Necesidad de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen (incluso en Contact Center). Nota a la sentencia de la AN de 15 de junio de 2017.

1. Me atrevo a afirmar, permítanme el comentario inicial y anterior al jurídico, que sus señorías de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tienen ya un casi perfecto conocimiento del convenio colectivo del sector de Contact Center, porque el número de litigios de los que deben conocer sobre aquél es ciertamente elevado.

¿Desaparecerá, o cuando menos se reducirá, la litigiosidad judicial con el nuevo convenio recientemente suscrito por CC OO y UGT por la parte trabajadora, publicado  en el BOE del día 12 de julio? No me atrevo a responder de forma contundente a esta pregunta, pero sí intuyo que no será el bálsamo de fierabrás que cura todas las heridas, ya que la presencia de otros sindicatos en el sector de corte muy reivindicativo, y el clima, no excesivamente bueno en el que se desarrollan las prestaciones laborales en muchos casos, contribuyen a esa litigiosidad.

2. El objeto de esta entrada es anotar una nueva sentencia de la Sala de lo Social de la AN, dictada el 15 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en la que se debate sobre la necesidad del consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen, quedando claro a lo largo de la sentencia que “no está en juego la videovigilancia sino la utilización de la herramienta de la videollamada”.

Ya adelanto que la Sala estimará la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo contra la empresa Unísono Soluciones de Negocios SA. No dispongo de información al respecto pero es fácil prever que la empresa interpondrá recurso de casación, con lo que, si ello es así, habrá que esperar al pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para ver si mantiene el recogido en su sentencia de 21 de septiembrede 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, oportunamente citada ampliamente en la sentencia de la AN, o bien introduce modificaciones de mayor o menor alcance sobre aquella.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento de los aspectos más relevantes del litigio y de la resolución del tribunal, es la siguiente: “Pretendida la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que "El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión del mismo”.

3. Como digo, la demanda se interpuso por la CGT, el 20 de abril de 2017, celebrándose el acto del juicio el 14 de junio. La parte actora se ratificó en la pretensión de la demanda, consistente en que se declarara la nulidad de una cláusula del contrato de trabajo  que suscriben los trabajadores de Unísono y cuyo contenido es el siguiente: “"El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácterpersonal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente". La parte demandante alegó, y los sindicatos CCOO, UGT, CIG, USO y TU-SI se adhirieron a la demanda, que la actuación empresarial suponía la vulneración del derecho fundamental inespecífico del trabajador a su propia imagen, derecho que con carácter general para toda la ciudadanía está reconocido en el art.18.1 de la Constitución.  

¿Cuál fue la argumentación de la empresa para oponerse a la demanda? Como cuestión previa conceptual, destacó que en modo alguno se trataba de “videovigilar” la actividad del trabajador mediante la posibilidad obtenida por la firma de la cláusula contractual, sino que sólo tenía como razón de ser poder “satisfacer los servicios de sus clientes que demandan dicha cesión de imágenes”.

En su argumentación, en la que hay una mezcla de referencias a la actividad general de las empresas de Contact Center con algunas específicas como son, justamente, las de videollamadas, la empresa enfatizó que esta disponibilidad de la imagen del trabajador era del todo punto necesario en los supuestos de videollamadas, y que se informaba debidamente a la representación legal de los trabajadores.

Un dato relevante, que después será tenido en consideración por la Sala al argumentar y fundamentar su fallo estimatorio de la demanda, es que la empresa reconoció que sólo tenía formalizados dos contratos con empresas que requerían los servicios de videollamada, que afectaban a 15 trabajadores, siendo un hecho probado que la empresa ocupa a cerca de 6.000 personas en toda España. Consta así en los hechos probados que la empresa instala una webcam en los terminales de los trabajadores que intervienen en la videollamada, también  que cuando se realizan actividades promocionales que requiera la utilización de la imagen de sus trabajadores, la empresa “les solicita una autorización específica”, y que hasta el momento de celebración del juicio no habían existido demandas individuales interpuesta por la misma temática.

