sábado, 27 de abril de 2013

Vulneración del derecho de libertad sindical y consiguiente nulidad de un Expediente de Regulación de Empleo. Nota a la interesante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 4 de febrero de 2013.



1. He leído con atención la sentencia dictada el 4 de febrero por la Sala de lo Social del TSJde Castilla y León que resuelve la demanda por impugnación de despido colectivo presentada por representantes legales y sindicales de los trabajadores, y por Comisiones Obreras, contra una asociación (Asprosub Benavente Virgen de laVega) cuyos fines (hecho probado primero) “responden a la necesidad de atender el tratamiento, educación y rehabilitación de las personas con discapacidad intelectual, con el propósito de lograr su integración laboral y social”, y que cuenta con un centro especial de empleo y otro centro residencial-ocupacional.  En la demanda se solicita la declaración de nulidad de los despidos colectivos efectuados, y de forma subsidiaria (fundamento de derecho segundo) “que se decrete el carácter injustificado e improcedente de la referida decisión extintiva y despido colectivo”, alegándose que no existe causa o causas de extinción, que no se ha tramitado correctamente el período de consultas por falta de entrega de documentación, que ha habido vulneración de derechos fundamentales, y que la decisión adoptada lo ha sido en fraude de ley y con abuso de derecho, por utilizar criterios de selección de los trabajadores afectados “discriminatorios, arbitrarios y no objetivos”.


La sentencia tiene especial interés a mi parecer por tratarse de un ERE  presentado por una entidad de carácter benéfico y sin ánimo de lucro. La sentencia es muy extensa porque en los hechos probados se recogen prácticamente de forma íntegra todas las actas del período de consultas, algo que permite tener una visión muy clara de cómo ha ido evolucionando el ERE desde que fue presentado y cuáles pueden ser los motivos que han llevado a la entidad a dicha presentación, que pueden no ser ( ya avanzo que así lo considera el Tribunal) aquellos alegados, por esconderse u ocultarse bajos los mismos una actuación contraria y vulneradora de derechos constitucionales fundamentales, más concretamente el derecho fundamental de libertad sindical recogido en el artículo 28.1 de la Constitución (y también del derecho a la indemnidad).  

2. Vayamos por partes y detengámonos en los contenidos más destacados a mi parecer de los hechos probados en primer lugar.

A) Queda constancia de que la entidad opera desde el 4 de octubre de 1977, y que en la asamblea general extraordinaria de 15 de julio de 2011 se produjeron cambios en la junta directiva y se acordó su tutela por la  Federación de entidades de familias de personas con discapacidad intelectual (FEAPS) de la Comunidad Autónoma, así como también de que en diciembre del mismo año se procedió a la contratación de un nuevo director-gerente.

B) La presentación del ERE se produjo el 5 de octubre de 2012, afectando según la propuesta inicial a 15 trabajadores, con alegación de causas económicas, organizativas y productivas. En el acta de la primera reunión del período de consultas, en las que participaron como parte trabajadora los representantes de los dos sindicatos presentes en la entidad, CSIF y CC OO y los representantes unitarios, cabe destacar, por su incidencia sobre la resolución final del conflicto, que por parte de CC OO se manifestó “que no hay causa alguna y que la selección de los trabajadores es discriminatoria e ilegal en algún caso, y que por la empresa se proceda a la retirada del expediente”.

C) En la segunda reunión, el sindicato citado añadió que rechazaba el ERE por inexistencia de causa y porque no se había aportado la documentación a la que está legalmente obligada la empresa, e insistió en que “la elección de los trabajadores no sigue unos objetivos y es discriminatoria y en algunas casos manifiestamente ilegal como el caso de Jesús Luis y Paula , ya que en ambos tienen prioridad de permanencia”, siendo así que el primero es miembro del comité de empresa y la segunda delegada sindical.

La argumentación empresarial giró sobre la explicación de las razones que habían llevado a presentar el ERE para adecuarse a “la nueva realidad existente”, y respecto más concretamente a las causas económicas  se alegó la “falta de rentabilidad de algunas secciones de la empresa que perjudican al conjunto de la entidad pero que obviamente ha de conjugar en la medida de lo posible su mantenimiento y una nueva definición por la función social que cumplen”. Se recogen también las críticas del otro sindicato presente en la mesa negociadora, CSIF.

