la intimidad. Validez del examen ponderado del correo electrónico, mediando prohibición expresa de la empleadora. Aplicación de la doctrina constitucional [STC 170/2013]”.

2. La sentencia del TS ha sido objeto de detallada atención por el abogado, y profesor de la UOC,  PereVidal, en una entrevista publicada en el diario electrónico confilegal.com el pasado 27 de marzo. En la entrevista, recogida en el artículo firmado por Luís Javier Sánchez con el título “El Supremo unifica su doctrina con la sentenciaBarbulescu II sobre el control empresarial del correo electrónico”, el profesor Vidal expone su parece sobre la sentencia del alto tribunal, destaca la pérdida, para el TS, de la “expectativa razonable de intimidad” del trabajador cuando la empresa tiene una adecuada política de control de medios informáticos puestos a disposición de aquel, y afirma que con esta sentencia, que resuelve, por cierto, un caso suscitado con anterioridad a la sentencia Barbulescu II del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el TS aprovecha “para unificar doctrina al respecto del control por parte de la empresa de los medios telemáticos del trabajador”.

3. Sobre la privacidad del trabajador es obligado hacer mención al editorial (que es realmente un amplio artículo doctrinal) de la Revista Derecho de las RelacionesLaborales del mes de febrero, firmado por la codirectora, profesora MaríaEmilia Casas, que lleva por título, con un mensaje muy claro: “Informar antes de vigilar. ¿Tiene el Estado la obligación positiva de garantizar un mínimo de vida privada a los trabajadores en la empresa en la era digital? La necesaria intervención del legislador laboral”, en el que afirma que las sentencias Barbulescu II y López Ribalda (objeto de atención por mi parte esta última, en un artículo publicado en el mismo número de la Revista) “han sentando una doctrina de gran relevancia, llamada a tener consecuencias importantes para la teoría de los derechos fundamentales de los trabajadores en el trabajo con carácter general, y en particular en nuestro ordenamiento interno”.

La profesora Casas realiza un exhaustivo análisis de ambas sentencias y pide, tal como reza el título de su artículo, una intervención del legislador, que hubiera haberse debido producir hace ya tiempo, para dotar de contenido constitucional al Estatuto de los trabajadores, “reconociendo en un título propio de dicha norma epicéntrica del ordenamiento laboral los derechos fundamentales de los trabajadores en el trabajo”, que deberán tomar en consideración las indicaciones del TEDH, formuladas como “principios generales” en Barbulescu II, y formula tal petición tras haber expuesto, con acertado razonamiento a mi parecer, la necesidad de “repensar y renovar el sistema jurídico-laboral a la luz de esos cambios (tecnológicos) para enfrentar el futuro”. Tras la lectura de la sentencia del TS la petición de la profesoras Casas cobra a mi entender, si cabe, mayor importancia si se quiere proteger de forma real y efectiva los derechos fundamentales de los trabajadores en el trabajo, y señaladamente el de la privacidad.

Igualmente, me parece recomendable la lectura de la ponencia presentada por la magistrada delTS María Luisa Segoviano, con el título “Protección de datos y tiempo detrabajo”, en las jornadas organizadas conjuntamente por el Consejo General del Poder Judicial y la UGT en noviembre del pasado año, en el que realiza un cuidado análisis de la normativa internacional, europea y estatal sobre la protección de datos y su impacto sobre las relaciones de trabajo.

También me permito remitir a los artículos que he ido publicando en este blog sobre las sentencias del Tribunal Constitucional y del TEDH que han abordado esta cuestión, con especial atención a la interpretación que el TEDH ha hecho del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

4. El caso que ha llegado al TS versa, como ya he indicado, sobre el despido de un trabajador de Inditex que fue declarado, tras la presentación de demanda por aquel, conforme a derecho, es decir procedente.