En apoyo de su tesis adujo además la existencia de un informe datado de 1999 de la agencia de protección de datos que manifestaba la no necesidad del consentimiento del trabajador para la cesión de su imagen, cuando esta fuera “necesaria para cumplimentar el objeto del contrato de trabajo”. Veremos a continuación como no existe, a juicio de la Sala, con indudable fundamento a mi parecer, esa necesidad para la gran mayoría de trabajadores de la empresa, y por consiguiente del sector de Contact center.

No tengo duda de que el informe del Ministerio Fiscal, favorable a la tesis de la parte demandante, pesó en la decisión de la Sala, calificando aquel de no razonable y desproporcionada una cláusula tan general como la que debían suscribir quienes eran contratados por Unísono, afirmando que “suponía una especie de cheque en blanco, que no se justificaba por la demanda de servicios prestados”.

4. En los fundamentos de derecho la Sala repasa primeramente la normativa aplicable para dar debida respuesta a las tesis de las partes demandantes y demandadas, fundamentalmente la Ley Orgánica15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, de desarrollo de la Ley, y el convenio colectivo aplicable. Obviamente, los artículos examinado son aquellos en los que se hace referencia al consentimiento de la persona afectada para el tratamiento de sus datos personales, y las excepciones al mismo, así como el que se refiere a las actividades a desarrollar por las empresas del sector y por sus trabajadores (art. 6.1. 11.1 y 11.3 de la Ley; arts. 10.3 y 12.3 del RD; art. 2 del convenio colectivo).

Antes de proceder a la resolución del caso, la Sala recuerda ampliamente la doctrina del TS sentada, entre otras, en la ya citada sentencia de 21 de septiembre de 2015, cuyo fundamento de derecho segundo recoge ampliamente la doctrina constitucional interpretativa de la protección de datos. Dicha sentencia, así como la de la AN de 28 de enero de 2014, fue objeto de detallad atención en una anterior entrada, titulada “Datospersonales. La privacidad del teléfono móvil y del correo electrónico. Noobligatoriedad de facilitar al empresario estos datos. Nota a las sentenciasdel TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014”, de la que ahora recupero algunos contenidos que me parecen que guardan relación directa con el caso ahora enjuiciado..

“¿Cuál es la fundamentación jurídica de la Sala para desestimar el recurso? En primer lugar, la misma que la sostenida por la AN respecto a que los datos mencionados en la cláusula litigiosa “en manera alguna están exentos del consentimiento del trabajador”, ya que dicha excepción, o más exactamente según la tesis de la primero demandada y ahora recurrente, no encuentra cabida ni en la redacción del art. 6.2 de la LOPD ni en el art. 2.2 de su Reglamento. Mirando y acercándose a la realidad laboral presente y del inmediato futuro, pero sin olvidar sus raíces históricas, la Sala no cuestiona en modo alguno que el conocimiento de los datos relativos al móvil y al correo electrónico del trabajador pueda ser puesto a disposición de empleador, e incluso sostiene, y esta es la parte de la sentencia, o más exactamente de la nota de prensa, que mereció más la atención de la prensa económica empresarial, que esa información “… pudiera resultar deseable, dados los actuales tiempo de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos”… pero siempre, repito siempre, que esa cesión de información sea realmente voluntaria, recordando además, en esta pugna dialéctica con la recurrente sobre aquello que es lo “más moderno” y parece que también lo necesario para una relación laboral, que difícilmente podría incluirse la cláusula litigiosa dentro de la excepción de tratarse de datos “necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato”, ya que “el hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes- sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en aquella salvedad general”. En modo alguno, remacha la Sala al abordar la argumentación de la recurrente sobre la infracción del art. 2.2 del Reglamento, puede entenderse que el móvil y el correo propio puedan incluirse dentro de concepto de teléfono y correo “profesionales”, ya que estos son los que la empresa pone, o debe poner, a disposición del trabajador.

De especial interés doctrinal me parece el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para ceder la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente además siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta situación con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en donde ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido. En suma, el TC comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a una derecho fundamental”.