C) Durante el período de consultas se efectuó una visita por parte de la ITSS a la empresa, de la que consta diligencia en el libro de visitas en la que se recuerda a las partes la obligación de respetar la normativa legal en materia de tramitación del ERE, con mención expresa, que deseo resaltar, a la obligación de que las cuentas provisionales “deben figurar firmadas por los administradores o representantes legales” y que se deben adjuntar “los estados de flujos de efectivos y los informes de gestión de los últimos ejercicios”.

D) En la tercera reunión del período de consultas, también recogida de forma íntegra en los hechos probados, la empresa insiste en la importancia de las causas productivas y organizativas ya alegadas, pero sorprendentemente, a mi parecer, expone ahora que “la causa económica alegada no existe, y por los tanto no nos vale desde el punto de vista de Expediente de Regulación de Empleo”. Por otra parte, manifestó su voluntad de buscar o estudiar alternativas a sus propuestas, pero en caso de no alcanzarse acuerdo satisfactorio “continuará adelante con su propuesta”. Por parte de toda la representación de la parte trabajadora se  acuerda rechazar el ERE y solicitar su retirada, argumentando que “la propia empresa reconoce que no hay causa económica y el Comité tampoco reconoce que existan causas productiva y organizativas que motiven tal expediente”.

E) De la cuarta reunión cabe reseñar que la empresa acepta la petición de retirada del ERE de los dos trabajadores que tenían prioridad de permanencia según CC OO, cuestionada jurídicamente dicha prioridad por la empresa por no darse, a su juicio, los requisitos legalmente requeridos para otorgarles ese derecho pero que finalmente se les reconoce. CC OO rechaza la argumentación empresarial y manifiesta que sí tenían claramente reconocida esa prioridad, e insiste en la inexistencia de causas, en el no respeto de las formas, y en la vulneración del derecho de libertad sindical por actuar la entidad “con criterios arbitrarios, discriminatorios y reactivos”.

Desde la perspectiva de las causas alegadas  por parte empresarial se alega que aunque su objetivo no sea el de obtención de beneficios, como el de una entidad mercantil, “es evidente que tiene que trabajar con criterios de productividad, eficacia y eficiencia en su organización, y por supuesto rentabilidad económica, para en definitiva mantener la viabilidad empresarial”.  

F) Parece que este ERE incrementó la carga de trabajo de la ITSS, ya que queda constancia de una segunda visita a la empresa, en la que se realizaron entrevistas con representantes de la dirección y de los trabajadores, en la que por parte de estos últimos, y más concretamente de los representantes de CC OO, se expuso que el ERE afectaba de forma mayoritaria a trabajadores afiliados a dicho sindicato, tesis negada por la parte empresarial que adujo que las razones eran de tipo organizativo y productivo y que ni se había tenido en cuenta la afiliación sindical ni tampoco era conocida por su parte “la afiliación sindical de los afectados”.

En el hecho probado decimosegundo se recoge las relación de los trece trabajadores finalmente afectados por el ERE, varios de CC OO y otros simpatizantes (dicho sea incidentalmente, supongo que este dato quedó probado en el juicio ya que el concepto de “simpatizante” o la referencia a que un afectado “dio su voto a CC OO” sólo puede deducirse a partir de las afirmaciones de las personas afectadas, o bien que quedo probado del conjunto de datos disponibles en el expediente tramitado).

No es baladí la referencia a la afiliación sindical, ya que en posteriores hechos probados se recoge el intento de CC OO de celebrar elecciones sindicales en la empresa en 2009 y los múltiples problemas que ello provocó desde la perspectiva legal, con despidos, dictado de un laudo arbitral e intervención de la ITSS. Igualmente también se recoge un informe de la ITSS de diciembre de 2012 en el que se da cuenta del levantamiento de dos actas de infracción y un acta de liquidación. También se recoge en el citado Informe que en el curso de las entrevistas realizadas por la ITSS “se hizo patente un clima de fuerte insatisfacción laboral que afectaba a la mayoría de los trabajadores entrevistados y que era atribuido por éstos a la forma de actuar de la dirección. Se constató por el inspector que el deterioro en las relaciones personales alcanzaba al propio Comité de Empresa, donde los representantes de los dos sindicatos expresaban opiniones totalmente divergentes en torno al problema planteado”, así como también que la empresa no había procedido a planificar las acciones preventivas necesarias “para eliminar o reducir las situaciones de riesgo, puestas de manifiesto por la evaluación de riesgos laborales y requeridas por el Inspector actuante”. Tras el ERE, sólo quedaron como afiliados al sindicato CC OO los representantes y dos trabajadores más.