El interés del litigio, desde la perspectiva de la protección de datos, por una parte, y de la validez de las pruebas obtenidas por la empresa, por otra, radica en conocer cómo el JS, el TSJ y el TS valoraron el acceso de los responsables de la empresa a documentos del trabajador guardados en el ordenador puesto a su disposición por aquella, y en qué medida habían vulnerado o no su derecho a la privacidad. Los lectores y lectoras interesados en el caso deberán leer con mucha atención los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la resolución del TSJ, en los que descubrirán, y creo que ello tiene interés para entender cómo ha sido abordado el conflicto en sede judicial, que el despido encuentra su razón de ser no sólo en el conocimiento de algunos correos enviados por el trabajador, sino también por el hecho de haberse encontrado otro trabajador de la empresa, en la fotocopiadora de uso común, dos resguardos o justificantes de transferencias realizadas por aquel, y haberlo puesto en conocimiento de la dirección.

Cabe ya indicar de entrada que el JS declaró la procedencia del despido, confirmada después por el TSJ, por haber incurrido el trabajador en un incumplimiento contractual grave y culpable consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza debido a, tal como se recuerda en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, “haber aceptado de una entidad proveedora y a la que el demandante había realizado compras por importe de 15.734.080 dólares en el periodo 2008/2013, dos transferencias bancarias por importe -respectivamente- de 11.000 y 39.000 euros, en 19/06/13”.

5. En el recurso de suplicación, y al amparo del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la parte demandante en instancia alegó, ex art. 193 a), infracción de normas o garantías del procedimiento, por haber incorporado la empresa, a su parecer, argumentaciones y datos en el acto de juicio que no constaban en la carta de despido, y haber aceptado el juzgador que la empresa los expusiera, habiendo hecho constar la demandante la oportuna protesta, y también al permitir a aquella aportar pruebas al respecto, lo que a juicio de la recurrente le causó indefensión “al no poder realizar contradicción, ni proponer y practicar prueba al respecto”.

Al respecto, la Sala recuerda primeramente los estrictos términos del art. 105.2 LRJS (“Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”), si bien matiza inmediatamente que la jurisprudencia lo ha interpretado de forma flexible y no rigorista, siendo así que el objetivo a perseguir debe ser en especial el de “impedir que la redacción de la carta ocasione indefensión procesal al actor por desconocimiento de los incumplimientos contractuales que se le imputan y en los que se basa el empresario para despedir”. Queda probado, para la Sala, que no se la ha producido indefensión a la demandante, y que pudo practicar las pruebas que consideró oportunas en el acto del juicio para defender sus tesis, sin que el hecho de que algunas afirmaciones contenidas en la sentencia vayan más allá de la convicción del juzgador, forjada a partir de todas las argumentaciones y pruebas practicadas, y sin que ni de la argumentación de la parte demandada, de las pruebas prácticadas, y de cómo las ha tenido en mayor o menor consideración el juzgador, se deduzca indefensión alguna para la ahora parte recurrente, y de ahí que se desestime el primer motivo del recurso.

Más alegaciones formales versan nuevamente sobre la vulneración del apartado a) del art. 193 LRJS, por encontrarse el actor trabajando y residiendo en Turquía, no habiéndose solicitado su interrogatorio por la parte demandada, e interviniendo solo su letrado que tenía poderes apud acta y que negó el reconocimiento de los hechos, e impugnando posteriormente varios elementos probatorios. La argumentación sustantiva o de fondo del juzgador no se basó en “un inexistente interrogatorio de parte actora”, por lo que se desestima este nuevo motivo del recurso.

Si pasamos al apartado b) del art. 193 LRJS, petición de modificación de los hechos declarados probados, la solicitud de adición de hechos nuevos, reproducidos en el fundamento de derecho cuarto, será desestimada por ser intrascendentes para la posible modificación del fallo o no poder entrar en su valoración, siendo importante destacar que la  petición de incorporación de una referencia a determinados documentos no es aceptada por haber sido emitidos en un país que no forma parte de la UE “y que no han sido debidamente traducidos”.