Siendo importante la argumentación de la Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso) del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental. Y digo que la respuesta de la Sala no es de menor importancia porque esta sigue insistiendo en las tesis de la doctrina constitucional en su interpretación del art. 18 CE y de la LOPD,  de tal manera que la protección va más allá de los datos de carácter personal y se extiende “a cualquier información concerniente a personas físicas”, y que la protección del derecho fundamental no va referida sólo a la utilización indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que sería lo que ocurre en el supuesto de firma de un contrato que incluya la cláusula litigiosa ya que a partir de ese momento el empleador tendría acceso a una información, a uno datos, que forman parte de la esfera íntima del trabajador”.

5. Vuelvo a la sentencia de la AN. La Sala compartirá la tesis de la empresa respecto a la necesidad de disponer de la imagen de los trabajadores que prestan el servicio de videollamada justamente cuando la contratación mercantil con una empresa se formaliza para llevar a cabo tal servicio, que además está expresamente recogido en el art. 2 del convenio colectivo, al regular las actividades a las que pueden dedicarse las empresas del sector (“... contactos con terceros en entorno multimedia”).

Ahora bien, esa actividad no es sino una de las muchas que pueden realizar los trabajadores, por lo que no guarda relación directa con el contenido general de la prestación laboral, y de ahí que sea necesario, afirma la Sala, la obtención del consentimiento expreso del trabajador para llevar a cabo dicha actividad, y mucho más, desde la perspectiva de organización y gestión de la actividad empresarial, cuando la Sala constata, siempre a partir de los hechos probados, que sólo la prestan 15 trabajadores de un total de 6.000, lo cual significa que “no es absolutamente imprescindible para el cumplimiento del objeto del contrato, puesto que se utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente excepcional”.

¿Y para el resto de las actividades? ¿Es válida la cláusula contractual puesta en tela de juicio por el sindicato demandante y las restantes organizaciones sindicales que se adhirieron a la demanda? La respuesta es negativa, basándose nuevamente la Sala en la doctrina del TS sentada en la sentencia de 21 de septiembre de 2015 y en las tesis defendidas por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, enfatizando además algo que adquiere especial relevancia, más en los tiempos que corren de devaluación de los derechos sociales y subordinación a los de índole económica, cuál es que “el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento" de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical, como resaltó el Ministerio Fiscal”.

La tesis fundamental de la Sala, que complementa la que acabo de exponer, queda recogida en este párrafo: “la Sala considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina constitucional, por todas ST Co. 99/1994, de 11 de abril , su ejercicio deberá modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual supone que esas limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines propuestos”. Al no existir tal razonabilidad y proporcionalidad en la clausula contractual cuestionada, procederá declarar su nulidad.

7. Voy concluyendo. Buena lectura de esta interesante sentencia, a la espera de ver cómo afecta a la normativa española sobre protección de datos el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE(Reglamento general de protección de datos)”, que será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, del que considero de especial importancia el art. 7, que regula las condiciones para el consentimiento en estos términos:

“1. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales. 2. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente Reglamento. 3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo. 4. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”.

Muy recomendable es también la lectura del último informe del Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, creado por el art. 29 de la Directiva95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta altratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

El texto adoptado el 8 de junio de este año  lleva por título “Opinion 2/2017 ondata processing at work”, y respecto al consentimiento del trabajador para que la empresa pueda disponer de sus datos dispone lo siguiente: “Employees are almost never in a position to freely give, refuse or revoke consent, given the dependency that results from the employer/employee relationship. Given the imbalance of power, employees can only give free consent in exceptional circumstances, when no consequences at all are connected to acceptance or rejection of an offer.

The legitimate interest of employers can sometimes be invoked as a legal ground, but only if the processing is strictly necessary for a legitimate purpose and the processing complies with the principles of proportionality and subsidiarity. A proportionality test should be conducted prior to the deployment of any monitoring tool to consider whether all data are necessary, whether this processing outweighs the general privacy rights that employees also have in the workplace and what measures must be taken to ensure that infringements on the right to private life and the right to secrecy of communications are limited to the minimum necessary”.