Igualmente, es importante recoger los datos de la contratación de siete personas con posterioridad al ERE, del reconocimiento de categoría profesional superior a 18 trabajadores y con incremento salarial, y la denegación de realización de cursos de formación para algunos de los trabajadores despedidos, que les hubiera permitido, en caso de superación, obtener la titulación suficiente “que legalmente se exigirá a partir del año 2015 parta ocupar ciertos puestos de trabajo”.   

3. Tras esta extensa exposición de los contenidos más destacados de los hechos probados, y que me ha parecido conveniente realizar ya que en pocas sentencias puedes acceder a la integridad de las actas del período de consultas, llega el momento de acercarse a los fundamentos de derecho y de realizar su análisis.

A) La Sala plantea algunas cuestiones formales antes de entrar en el fondo del litigio , si bien a mi parecer estas pretendidas cuestiones formales también tienen relevancia desde el plano de la resolución del conflicto: en primer lugar, el recordatorio de que se resuelve un conflicto de carácter colectivo y que por ello no procede entrar en las  circunstancias personales de cada afectado, pero inmediatamente añadiendo, con muy buen criterio a mi parecer, que sí puede analizarse alguna circunstancia personal como es en este caso concreto la afiliación sindical, al objeto de analizar la posible existencia de vulneración de derechos fundamentales denunciados en la demanda, “pues, de darse en la mayoría de ellos una misma circunstancia (afiliación o circunstancias parejas), se convertiría en valoración colectiva”; en segundo término, también un recordatorio legal de que el ERE viene delimitado por la comunicación inicial de la empresa en cuanto a las causas alegadas, y de ahí que en el periodo de consultas, salvo obviamente la reducción del efecto de la medida presentada, “no sean admisibles alteraciones sustanciales” (algo que, como he expuesto en el examen de los hechos probados, sí se produjo).

B) Dada la alegación de nulidad es obligado para la Sala proceder primero al examen de su existencia o no, y en concreto la petición de nulidad por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical. La Sala, de forma también obligada, acude al marco jurídico regulador de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas y la atracción de dicha tutela a la modalidad procesal en la que deba abordarse la protección de tales derechos (en este caso la modalidad de impugnación de despidos colectivos, ex art. 124 LRJS),  y a la doctrina del TC sobre la carga de la prueba y su posible inversión cuando se aportan indicios suficientes de la discriminación, con cita, entre otras, de la sentencia núm. 66/2002, de 21de marzo, del TC, en la que se argumenta que el trabajador “cumplirá su carga probatoria con una aportación de hechos a partir de los cuales surja razonablemente un panorama indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental”.

Con el apoyo de la normativa legal de referencia, y la doctrina consolidada del TC sobre la inversión de la carga de la prueba, la Sala considera que los indicios de vulneración de la libertad sindical “se nos han proporcionado sobradamente” en el caso enjuiciado: de las 13 extinciones, 7 eran de afiliados a CC OO, y el resto son simpatizantes; dicho sindicato había intentado convocar elecciones en la empresa y presentado varias demandas por vulneración de los derechos de los trabajadores; la contratación de 7 nuevos trabajadores poco después de la extinción consecuencia del ERE, “para trabajar en talleres, lugar donde prestan sus servicios laborales la mayoría de los despedidos”; la denegación de cursos de formación que hubieran permitido acceder a una titulación legalmente requerida para trabajar, habiendo sido cubiertos dichos puestos de trabajo por vía de contratación externa.

En definitiva, para la Sala existen indicios suficientes para trasladar la carga de la prueba de inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la parte demandada, concretados de forma más exacta en esta afirmación recogida en el fundamento de derecho cuarto: “con estos datos se nos muestra una conexión directa entre el modo en que la empresa está haciendo efectivas las extinciones de contratos y la afiliación sindical a una determinada central sindical particularmente, como es CCOO, y de aquellos que la apoyan o simpatizan con ella. Si nos fijamos solo en los afiliados objeto del despido colectivo, las cifras son relevantes, puesto que más de la mitad de los afectados son personas afiliadas a este sindicato, minoritario en la empresa, exactamente un 53,84%. Si tenemos en cuenta a los afiliados y al resto de trabajadores despedidos coadyuvantes a la referida central sindical el porcentaje es mucho más elevado”.