6. La argumentación sustantiva o de fondo, al amparo del apartado c) del art. 193, versa sobre la vulneración de algunos preceptos de la Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 4.2. 18, 20.3), en estrecha relación con la infracción que se alega de los arts. 10.18.1 y 18.3 CE y con el art. 90.2 LRJS (“No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas…”).

Para la demandante, la actuación empresarial habría significado “una violación de la protección que todo trabajador merece en ámbito de su dignidad e intimidad personal y de su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al haberse realizado una labor de investigación que incluye la utilización de los archivos del ordenador corporativo que utiliza el trabajador, así como de la información que se transmitía o recibía en su correo personal, sin contar con el trabajador ni con asistencia de un representante legal o de otro trabajador de la empresa, sin que, por otro parte, consten los originales o copias de los originales, sino una reconstrucción de los correos, no correspondiéndose la identificación del correo personal del actor, siendo cuestionable la imparcialidad y objetividad de la auditoría realizada, y estando totalmente injustificada la actuación empresarial, dada la larga trayectoria en la empresa y su intachable expediente personal”.

A partir de aquí, la sentencia se adentra en un amplio estudio de la doctrina del TEDH, TC y del TS sobre el valor, si lo tuviera, de la prueba ilícitamente obtenida y de la protección jurídica, y sus límites, del derecho a la intimidad y del derecho a la protección de datos. Traslada esa doctrina al caso concreto, partiendo de los hechos probados (inalterados) de la sentencia de instancia, cuales fueron el descubrimiento por un trabajador de dos recibos de  transferencias efectuadas por el trabajador despedido, la puesta en conocimiento de ese “hallazgo casual” (en la fotocopiadora de uso común del personal) a la dirección de la empresa y, como consecuencia de esta información y de la documentación encontrada, la actuación de la empresa consistente en “analizar la información contenida en el buzón de correo electrónico profesional del usuario Rafael y que está alojado en los servidores del Grupo Inditex, realizando búsqueda con palabras clave y los correos electrónicos de días anteriores y posteriores a la fecha de emisión de las trasferencias hallándose un correo electrónico remitido al profesional del actor con las dos transferencias citadas y otro, fechado el día 10 de junio de 2013, en el que un concesionario de Mercedes de Valencia le pide al actor una señal de 2.000 euros para la reserva de un vehículo BMW X6, y otro, remitido por el actor, el 12 de junio de 2013, al citado concesionario, adjuntando resguardo de una trasferencia de 2.000 euros y otro de petición de datos de banco de destino de la trasferencia del resto del precio, de fecha 18 de junio de 2013 y la contestación recibida”.

La Sala considerará esta conducta empresarial contraria a derecho de acuerdo a la doctrina jurisprudencial ampliamente referenciada en apartados anteriores de la sentencia, no dando valor suficiente, para superar las limitaciones al derecho a la protección de datos (y veremos en seguida que el planteamiento del TS irá en sentido radicalmente contrario) al hecho de que la empresa tuviera un protocolo de funcionamiento de sus servicios informáticos por parte de los trabajadores, y que estaba establecido, y los trabajadores tenían conocimiento de ello, que cada vez que entraban en los servicios informáticos “debían aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del grupo Inditex…”.

La consecuencia de la consideración de ilicitud de la prueba obtenida llevará a declarar su nulidad a efectos probatorios, sin que pueda trasladarse a otra información obtenida por la empresa con anterioridad y que no ha sido extraída del correo del trabajador.

Finalmente, y de manera subsidiaria por si no fuera apreciada la nulidad de los elementos probatorios que han servido a la empresa para proceder al despido (y acabamos de ver que una sí lo será, pero no las restantes), la parte recurrente, en aplicación de la teoría gradualista, solicitaba la declaración de improcedencia del despido, poniendo en valor su trayectoria profesional “sin tacha alguna en su expediente personal”.

No será aceptada esta petición, considerando la Sala que del conjunto de elementos probatorios que pueden valorarse para apreciar la conformidad o no a derecho de la decisión de la empresa, confirmada en instancia, queda claro que se ha producido la vulneración de la buena fe contractual y abuso de confianza. Para la Sala, “la primera transferencia realizada por la misma empresa, a una cuenta en la que el actor figura como titular -dato que se extrae de la propia documentación de la transferencia- , y por importe de 11.000 euros, supone una evidente trasgresión del Código de Conducta y Prácticas Responsables del Grupo Inditex, aprobado por el Consejo de Administración de la Compañía, en sesión celebrada el 17 de julio de 2012, que vincula a todo su personal y que prohíbe, entre otros extremos, aceptar, directa o indirectamente, regalos o dádivas, en metálico o en especie, cualquiera que sea su naturaleza, que puedan influir en el proceso de toma de decisiones relacionado con el desempeño de funciones derivadas de su cargo, excepcionando aquellos que aisladamente o sumados entre sí, en el periodo de un año, tengan un valor igual o inferior a 100 euros o su equivalente en moneda local, y prohibiendo, en todo caso, los obsequios en metálico”. Queda debida constancia del envío del código al trabajador, y de su aceptación (tras varios meses de manifestarse reticente al respecto) y del compromiso de su cumplimiento).

7. Contra la sentencia de suplicación se interpusieron RCUD tanto por parte del trabajador como por la empresa, habiendo sido desestimado el primero y estimado el segundo. Analicemos a continuación los contenidos más relevantes de ambos.

El RCUD de la parte trabajadora aporta, en el primero de los motivos, como sentencia de contraste la sentencia del TSJ de Cantabria de 24 de junio de 2009, de la que fue ponente la magistrada María Jesús Fernández, y la infracción del art. 105.2 LRJS en relación con los arts. 24.1 CE, apartados 1 y 4 del art. 55 y apartado 1 del art. 56 de la LET, y la doctrina contenida en la lejana sentencia del TS del 28 de abril de 1997.

El TS pondrá de manifiesto las diferencias existentes entre la sentencia recurrida y de contraste con respecto a un punto que será crucial para su decisión final, cuál es que en la primera la decisión empresarial de control se adoptó sin previo conocimiento del trabajador, mientras que en la segunda se parte de un supuesto en el que existía la información empresarial sobre el uso profesional de los sistemas informáticos y la expresa aceptación por parte de los trabajadores cuando accedían a los mismos.

El segundo motivo del recurso se sustenta, en cuanto sentencia de contraste, en la dictada por elTSJ de Galicia el 6 de noviembre de 2008, de la que fue ponente la magistrada Isabel Olmos, y como argumentación sustantiva o de fondo la infracción de los arts. 10, apartados 1 y 3 del art. 18 CE, en relación con los arts. 18 y 20.3 LET, art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos y libertades públicas, en relación con dos sentencias del TEDH de 3 de abril y 25 de junio de 2007, vulneración de los arts. 90.2 LRJS, art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”) y apartados 1 y 4 del art. 55 y aparado 1 del art. 56 LET.

Nuevamente la Sala considera inexistente la contradicción entre las dos sentencias, ya que en la primera el conocimiento de los correos no fue casual sino que se produjo durante una actuación técnica llevada a cabo como consecuencia de un virus informático que afectó a todo el contenido del ordenador, algo como puede comprobarse bien distinto, al menos en las formas (en el fondo sigue habiendo debate, a mi parecer, sobre si puede accederse, y en qué condiciones y límites, a los correos personales/privados del trabajador) con respecto a la sentencia recurrida.

Por todo ello, el RCUD de la parte trabajadora es desestimado al no apreciarse la existencia de la contradicción requerida por el art. 291.1 LRJS.

8. Distinta suerte, positiva, va a correr el recurso de la empresa, que aporta como sentencia de contraste la polémica sentencia del TC núm. 170/2013 de 7 deoctubre, y argumenta la vulneración de los arts. 18 CE y 20 LET. En la citada sentencia el TC argumentaba que “… tampoco en este caso podemos apreciar que el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial. Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial”.

Conviene señalar aquí la atinada tesis de la profesora María Emilia Casas, en el artículo antes citado, respecto a que la citada sentencia del TC insistirá en la misma línea de razonamiento que la sentencia núm. 241/2012, que contó con votos particulares discrepantes, y que tal razonamiento ha sido “desautorizado por la sentencia Barbulescu II, con apoyo en jurisprudencia del TEDH que, paradójicamente, aprecia la vulneración del art. 8 del CEDH”, añadiendo más tarde que los votos particulares a esta sentencia, y a la posterior, y también muy polémica 39/2016, “concuerdan con la doctrina mayoritaria del TEDH”. La últimasentencia citada del TC mereció un comentario crítico por mi parte, del que mepermito reproducir un fragmento a continuación: “La tesis del TC, extraordinariamente importante por la reformulación del poder de dirección del empleador en clave constitucional y muy poco respetuosa a mi parecer con el modelo que debe inspirar las relaciones de trabajo en el marco de un estado social y democrático de derecho, en el que se reconocen derecho fundamentales específicos e inespecíficos a los trabajadores y sus representantes y a las organizaciones sindicales, lleva, fíjense bien, a colocar en igualdad de condiciones, a efectos de su ponderación, el contenido esencial de un derecho como el de protección de datos  y por otro el poder de dirección, legal repito una vez, del empleador, reconocido en el art. 20.3 de la LET y que la Sala acepta ahora sin ningún reparo (¿argumentación jurídica?) que es “imprescindible para la buena marcha de la organización productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.

9. La sentencia ahora objeto de análisis se pronuncia en primer lugar sobre la legitimación de la empresa (parte demandada en la instancia) para recurrir, y más cuando la sentencia que declaraba la procedencia del despido ha sido confirmada. La Sala acude a la teoría general más reciente de conexión de la idea de “gravamen” o vencimiento como presupuesto procesal para recurrir con la más amplia de interés directo o indirecto derivado del pronunciamiento, tesis ya acogida en el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el propio preámbulo de la LRJS cuando afirma que una de sus novedades es “el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real y gravamen causado por el pronunciamiento». Es a partir de aquí cuando la Sala marca “las líneas del juego” respecto a su existencia por considerar que “no sólo está en juego la amplitud de los poderes empresariales de control, sino también -de un lado- la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de despido, e incluso -de otro- la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador”.

¿Existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste? No parece haber dudas para la Sala, pero sí la había para el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe por cuanto existía entre los dos casos una diferencia “innegable” (es palabra de la propia sentencia ahora analizada, no del Ministerio Fiscal) cuál era la presencia de un notario durante el examen informático en la sentencia de contraste, mientras que en la recurrida el control lo realiza por su cuenta la empresa y además sin la presencia del trabajador.  Me pregunto si la Sala hubiera podido estimar inexistente la contradicción si hubiera aplicado los mismos criterios utilizados para llegar a esa conclusión con las dos sentencias de contraste aportadas por la parte trabajadora en su RCUD, y no encuentro obstáculo jurídico alguno al amparo de la dicción literal del art. 219.1 LRJS, así como también de la interpretación más estricta que ha realizado el TS de tal requisito en algunas sentencias anteriores.

Pero, no será en esta ocasión la tesis de la Sala, que no considerará relevante este diferente grado de protección de la privacidad del trabajador (“esa circunstancia no tiene trascendencia a efectos de la contradicción”, afirma textualmente la Sala) y pondrá el acento en una argumentación que me parece mucho más de fondo para resolver el litigio, ciertamente importante, pero que no altera a mi parecer el hecho de encontrarnos ante dos supuestos que no son “sustancialmente idénticos”. En efecto, para la Sala el debate se centra sobre el poder de vigilancia del empleador respecto al uso del ordenador (puesto a disposición del empleador) en la empresa, diferenciando la aplicación del art. 20 del art. 18 LET a los efectos de permitir por el primero un mayor control por parte de aquel, afirmando, sin que ello a mi parecer afecte al núcleo central de la contradicción que hubiera debido resolver previamente – y ciertamente lo ha hecho, dejando de lado que los hechos no sean sustancialmente idénticos -, que “aunque pueda resultar conveniente la presencia garantista de terceros -Notario, RLT, otro trabajador y el propio interesado-, sin embargo su ausencia en absoluto condiciona la validez del acto de control, a cuya prueba se le dará la fehaciencia que en su caso corresponda”.

10. Aceptada la contradicción, a mi parecer mucho más jurídica que fáctica, la Sala entra en el conocimiento de la argumentación sustantiva y de fondo del recurso de la parte empresarial, y para que no quede ninguna duda, ya de entrada, de cuál va a ser su criterio final plasmado en el fallo, afirma que es “palmario” que la tesis válida es la de la sentencia de contraste – de la que la profesora Casas ha considerado que no respeta la doctrina Barbulescu II -, es decir la doctrina del TC en la sentencia 39/2013, que el TS califica de “exhaustiva decisión” y de la que pasa a exponer ampliamente los que califica de “algunos de sus criterios”, que, añade ahora con relevancia para su fundamentación jurídica, “ciertamente coinciden en algunos extremos con la previa jurisprudencia de esta Sala”, pasando revista a cómo el TC ha interpretado las facultades empresariales (de control), el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral, la inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la intimidad, y la adecuación del control empresarial, y a partir de los criterios que defendido el TC en la sentencia 39/2012 llegar a la conclusión de que la sentencia del TSJ gallego no siguió la “doctrina correcta” (la del TC, cuestionada claramente, lo digo yo ahora, por el TEDH en Barbulescu II) respecto a aquello que el TS ha delimitado previamente, al aceptar la contradicción, como objeto del debate, es decir “(el) control empresarial del correo electrónico del trabajador”.

Me pregunto si tal afirmación de coincidencia significa que las tesis anteriores de algunas sentencias de la Sala respetan los criterios sentados en la doctrina Barbulescu II y también la de Pérez Ribalta, y ciertamente, y con mayor prudencia por mi parte que la expuesta por el TS al defender su criterio, no lo tengo precisamente claro, pero a buen seguro que aquello que interesa a los lectores y lectoras es conocer el parecer del TS, y en mucha menor medida, aunque sea necesario exponerlo en cuanto que estoy efectuando una crítica jurídica, el mío propio.

Dicho sea incidentalmente, o quizás no tanto, sorprende cuando menos un poco el énfasis que pone la Sala para tratar de demostrar que no hay duda alguna de la tesis defendida y que además encaja perfectamente en la doctrina recogida en Barbulescu II. Además de ser “palmaria” (“Claro, patente, manifiesto”, según la RAE),  más adelante se afirma, para seguir defendiendo la tesis final, que “no cabe duda”, sigue con la constatación de haberse respetado “escrupulosamente” los requisitos de la jurisprudencia del TC y superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y al adentrarse en el examen de la sentencia Barbulescu II es aún más contundente el TS en la defensa de su tesis al sostener que la conducta empresarial de autos (sentencia recurrida) pasa “holgadamente”   (de holgura: “1. Espacio suficiente para que pase, quepa o se mueva dentro algo. 2. f. Anchura sobrada. 4. f. Desahogo, bienestar, disfrute de recursos suficientes….”, según la RAE) “el filtro de los requisitos que el Alto Tribunal Europeo exige para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar”, y tras el examen de los “prolijos razonamientos” del TEDH (¿en cual de las tres acepciones de la RAE  encuadra la Sala la sentencia del TEDH:  1. Largo, dilatado con exceso. 2. adj. Cuidadoso o esmerado. 3. adj. Impertinente, pesado, molesto?) concluye que sus razonamientos “nada sustancial (“importante o esencial”, según la RAE) “añaden a la doctrina de esta propia Sala”, que efectúa una adecuada ponderación de los intereses en juego, con aplicación de la doctrina del TC en la sentencia de contraste, y que por ello ha respetado “escrupulosamente” el triple juicio antes indicado (escrúpulo: “rigor en el cumplimiento del deber”, según la RAE).

11. Volvamos a la argumentación jurídica propiamente dicha de la sentencia, que basa su decisión, con la que rectifica la doctrina sentada en la del TSJ gallego, en argumentos ciertamente de peso con respecto al cuidado puesto por la empresa en velar por el estricto uso laboral de los sistemas informáticos puestos a disposición de los trabajadores y el conocimiento previo, y aceptación por parte de los mismos, de las reglas de uso (y subsiguiente prohibición) de aquellos, siendo cierto que la empresa Inditex tiene, si partimos de los inalterados hechos probados, un completo manual de instrucciones y de reglas que todos los trabajadores deben conocer, y aceptar, al usar los sistemas informáticos, si bien ello en modo alguno cuestiona que deba respetarse escrupulosamente, por utilizar el mismo término que el TS, el derecho constitucional a la privacidad en la interpretación efectuada por el TEDH al examinar cómo debe aplicarse, para ser respetado, el art. 8 del CEDH.

Si es cierto que la facultad de control empresarial podía quedar fortalecida jurídicamente en esta ocasión, a diferencia de otros supuestos que han llegado a los tribunales laborales y en los que, o bien no existía tal información para el personal, o bien había una expectativa razonable de uso propio, moderado, de los sistemas informáticos empresariales, no es menos cierto que la Sala da mayor fortaleza ahora a ese poder de control al considerar que la forma como ha procedido al control del correo del trabajador ha sido correcta y adecuada para lograr el fin perseguido (si bien sigue la Sala sin abordar, y no lo hará tampoco más adelante, si el trabajador debía tener conocimiento de que iba a ser inspeccionado su control, es decir se iba a invadir su privacidad), pues como lo ha hecho ha sido mediante “palabras clave que pudiera inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación”, y además, apoyándose ahora en la sentencia de instancia, “atendiendo a la proximidad en las fechas de las transferencias bancarias”, y dando un salto más en la argumentación, al aceptar que ese mecanismo de búsqueda (me pregunto si la empresa, es decir sus servicios informáticos, han utilizado un algoritmo – “Conjunto ordenado de operaciones sistemáticas que permite hacer un cálculo y hallar la solución de un tipo de problemas”-  para alcanzar la solución buscada) es correcto y adecuado para el fin perseguido, también lo serán los resultados obtenidos, es decir que el contenido “extraído” (de los correos del trabajador) “…  se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del trabajador le había realizado -contrariando el Código de Conducta- un proveedor de la empresa”. 

No alcanzo a ver qué importancia tiene para abordar la cuestión de fondo del litigio la siguiente afirmación del TS, salvo para confirmar su tesis, cual es que el control fuera ejercido sobre el correo corporativo del demandante “ mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante”, ya que es claro que sobre este ha girado siempre el objeto del debate, no habiéndose nunca debatido la posible invasión de la privacidad del trabajador en su (posible) ordenador personal y en un (posible) sistema informático que no fuera propiedad de la empresa.

12. La aceptación de la corrección jurídica de la acción empresarial, el denominado “ponderado examen del correo electrónico … utilizando el servidor de la empresa  y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad”, en definitiva el escrupuloso respeto de la doctrina constitucional (en la polémica sentencia 170/2013) lleva a la Sala a rechazar la “expectativa razonable de privacidad” que pudiera tener el trabajador en caso en los que no existiera ese manual de uso de los sistemas informáticos y los estrictos requisitos de conocimiento, y aceptación, por los trabajadores.

¿Se cierra de esta manera, de forma negativa, la privacidad del trabajador en la empresa? ¿El poder de control empresarial, incluso bien organizado jurídicamente pasa por delante del derecho constitucional del trabajador a la protección de sus datos? ¿Respeta la sentencia del TS no sólo la doctrina Barbulescu II sino también la limitaciones establecidas por el nuevo Reglamento europeo de protección de datos que entra en vigor el 23 de mayo? ¿La utilización de criterios aleatorios, o no tanto en cuanto que se utilizan las palabras o frases que son consideradas necesarias para alcanzar un determinado conocimiento del contenido de los correos enviados por el trabajador, es ya un mecanismo válido para considerar respetada la privacidad general, que no particular, de aquel? ¿Llegará este caso al TEDH? Muchas preguntas como pueden comprobar los lectores y lectoras son las que me sugiere la argumentación utilizada en la sentencia, hasta el fundamento jurídico sexto inclusive, y que dejan bastante borroso a mi parecer el derecho a la privacidad del trabajador en la empresa.

13. Que la Sala conocía, cuando dictó la sentencia, que ya se había pronunciado el TEDH en la sentencia Barbulescu II, era claro y manifiesto, y que si no se hubiera manifestado sobre la misma tampoco hubiera afectado al fallo de aceptación del RCUD en los términos en que ha sido explicado con anterioridad. Pero, supongo, y simplemente es eso, una pura apreciación subjetiva, que en los debates sobre la sentencia fue objeto de atención aquella sentencia del TEDH y la Sala consideró conveniente referirse a la misma. Y, no lo hace ciertamente con una afán o perspectiva estrictamente intelectual o de análisis puramente doctrinal, sino que lo lleva a cabo por un objetivo o finalidad mucho más concreta y pragmática, la de intentar, y desde luego a su parecer es claro que lo consigue, “evidenciar que sus criterios son sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional más arriba indicados, sino también que -precisamente por ello- la conducta empresarial de autos pasa holgadamente el filtro de los requisitos que el Alto Tribunal europeo exige para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar”.

Será prudente esperar a un próximo pronunciamiento del TS cuando conozca de un caso semejante para comprobar si se confirma esta tesis y crea jurisprudencia, y hasta qué punto la aplica a casos en los que no se dé esa claridad en cuanto al mecanismo organizativo de control por parte empresarial.

En cualquier caso, sí parece claro que la Sala ha querido ya apuntar la tesis que mantendrá en sentencias venideras, tratando de demostrar, en primer lugar, que respecta escrupulosamente la doctrina del TEDH y en segundo lugar, para desengaño de quienes piensan (pensamos), y no sin razón a mi parecer, que las sentencias Barbulescu II y López Ribalda incorporan un plus de protección a los derechos de los trabajadores desde la perspectiva de una interpretación integradora del art. 8 del CEDH y el art. 18 de la CE, que la doctrina del TEDH en Barbulescu II no ha añadido “nada sustancial” a la doctrina tradicional del TS y, aquello que es más importante a mi parecer, y más preocupante porque considera que no la modificado en absoluto, a la doctrina del TC en la sentencia 170/2013, olvidando que no sólo está en juego el cumplimiento de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, sino que ello debe hacerse desde el respeto previo al derecho del trabajador a su privacidad, tal como exponían los votos particulares a dicha sentencia.
 
14. Concluyo. Buena lectura de la sentencia, y a buen seguro que no ha acabado, ni mucho menos, y con permiso del TS, el debate jurídico sobre la privacidad laboral.

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