La Sala también se refiere a la posible pluricausalidad del despido, con seguimiento de la doctrina del TC que ciertamente está referida al despido disciplinario pero que se entiende por la Sala que también es aplicable a supuestos como el enjuiciado, en el que el despido responde a causas objetivas.

C) No es ocioso recordar que durante la tramitación del ERE la empresa ha ido variando las causas alegadas para proceder a las extinciones contractuales, tal como queda debidamente reflejado en las actas del período de consultas recogidas en los hechos probados, alegándose inicialmente una causa económica, junto con otras organizativas y productivas, para después argumentar que no tenía razón de ser y finalmente “recuperarla” como justificante de la extinción. De ahí que la Sala, con buen criterio a mi parecer, argumente que es “discutible” que pueda tomarse en consideración, dados los vaivenes de quien la alega, y que se centre, a efectos de determinar su existencia, “únicamente (en) las causas organizativas y productivas”.

Sin embargo, y aunque sea de forma incidental, sí entra la Sala a conocer de la causa económica, en primer lugar para poner de manifiesto que los datos aportados por la empresa no fueron considerados fidedignos por la empresa auditora, y en segundo término que no parece existir tal causa dadas las mejoras organizativas efectuadas en un centro de trabajo, la mejora contractual de varios trabajadores y la contratación de siete nuevos trabajadores. O dicho de otra forma, no parece haber causa económica, aunque no lo proclame de forma expresa la resolución judicial, que afirma que le parece coherente, con los datos que acabo de exponer, que la empresa “centre la justificación del despido en causas organizativas y productivas”.

Y tampoco puede justificar la empresa la existencia de tales causas por su falta de concreción en todas sus manifestaciones durante el período de consultas y en el acto de juicio. No valen las referencias a las pretendidas obligaciones impuestas  por la Administración y por la ITSS de reorganización de los puestos de trabajo, ya que en ningún caso de la documentación obrante en el expediente “se deduce la solicitud de reducir puestos de trabajo, sino la de reforzar algunos servicios de mayor requerimiento o la reorganización de los existentes”, ni tampoco, por ejemplo, a la falta de titulación, que hubiera podido obtenerse con la realización de los cursos de formación, ni tampoco pretender que los requerimientos de la ITSS obligaban a la reducción de personas, porque sólo hacían referencia a las remuneraciones de personal.

En definitiva, la falta de fundamentación de las causas alegadas para el ERE lleva a concluir a la Sala que estamos en presencia de una clara vulneración del derecho de libertad sindical, “y constituye una respuesta o represalia empresarial al ejercicio de este derecho fundamental o bien al de reclamación de derechos laborales (principio de indemnidad)”. De ahí que el despido colectivo de los trece trabajadores sea declarado nulo por vulneración del art. 28.1 de la CE, con obligación de readmisión por parte empresarial.

D) Aquí hubiera podido finalizar la sentencia, pero la rigurosidad jurídica de la Sala le lleva a formular algunas consideraciones sobre otros defectos formales alegados en la demanda (probablemente, este es mi parecer, para dejar sentada doctrina ante conflictos que puedan suscitarse más adelante). En primer lugar, que “no existen legal y reglamentariamente consecuencias para el supuesto de exceso del plazo de 30 días de consulta”, algo que creo que debería matizarse según como se haya producido los acontecimientos, quienes hayan pedido la ampliación del período y quienes hayan alegado, en su caso, la vulneración del período máximo de dicho período en defensa de sus intereses, y en tal sentido ya hay doctrina de la Audiencia Nacional al respecto; en segundo término, sobre la falta de documentación sólo queda acreditada la falta de firma del documento, pero no se discute su contenido; en fin, respecto al “Estado de flujos” su análisis hubiera sido necesario si la empresa hubiera alegado la causa económica, pero tal como he explicado con anterioridad la Sala no aceptó las “idas y vueltas” de la empresa en las causas alegadas  y no entró a valorar esta.

Buena lectura de la sentencia.  

No hay comentarios: